臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第145號上 訴 人 趙益鋒訴訟代理人 陳慧博律師被上訴人 趙素娟訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國101 年4 月
25 日 臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1506號第一審判決提起上訴，本院於101 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（重劃前為高雄縣○○區○○○段○○○ ○號之一部分，面積20
5.29平方公尺，權利範圍全部，下稱「系爭土地」）原為上訴人所有，因兩造父親趙清添（於民國99年3 月10日歿）於86年6 月8 日自書遺囑（下稱「系爭遺囑」），就其名下所有之不動產為分配時，考量被上訴人就系爭遺囑僅取得牛潮埔段478 地號土地應有部分1/37，遂要求上訴人須將系爭土地移轉登記予被上訴人，惟附解除條件約定兩造須遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地，嗣後不得再為爭執，倘再為爭執即解除條件成就，被上訴人應將系爭土地返還予上訴人。嗣上訴人委由代書梁進全以買賣為原因，於97年10月29日辦理系爭土地所有權移轉登記予被上訴人後，被上訴人違反兩造之約定，於99年9 月16日對上訴人興訟爭產，上開解除條件自已成就，被上訴人自應返還系爭土地。為此，爰依民法第179 條規定提起本件訴訟，求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記塗銷，將系爭土地移轉登記予上訴人等語。
二、被上訴人則以：系爭土地原為趙曹祭祀公業之土地，於73年間因祭祀公業解散，兩造父親趙清添可分得牛潮埔段590 地號土地應有部分1/24，趙清添表示要將該應有部分贈與被上訴人，被上訴人則另以新臺幣（下同）24萬元向二伯趙清報購買同地號土地應有部分1/24。惟因被上訴人擔任公職，不得登記為農地所有人，便將上開合計應有部分2/24之土地先行登記在父親趙清添名下。趙清添則於75年3 月22日又將上開土地以贈與為原因，借名登記在上訴人名下。嗣於97年上開土地重劃為系爭土地，趙清添要求上訴人將系爭土地移轉登記返還被上訴人，方於同年11月間委由代書梁進全以買賣為原因，辦理系爭土地之移轉登記。上訴人所述系爭土地之移轉原因並不實在，兩造間亦並無上訴人所指之附解除條件之約定等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人（上訴人於原審主張民法第767 條所有物返還請求權，暨聲明請求塗銷所有權移轉登記部分，於本院不再主張）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造父親趙清添於99年3 月10日死亡後，其繼承人為長女吳
趙素琴、次女趙素珠、肆女即被上訴人、伍女趙婉莉、次子即上訴人及陸女趙素玲。
㈡趙清添於86年6 月8 日自書系爭遺囑，就其名下所有之不動
產為分配。嗣被上訴人與其姐妹趙素珠、趙婉莉對上訴人及吳趙素琴、趙素玲所提起之確認趙清添系爭遺囑無效之訴訟，經臺灣高雄地方法院於100 年12月29日以99年度重家訴字第22號民事判決駁回。
㈢系爭土地重劃前為牛潮埔590 地號土地之一部分，並登記於
上訴人名下，於97年重劃後成為系爭土地，並於同年10月29日，以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人所有。
五、本件依兩造之陳述，審酌之重點應為：㈠系爭土地原登記為上訴人所有之原因為何？是否為兩造之父親趙清添借名登記在上訴人名下？㈡系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之原因為何？兩造就系爭土地所有權之移轉是否為附有解除條件之贈與？如係附有解除條件，現該解除條件成就否？
六、經查：㈠系爭土地原登記為上訴人所有之原因為何？是否為兩造之父
親趙清添借名登記在上訴人名下？①本件系爭土地於重劃前為高雄縣○○區○○○段○○○ ○號之
一部分，該590 地號土地原為趙曹祭祀公業之土地，嗣於73年間因祭祀公業解散，復於97年間因重劃始成為系爭土地之事實，為兩造所不爭。而兩造之父趙清添及兩造之二伯趙清報，因趙曹祭祀公業解散，所取得590 地號土地之應有部分分別為2/24，嗣後趙清添復將其所有持分24分之2 之土地，於75年3 月22日以贈與為原因，移轉登記與上訴人；趙清報亦將其持分24分之2 之土地，於73年9 月6 日以買賣為原因，移轉登記與訴外人趙關西之事實，亦有上開590 地號土地之土地登記簿謄本暨異動索引附於原審卷可稽（見原審卷第61-63 頁）。
②被上訴人雖抗辯：73年間因祭祀公業解散，兩造父親趙清添
可分得牛潮埔段590 地號土地應有部分1/24，趙清添表示要將該應有部分贈與被上訴人，被上訴人則另以24萬元向二伯趙清報購買同地號土地應有部分1/24。惟因被上訴人擔任公職，不得登記為農地所有人，便將上開合計應有部分2/24之土地先行登記在父親趙清添名下。趙清添則於75年3 月22日又將上開土地以贈與為原因，借名登記在上訴人名下等云云，惟被上訴人上開抗辯，顯與前開590 地號土地登記簿謄本暨異動索引之記載相悖。且證人趙清報於原審審理時證稱：當時趙清添沒有跟我說土地要登記誰的名義等語（見原審卷第90頁）；證人趙素珠則證稱：上開土地是祭祀公業的土地，因派下員眾多，所以我父親趙清添要求我向大伯及二伯的持分全部購買下來，這樣子以後比較好分割。他們均有出賣的意願，但因我在農會上班覺得這樣子比較複雜，所以我就不同意沒有購買。之後我父親叫被上訴人購買，被上訴人後來就向我二伯趙清報購買台坪2 厘的土地，因當時法令規定非自耕農不能登記為農地所有權人，所以有無辦理登記我不知道，但我知道他們有買賣等語（見原審卷第132 頁），足認依上開證人之證詞，並無從證明趙清報所出賣應有部分1/24之土地，即係事後登記在趙清添之名下。另證人梁進全於原審審理時係證稱：當時是受被上訴人之委託，被上訴人說系爭土地係借名登記在上訴人名下，所以要辦理移轉過戶，基於節稅的考慮我建議被上訴人以買賣的原因為登記，但一部分是在贈與稅免稅的額度內辦理贈與等語（見原審卷第91頁），益徵所謂「系爭土地係借名登記在上訴人名下」一說，乃證人梁進全聽聞被上訴人所言。而被上訴人又係系爭土地辦理移轉登記委託代書梁進全之人，則證人梁進全上開證詞，實亦不足為被上訴人有利之認定。
③雖被上訴人嗣又抗辯稱：因當初祭祀公業解散後登記很混亂
，且被上訴人向趙清報購買應有部分1/24土地，在土地登記簿上是看不出來的等語，並提出祭祀公業派下員辦理土地登記協議書影本及趙曹祭祀公業系統表影本各一份為證（見原審卷第149-151 頁），惟此為上訴人所否認，且被上訴人所辯曾向趙清報購買應有部分1/24土地之事實，並未提出任何買賣契約或土地登記移轉契約書等件為證，其提出之上開祭祀公業派下員辦理土地登記協議書影本，是否確為趙曹祭祀公業全體派下員辦理土地登記之最後協議結果，亦未據被上訴人舉證以實其所說。本件關於趙清添與上訴人間就590 地號土地應有部分2/24登記之經過，自應以土地登記簿謄本暨異動索引之記載為主。被上訴人上開抗辯，自無足採信。
④按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具
備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定，最高法院91年度台上字第1613號著有判決可資參照。次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，最高法院99年度台上字第2448號判決亦可參照。本件被上訴人雖抗辯：系爭土地因被上訴人擔任公職，不得登記為農地所有人，便約定將系爭土地先行登記在父親趙清添名下，嗣趙清添又於75年3 月22日將系爭土地以贈與為原因，借名登記在上訴人名下云云，惟上訴人已否認系爭土地係被上訴人所有而先借名登記在趙清添名下，嗣趙清添又再以贈與為原因而借名登記在上訴人名下之事實，參照上開最高法院判決意旨，被上訴人自應就該二次借名登記法律關係所具備之特別要件存在之事實負舉證之責。惟被上訴人並未能提出積極證據證明系爭土地有該二次借名登記法律關係所具備之上開特別要件，則被上訴人此部分所辯，亦無從採信。
㈡系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之原因為何？兩造就系
爭土地所有權之移轉是否為附有解除條件之贈與？如係附有解除條件，現該解除條件成就否？①查本件經原審向上訴人詢問其所稱解除條件係如何約定？上
訴人陳稱：是兩造口頭約定的，是在93年間兩造母親死亡時所約定的，當時因被上訴人要爭奪財產，上訴人父親於86年間有自書遺囑，被上訴人認為侵害其權利，所以屢次前來爭產，後來兩造母親過世，兩造父親就交代上訴人將系爭土地移轉給被上訴人。當時父親並說日後被上訴人不得再爭執，如果有爭執就要將土地無條件返還，當時兩造都有聽到，也都同意，且當時上訴人的妹妹趙素玲也在場，是在上訴人與父親居住的鳳山市○○路的住所約定等語（見原審卷第85頁）。其復主張：趙清添於86年6 月8 日自書系爭遺囑時，因考量被上訴人就系爭遺囑僅取得牛潮埔段478 地號土地應有部分1/37而已，趙清添遂要求上訴人須將系爭土地以贈與方式移轉登記予被上訴人，惟附解除條件約定兩造須遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地，嗣後不得再為爭執，倘再為爭執即解除條件成就，被上訴人應無條件將系爭土地返還予原告云云。惟此已均為被上訴人所否認，雖被上訴人抗辯系爭土地係借名登記於上訴人名下乙節不足採信，已如前述，上訴人自應就其主張，即系爭土地移轉登記與被上訴人後，兩造須遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地，嗣後不得再爭執，倘再為爭執即解除條件成就，被上訴人應無條件將系爭土地返還予上訴人等情，負舉證責任。
②對此，兩造之妹趙素玲於原審審理時雖證稱：牛潮埔590 地
號土地之所以登記給被上訴人，是因為父親要補償給被上訴人遺產不足的，當時我有在場，是在93年12月初某日在經武路205 號1 樓的住處，除了我之外，還有我父親及兩造，及上訴人的太太在場，父親當時有說若被上訴人日後再回來爭奪財產的話，就必須把土地歸還給上訴人，我有親耳聽到父親這麼說的等語（見原審卷第101-102 頁）。惟兩造之姐趙素珠於原審審理時亦證稱：我媽媽是93年間過世的，當時父親並沒有說女兒將來不能來分財產等語（見原審卷第133 頁），足徵證人趙素玲、趙素珠就上開事實之證詞，已有矛盾之處。再者，趙清添於86年6 月8 日自書系爭遺囑，就其名下所有之不動產為分配後，被上訴人與其姐妹趙素珠、趙婉莉對上訴人及吳趙素琴、趙素玲提起確認趙清添系爭遺囑無效之訴訟，足認兩造與其姐妹間就趙清添遺產分配之事已有訴訟對立之糾葛，則上開證人趙素玲、趙素珠之證詞均難免有偏頗之虞，本院認均尚難以渠等之證詞而遽以採信兩造之主張或抗辯。
③又承辦系爭土地移轉登記予被上訴人之代書梁進全於原審審
理時到庭證稱：當時是在經武路的住處後面的小屋，兩造的父親有在場，兩造父親並沒有說土地是何人的，上訴人也在場，上訴人說土地是誰的就該還給誰，他所講的就是這筆土地，當時因被上訴人講系爭土地是借上訴人名義登記，所以上訴人有說土地是誰的就該還給誰。沒有聽到兩造有約定何條件，也沒有聽到兩造父親有說系爭土地移轉後日後不得再爭執，否則土地要還給上訴人等語（見原審卷第91頁）。足證系爭土地於97年10月29日以買賣為原因辦理移轉登記予被上訴人時，兩造及其父親趙清添並未就系爭土地之移轉，有如上訴人所述，兩造須遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地，嗣後不得再爭執，倘再為爭執即解除條件成就，被上訴人應無條件將系爭土地返還予上訴人之約定。況兩造就趙清添財產之分配一事已有不快並有衝突，倘兩造就系爭土地之移轉有上開解除條件之約定，不論其係在兩造母親死亡後之93年12月初某日約定，抑或係在系爭土地97年10月29日辦理移轉登記時約定，兩造依常情應無不載明於書面並約定清楚之理。況另一位為趙清添經常辦理不動產過戶事實之證人孫豪志亦於本院審理時到庭證稱：伊有聽趙清添說系爭土地要移轉予被上訴人，說是要給被上訴人等語，亦未聽聞有上開解除條件之約定，則上訴人主張兩造就系爭土地之移轉約定有解除條件，且被上訴人若日後有爭產之舉動，即係解除條件成就，被上訴人即須返還系爭土地與上訴人云云，尚難採信。
七、綜上所述，本件上訴人未能舉證證明兩造就系爭土地所有權移轉附有解除條件，其請求被上訴人將系爭土地移轉登記予伊，即為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉定安法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。