臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第170號上 訴 人 雪明企業股份有限公司法定代理人 蕭惠香訴訟代理人 周春米律師訴訟代理人 黃偉倫律師被上訴人 李郁文 住屏東縣屏東市○○路○號
李夢梅李文園共同訴訟代理人 尤中瑛律師被上訴人 李欽聖 住屏東縣屏東市○○路○號訴訟代理人 徐萍萍律師被上訴人 李欽若 住屏東縣屏東市○○路○○○號訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間因移轉登記出資額事件，上訴人對於民國101 年5月18日臺灣屏東地方法院99年度訴字第568 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於102 年1 月23日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。
本件上訴人原依其與被告之被繼承人李初雪間之買賣契約及繼承之法律關係，先位之訴請求被上訴人將渠等在東港養殖兩合公司（以下簡稱東港公司）之出資額移轉登記予上訴人新台幣（下同）173 萬元。備位之訴部分，則以給付不能為由，請求被上訴人連帶給付上訴人債務不履行之損害173 萬元本息。於本院審理中，就備位之訴部分，上訴人變更為本於不當得利之法律關係而為請求，並未變更原先主張之原因事實。是以，其基礎事實核屬同一，證據資料亦同，並無礙訴訟之終結，其變更，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：東港公司為被上訴人之外祖父李明道所創立，李明道在世時曾對被上訴人之母李初雪表示東港公司乃李家之根基，李郁文、李文園、李夢梅等三名孫女日後會嫁予他人，無須給予渠等東港公司之出資額，詎料被上訴人之父李信福未經李初雪之同意，於民國64年間擅自將李初雪之東港公司出資額轉讓予李郁文、李文園、李夢梅（下稱李郁文3人），李初雪事後得知，經徵得李信福（當時為東港公司無限責任股東）同意，於84年3 月30日將登記在李郁文3 人名下之東港公司出資額583,000 元、573,500 元、573,500 元（以下簡稱系爭出資額）以同額出售予伊公司（以下簡稱系爭買賣契約），伊公司並於同年9 月8 日支付李初雪買賣價金173 萬元。嗣後，李郁文3 人以李初雪讓與系爭出資額予伊公司係無權處分為由，對伊公司提起返還不當得利訴訟，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度訴字第32號判決渠等全部勝訴，伊公司不服，提起上訴，先後經本院94年度上字第79號、最高法院96年度台上字第950 號判決駁回上訴，而告確定（以下簡稱前案）。伊公司並依判決結果將系爭出資額回復登記至李郁文3 人名下。伊公司與李初雪訂立系爭買賣契約時，實際上並未就李初雪應給付之東港公司出資額為特別之約定，是李初雪之給付義務應屬種類之債，惟李初雪所轉讓予上訴人之系爭出資額，既經法院認定為無權處分，則其給付之物顯然有瑕疵，依民法第364 條之規定，伊公司可請求李初雪另行給付相同金額之出資額予伊公司。再者，李初雪於98年12月17日死亡，被上訴人為其繼承人，均未拋棄繼承，應承受李初雪財產上之一切權利、義務，且被上訴人均為東港公司之股東，名下皆有一定金額之出資額，因此，伊公司請求被上訴人移轉東港公司出資額部分，尚無給付不能之情形，則伊公司自得依系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶將東港公司之出資額移轉登記予上訴人173 萬元。縱認李初雪就系爭買賣契約所負之給付義務已陷於主觀給付不能，伊公司亦得依民法第348 條、第364 條規定，請求被上訴人連帶賠償伊公司173 萬元債務不履行之損害。聲明：㈠先位部分：被上訴人應連帶將東港公司出資額移轉登記予上訴人173 萬元。㈡備位部分：被上訴人應連帶給付上訴人173 萬元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，備位之訴變更依不當得利之法律關係而為請求。於本院聲明：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶將東港養殖兩合公司173 萬元之出資額移轉登記予上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人173 萬元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人部分：㈠李郁文、李夢梅、李文園、李欽聖（下稱李欽聖4 人）抗辯
：上訴人與李初雪間並無訂立系爭買賣契約之情事。縱認有訂立系爭買賣契約，則其買賣標的，應為李郁文3 人名下之系爭出資額，而屬特定物之債，嗣後李郁文3 人對上訴人提起返還不當得利訴訟獲勝訴確定，並經回復原狀，致李初雪對上訴人之給付義務陷於主觀給付不能。惟當初移轉系爭出資額予上訴人之事宜，均係由李欽若處理，因此，李初雪對上訴人之給付義務雖已陷於給付不能，然李初雪並無可歸責之事由，依民法第225 條第1 項規定，李初雪免其給付義務。且上訴人於系爭買賣契約成立當時，即已知悉系爭出資額非李初雪所有，依民法第351 條前段規定，李初雪亦不負權利瑕疵擔保責任。再者，上訴人主張其與李初雪係於84 年3月30日訂立系爭買賣契約，惟其遲至99年8 月31日始提起本件訴訟，其對被上訴人之請求權，罹於民法第125 條前段所定15年時效而消滅，李欽聖4 人自得為時效抗辯拒絕給付等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈡李欽若抗辯：伊對於上訴人所主張其與李初雪訂立系爭買賣
契約之事實，並不爭執，並願承受李初雪就系爭買賣契約所負之義務，上訴人猶起訴請求伊移轉在東港公司之出資額，欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事項如下：㈠李郁文3 人，於58年5 月間即經登記為東港公司之有限責任
股東，每人之出資額均登記為2,000 元，其中1,500 元均係於55年間受讓自訴外人陳安德，其中500 元均係於56年間受讓自訴外人張隆根。又於64年4 月間，李郁文自訴外人黃佳禾受讓6,000 元，李文園、李夢梅則各受讓5,500 元。李郁文3 人另於64年4 月間，自李初雪各受讓25,000元，故李郁文之出資額合計增加為33,000元，李文園、李夢梅則增加為32,500元。
㈡東港公司於76年1 月間辦理公積轉增資，資本總額由60萬元
增加至1,060 萬元，李郁文之出資額增加為583,000 元，李文園、李夢梅之出資額亦各增加為573,500 元。
㈢東港公司在85年12月10日修正章程，依據84年3 月30日公司
股東出資金轉讓同意書（其內容為無限責任股東李信福及李欽若，同意李郁文3 人之出資額全部讓與上訴人），將李郁文3 人之出資額登記至上訴人名下。上訴人另於84年9 月8日陸續給付李初雪583,000 元、573,500 元、573,500 元。
㈣李郁文3 人對上訴人提起返還不當得利訴訟，請求上訴人協
同渠等將系爭出資額變更登記為渠等所有，經高雄地院以93年度訴字第32號判決渠等勝訴，上訴人不服，提起上訴，經本院94年度上字第79號、最高法院96年度台上字第950 號判決駁回其上訴，而告確定，上訴人已依判決結果將系爭出資額回復登記至李郁文3 人名下。
㈤李初雪於98年12月17日死亡，被上訴人為其繼承人。
四、上訴人主張與李初雪訂立系爭買賣契約，由李初雪出售東港公司李郁文3 人名下出資額173 萬元予上訴人云云，為李欽聖4人所否認，經查：
㈠李郁文3 人對上訴人提起返還不當得利訴訟，請求上訴人協
同渠等將系爭出資額變更登記為渠等所有，經高雄地院以93年度訴字第32號判決渠等勝訴，上訴人不服，提起上訴，經本院94年度上字第79號、最高法院96年度台上字第950 號判決駁回其上訴，而告確定，上訴人已依判決結果將系爭出資額回復登記至李郁文3 人名下。刑事部分，李郁文3 人告訴李欽若偽造文書部分，經本院100 年度上更㈠字第68號判決維持一審李欽若無罪之判決確定（下稱系爭刑案）。有本院依職權調閱上開2 案全部卷宗足憑。李郁文3 人於前案主張其等在東港公司出資額遭非法移轉予上訴人，上訴人竟稱係李初雪於84年間將上開出資額出售予上訴人，且在東港公司之章程及公司登記事項上為變更登記。惟李初雪既非系出資額之權利人，伊等復未授權、同意或承認該無權處分行為，則該變更登記對伊等自不生效力，為此依不當得利之法律關係，請求上訴人應協同回復登記系爭出資額之判決。上訴人則以系爭出資額係被上訴人之父母李信福、李初雪於55年、56年及64年間出資分別向訴外人陳安德、張隆根、黃佳禾等人所買受，及李信褔擅將原登記為李初雪名下之出資轉讓予李郁文3 人而來，故屬借名登記在李郁文3 人名下，則李信福及李初雪仍保有系爭出資額之處分權，李初雪於84年間徵得李信褔之同意將系爭出資額出售並過戶登記予伊，即屬有權處分，伊自無不當得利，李郁文3 人之請求，並無所據等語，資為抗辯。關於轉讓系爭出資額之法律上原因，上訴人主張係基於該公司與李初雪間之買賣關係，為李郁文3 人於前案一審即為否認（見前案一審卷㈡第65頁）。前案一審於整理不爭執事項時，雖將「原告（即李郁文3 人）並未同意將上開出資額讓售與雪明公司，亦未授權李初雪將上開出資額讓售與雪明公司」列為不爭執事項二，但並未徵詢李郁文
3 人是否對於轉讓系爭出資額之法律上原因確無爭執（前案一審卷㈠第130 頁），而李郁文3 人嗣後就此既已否認，業如前述，則前案一審判決仍將之列為兩造不爭執事項，顯與事實不符，於法尚有未合。
㈡前案二審本院判決所列不爭執事項⒋記載「上開被上訴人（
即李郁文3 人）之出資額合計173 萬元，於85年12月10日將移轉為上訴人名義之情事登載於東港公司之章程，並於86年
6 月23日在東港公司之登記事項下變更登記至上訴人名下」，即僅記載兩造不爭執系爭出資額轉讓之事實，對於前述轉讓之法律上原因為何，則有意不為記載，足徵前案第一審判決書記載出資額讓售，其中之「售」非有不爭執之合意甚明。本院前案且將兩造之爭點列為：㈠李郁文3 人之出資額取得原因為何，真正所有人為何人。㈡李初雪將系爭出資額讓售予上訴人是否為無權處分。㈢上訴人是否可因善意受讓或表見代理而取得系爭出資額。關於轉讓系爭出資額之法律上原因，即上訴人與李初雪間是否存有買賣關係，並未經前案本院列為爭點作成判斷。至其中爭點㈡「李初雪將系爭出資額讓售予上訴人是否為無權處分」，其理由係既載「上訴人就其取得系爭出資額之原因事實，係主張向李初雪以173 萬元買受，而系爭出資額之真正所有人既為被上訴人而非李初雪，則李初雪所為讓售系爭出資額之準物權處分行為，在未經被上訴人事前授權、同意或事後承認前，自屬無權處分」，重在認定李初雪所為轉讓行為係無權處分，而非認定李初雪與上訴人間就系爭出資額存有買賣關係甚明。
㈢綜上，前案有關系爭出資額轉讓之法律上原因是否為李初雪
與上訴人間存有買賣關係，並非李郁文3 人請求審判之訴訟標的，亦非李郁文3 人所不爭執之事實，更未經法院列為爭點作成判斷。則上訴人於本訴主張李初雪與上訴人間就系爭出資額之轉讓其法律上原因為系爭買賣契約云云，李郁文3人予以否認即與前案之既判力遮斷效無涉。上訴人所舉最高法院96年度台上字第1850號、100 年度台抗字第62號裁判要旨，於本件尚無適用餘地。
五、關於上訴人是否與李初雪訂立系爭買賣契約，由李初雪出售東港公司有限責任出資額173 萬元予上訴人之爭點，本院之判斷為：
㈠上訴人固主張其於84年間以口頭與李初雪訂立系爭買賣契約
，由其以173 萬元向李初雪購買同額之東港公司出資額，無非係提出上訴人高雄中小企業銀行屏東分行（下稱中小企銀）之活期存摺簿面暨存款取款憑條影本3 份、李初雪活期儲蓄存入憑條影本3 份及前案各審判決為憑（原審卷第8 至25頁）。惟上訴人就系爭買賣契約之內容，於本院先陳稱：李信福未經李初雪同意，擅自將李初雪名下之東港公司出資額，移轉登記至李郁文、李文園、李夢梅名下，李初雪嗣後得悉，遂再徵得李信福之同意，於84年3 月30日將李郁文、李文園、李夢梅名下之系爭出資額，以173 萬元出售予伊公司等語（原審卷第2 、3 頁）；嗣改稱：伊公司與李初雪係於84年9 月8 日訂立系爭買賣契約，又伊公司係向李初雪購買東港公司出資額173 萬元，為種類之債，並非特定購買李郁文3 人名下之系爭出資額等語（原審卷第71、85頁）。上訴人就其與李初雪所訂立系爭買賣契約之日期（84年3 月30日或84年9 月8 日）、系爭買賣契約之標的（係李郁文3 人名下之系爭出資額或係種類之債173 萬元出資額）等重要事項，前後所述不一，是其主張曾與李初雪訂立系爭買賣契約云云，已難遽信為實在。
㈡上訴人主張就系爭買賣契約之價金173 萬元，其已於84年9
月8 日分別存入李初雪於中小企銀帳戶各583,000 元、573,
500 元、573,500 元乙節，固據其提出中小企銀之活期存款取款憑條及活期儲蓄存款存入憑條各3 紙為證。惟查：東港公司之無限責任股東李信福及李欽若早於84年3 月30日即出具公司股東出資金轉讓同意書，同意李郁文3 人之系爭出資額轉讓予上訴人之事實，有該公司股東出資金轉讓同意書在卷可考（見前案一審卷㈠第104 頁），與上訴人於84年9 月
8 日支付李初雪173 萬元時間相距長達半年，此筆金額尚難逕認確屬系爭買賣契約之價金。其次，上訴人係於84年3 月10日辦畢設立登記，其組織為有限公司，資本額高達1 億元，出資種類均為現金，所營事業則為投資業之事實，有公司設立登記事項卡在卷可參（見屏東地檢署96年度偵字第3359號卷第88頁），苟上訴人確向李初雪購買東港公司出資額，則系爭買賣契約至遲應於84年3 月30日時即已成立，以上訴人當時甫設立未久，資本額為現金1 億元之情形，資金尚無匱乏，衡情自無拖欠買賣價金至84年9 月8 日始為支付之理。基上，上訴人主張其於84年9 月8 日存入李初雪帳戶內之
173 萬元，即為系爭買賣契約之價金云云，尚難採信。㈢上訴人於前案審理時另提出李初雪所寫之信函及證明書為證
（見前案一審卷㈠第69頁、二審卷㈡第37至39頁）。然該信函僅為影本而非原本，且經李郁文3 人否認其真正，則依民事訴訟法第352 條第2 項「私文書應提出其原本」及同法第
357 條前段「私文書應由舉證人證其真正」之規定，該私文書影本之證據能力即有疑義。其次，揆諸該信函內容係略謂：「阿公（指李明道）在世的時（候）對我說東港養殖是李家的基本財產，以後3 個孫女要嫁出去，所以沒有給她們股份，信福沒有和我商量就將我的股份分給郁文、文園、夢梅，以後我看股東名簿才知道。所以郁文、文園、夢梅的股份放在『雪明投資有限公司』，股東是信福、初雪、欽若、欽聖，這公司是記（紀）念阿公（明道）（初雪）；我欲郁文、文園、夢梅知道這事，以後免紛爭」等語，僅提及李初雪欲將系爭出資額「放在」雪明投資有限公司，以紀念李明道，並未表明有買賣出資額之情形，自不能憑此即認上訴人與李初雪間果有訂立系爭買賣契約。至證明書部分，其書立日期分別為92年3 月14日及93年1 月12日，係在李郁文3 人於
93 年1月27日提起前案訴訟前所為（第2 份更僅相差15日），其內容略謂：「李信福先生在未經我（即李初雪）的同意…於1975年12月31日將我名下的出資9 萬元分別讓與欽聖壹萬伍仟元，郁文、文園、夢梅各貳萬伍仟元，後來我看到股東名簿才知道這件事，因此在1995年3 月30日我將郁文名下出資額伍拾捌萬參仟元，文園、夢梅名下出資額各伍拾柒萬參仟元，出售給雪明投資股份有限公司並登記該公司所有」等語，就其內容而言，攸關上訴人前案訴訟之勝敗，且證明書復為原本而有其一定之證據能力，則上訴人儘可於前案一審審理時即提出為自己有利之主張及佐證，惟其竟未提出，而遲至95年3 月23日前案二審審理時始為提出。又92年3 月14日之證明書尚提及係因李郁文3 人委請律師要求回復出資額之登記而書立，顯見證明書之主要目的即在於佐證李初雪之真意，一經提出即可於前案採為較有利於上訴人之認定，則就其提出之時機而言，即令人懷疑其真實性。再者，該證明書為打字而非以手寫方式為之，僅在末尾有「李初雪」之署名，而該署名經前案二審法院送請鑑定結果，無從確認是否為李初雪所親簽，有內政部警政署刑事警察局之函文在卷可稽（見前案二審卷㈡第52、79頁）。依此，上開證明書並無法資為有利於上訴人之認定，亦難憑此即遽認上訴人與李初雪確有買賣東港公司出資額之情事。
㈣又前案李郁文3 人自陳：蓋用於84年3 月20日系爭出資額同
意書印文之印章為李初雪在使用等語（前案一審卷㈠第131頁），於系爭刑案中自陳：系爭印章原係由李信福保管，李信福死亡（85年7 月21日死亡）後由李初雪保管等語（系爭刑案一審卷㈠第16頁）。而上訴人亦以此主張李郁文3 人之系爭出資額為李初雪所借名登記云云，足認上訴人對於系爭印章由李初雪保管一情，並不爭執。惟，上訴人所提出84年
3 月30日之股東出資金轉讓同意書及85年12月10日全體股東所蓋章之股東同意書，李郁文3 人否認其印文之真正，經二審法院將之與李郁文3 人所提出之印章及不爭執其真正之55年12月5 日、56年11月7 日、64年4 月30日、64年12月31日股金過戶申請書（下稱64年前歷次申請書）及高雄區中小企業銀行（現為玉山商業銀行）申請書及印鑑卡，送請鑑定結果，李郁文3 人印章之印文與銀行印鑑卡相符，但李郁文3人於64年前歷次取得出資額（即股金過戶申請書）與上訴人所提出84年3 月30日讓售系爭出資額時之股東出資金轉讓同意書上之印文，因紋線欠清晰，並無法鑑定與銀行印鑑章之印文是否相同。至該85年12月10日全體股東所蓋章之股東同意書，李郁文3 人之印章，則明顯不符，有內政部警政署刑事警察局第0000000000號鑑定書在卷可稽（見前案本院卷㈠第154 頁）。甚且該85年12月10日之股東同意書，李文園之姓名誤載為李文「圓」（系爭刑案95年度他字第1781號偵查卷第37頁）。若李初雪確與上訴人訂立系爭買賣契約，且保管李郁文3 人系爭印章，則其不為交付以之履行契約，而另行刻印，自與常情顯然有違。是以，亦難認上訴人與李初雪間存有系爭買賣契約。
㈤此外，上訴人復未能另行舉證證明其與李初雪確有訂立系爭
買賣契約之情事，則其主張其以173 萬元向李初雪購買同額之東港公司出資額云云，尚無可採。又按民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被上訴人提起給付之訴，被上訴人一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被上訴人各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高法院著有33年上字第4810號判例意旨可資參照）。李欽聖4 人抗辯上訴人與李初雪間並未訂立系爭買賣契約，所為係非基於渠等個人關係之抗辯，且經本院認定為可採，參諸上開意旨，判決之效力自即於李欽若，且必須合一確定，而有適用民事訴訟法第56條第1 項規定之情形，是李欽若雖就上訴人所主張訂立系爭買賣契約一事不為爭執，惟此行為不利益於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，對被上訴人全體不生效力，自不能採為對上訴人有利之認定。上訴人既未與李初雪訂立系爭買賣契約，則就先位之訴其餘爭點，即無再加審究之必要。
六、按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號判例參照）。給付型之不當得利，亦應由主張不當得利返還請求權之原告，就不當得利之要件中「無法律上之原因」負舉證責任。本件備位之訴，上訴人主張其與李初雪訂立系爭買賣契約，並於84年9 月8 日交付買賣價金173 萬元，嗣因前案敗訴確定，上訴人已將系爭出資額回復登記為李郁文3 人所有，為此本於不當得利及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付
173 萬元本息。惟，上訴人於84年9 月8 日所交付之173 萬元，不能證明係本於系爭買賣契約所交付，業如前述。通常交付款項，必事出有因，且其原因有多端，不一而足，則上訴人主張李初雪收受該款項，並無法律上原因，揆諸前開說明，上訴人自應就本於系爭買賣契約以外之何原因而交付該款項，及李初雪因而有債務不存在之情事之事實，即李初雪有「無法律上之原因」之要件負舉證責任，上訴人就此並未主張及舉證，則其本於不當得利及繼承之法律關係，請求被上訴人給付173 萬元本息，自有未合。
七、綜上所述，上訴人本於買賣及繼承之法律關係，先位請求被上訴人連帶將東港公司之出資額移轉登記予上訴人173 萬元，另依不當得利及繼承之法律關係，備位請求被上訴人連帶給付上訴人173 萬元，均非有理由，應予駁回。原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書 記 官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。