臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第1號上 訴 人 吳鄞麗雪
高英智高育群王森泉共 同訴訟代理人 陳里己律師
楊啟志律師陳勁宇律師被上訴人 陳耀宗訴訟代理人 黃金龍律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國101 年6 月
6 日臺灣高雄地方法院99年度訴字第189 號第一審判決提起上訴，本院於101 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人吳鄞麗雪負擔百分之三十五、高英智負擔百分之十五、高英群負擔百分之十，王森泉負擔百分之四十。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段第116 、116-1 、116-2 地號土地（下稱系爭土地）為其所有。上訴人所有如附表所示房屋（下稱系爭房屋），分別無權越界占用各如附圖所示系爭土地，爰依民法第767 條中段規定，提起本訴。
聲明：㈠吳鄞麗雪應將如附圖所示D1、D2、D3部分房屋，面積合計54.42 平方公尺拆除，將該部分土地返還被上訴人。
㈡高英智應將如附圖所示C 部分房屋，面積23.49 平方公尺拆除，將該部分土地返還被上訴人。㈢高英群應將如附圖所示B 部分房屋，面積14.73 平方公尺拆除，將該部分土地返還被上訴人。㈣王森泉應將如附圖所示A 部分房屋，面積62.81 平方公尺拆除，將土地返還被上訴人。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人前於民國78年間以訴外人王萬金、王貞淑、王森本及王森泉為被告，提起附帶民事訴訟請求返還系爭無權占有土地，業經原審法院78年度附民字第270 號判決駁回確定，被上訴人不得再行對上訴人起訴請求返還土地。又上訴人所有系爭房屋，係於建商興建完成後買受，對於房屋是否占用系爭土地並不知情。又系爭房屋越界占用系爭土地於被上訴人取得系爭土地前即已存在，該土地原係財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理之國有土地，國有財產局明知越界建築而未異議，已不得請求上訴人除去占用部分之房屋，被上訴人嗣後取得系爭土地，應繼受此項權利義務關係，同樣不得請求上訴人除去占用土地上之房屋。再者，系爭房屋係一次建築完成，並非在取得使用執照後加蓋違章而越界，更無所謂故意越界建築之情；且房屋坐落基地與系爭土地，高度落差約有10公尺，基地又為一山坡地地形，必須建築大型地基以穩固系爭房屋，又係鋼筋混凝土造之5層樓房屋，價值不斐，如拆除占用部分之建物，將影響系爭建物結構安全，嚴重損害上訴人就系爭房屋之利益及公共利益；反之，房屋所占用土地面積分別為10餘平方公尺至60餘平方公尺，土地前方亦建有建物，僅留1 狹長形巷道對外聯絡，價值不高，如拆除系爭房屋上訴人所受損害顯大於被上訴人主張之利益，請求准免除去該越界建築之房屋等語，資為抗辯。聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、原審為被上訴人勝訴判決及依聲請為附條件供擔保准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡上訴人所有如附表所示房屋，分別占用系爭土地如附圖所示部分。
㈢檔土牆與支柱不一樣，從鑑定報告上面6-5 相片所示，靠外
面者為支柱，靠裏面者為檔土牆，檔土牆比支柱靠近上訴人所有之83-1地號土地及其上建物。
五、本院論斷如下：㈠上訴人有無占用系爭土地之合法權源？
被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人所有如附表所示房屋分別占用附表所示之被上訴人土地等情，已據其提出土地登記謄本、建物登記謄本為證（原審卷第6 至19頁），且經原審法院勘明，製有勘驗筆錄可憑（同卷第44、45頁），及囑託高雄縣仁武鄉地政事務所（下稱仁武地政所）測量，製有複丈成果圖在卷足稽（同卷第75、76頁），復為上訴人不爭，且上訴人迄未舉證占用系爭土地之正當權源，堪信被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地為可採。
㈡上訴人前手是否非因故意或重大過失而越界建築房屋？本件
有無民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第1 項適用？被上訴人得否依民法第767 條中段規定，請求上訴人分別拆除系爭房屋？
1.按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第1 項分別定有明文。上開規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8 條之3 亦有明文。前開相鄰關係規定足使一方之所有權擴張致他方之所有權受限，而生物權權利、義務關係，故對嗣後因受讓而取得各該房屋、土地所有權之第三人自繼續存在。查上訴人所有各該房屋既無權占用附圖所示系爭土地之一部業如前述，即令房屋非其自始興建而為前手所構築，系爭土地係被上訴人嗣後受讓取得所有權（王森泉除外），惟依上說明，其相鄰關係仍存續於兩造間甚明。準此，上訴人據民法第796 條第1 項前段規定主張得排除被上訴人拆除系爭房屋之請求，自應先舉證前手非因故意或重大過失而越界建築；就其主張其得依第796 條之1 第1 項規定免為越界建築房屋之全部或一部移去或變更，亦應先就該有利於己之非故意越界事實舉證始克當之，均合先敘明。
2.查系爭房屋係王貞淑提供高雄市○○區○○段第83、84、11
5 地號土地，以王森泉及訴外人王森木、王貞淑為起造人，75年11月15日申請變更建造執照（高雄縣政府建設局75建局建管字第3111號），嗣於76年6 月30日建築完成取得使用執照（76高縣建局建管字第8276號使用執照），並於76年12月
1 日辦理第一次建物所有權登記，有建造執照卷宗、使用執照卷宗、建物登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第9 至19頁、第169 至195 頁）。系爭房屋興建時，系爭土地為國有土地，亦有國有財產局99年4 月21日台財產南處字第0990006108號函存卷足參（同上卷第103 頁），堪認兩造（王森泉除外）係分別於系爭房屋越界建築後取得房屋、土地所有權。又國有財產局南區辦事處曾以72年4 月19日南二字第3947號函知（下稱72年第3947號函）國有財產局擬依國有財產法第54條第2 項第3 款規定現狀標售高雄縣大華國小舊有校舍房地時（即系爭第116 地號土地，重測前為山子腳段37之75地號），已提及部分第116 地號土地為上述起造人之父王萬金等9 人占用，迭經高雄縣政府函請占建人自行拆除騰空王萬金等沿山坡垂直築構三層樓高之擋土牆等情；王森泉及王貞淑、王森木（下稱王森泉等3 人）興建系爭房屋期間，國有財產局南區辦事處又以75年12月8 日台財產南三字第15740號函（下稱75年第15740 號函）通知王萬金未經同意擅在第
116 地號土地上築造擋土磚牆企圖竊占，有各該函文附卷可憑（原審卷第105 、111 頁），是被上訴人主張當時國有土地之管理者國有財產局曾對王萬金越界建屋提出異議為可採；上訴人抗辯國有財產局知悉越界建築而不即提出異議為不可信。
3.王森泉等3 人興建系爭房屋擋土牆時即不按地政事務所鑑界位置興建，亦未按建築師設計圖施工，有該圖號A-8 、S-8及S-10設計圖可判斷，緊鄰系爭第116 、116-1 、116-2 地號土地之擋土牆頂垂直面應是平面，但依現場照片得以看出興建時即凸出。又依圖號S-8 、S-10設計圖俯視擋土牆緊鄰之系爭第116 、116-1 地號土地應為直線，但仁武地政所複丈測量結果並非如此，且圖號A-8 總剖面圖，房屋建築物外緣與擋土結構外緣距離原設計為200 公分，實際建築情形卻為275 公分至435 公分不一等情，均足以研判占用系爭土地之擋土牆結構體，於開始興建時即越界占用系爭土地。稽之鑑定機關高雄市土木技師公會100 年9 月7 日高市土技字第10002540號函覆：由原核發使用執照後之擋土牆結構體未發現增、改建情況等情（原審卷第317 頁），亦核與上訴人所主張相符。則以該地形、地質及高低落差等足以影響基地及建物安全之各該因素，較之於平地上建屋其安全係數及應予考量各節當更嚴謹，是前手當初建構時，衡情當自行或委託專業技師等詳為查明並設計、規劃，此由建築師事務所設計圖亦可佐證（原審卷第189 、190 頁；鑑定報告附件九所示設計圖），然卻自興建之初即越界佔用系爭土地如上，自屬係估量國有土地之管理未若私有土地之嚴密而為，是上訴人所辯房屋越界是因與系爭土地緊鄰，且地處山坡可能因地殼運動造成越界云云，不足信為實在。
4.上訴人於本院雖辯以㈠國有財產局75年第15740 號函文所稱越界並非本件越界之全部，而是指鄰近第82地號處之彎曲部分（原審卷第108 頁）。然比對該函附件即第108 頁附圖與系爭複丈成果圖（同卷第76頁），王萬金當時興建之系爭房屋是同時設計、規劃及一次興建，於建築完成取得使用執照後並無增建業如前述，且如其刻意將系爭房屋越界部分分開構築，以該地形、地貌、地質，將可能造成其中一間之部分蹋陷而因撕裂力量影響他房屋結構安全，顯有違當時整體一併蓋屋施作檔土牆之初衷，更增加建造成本，況依鑑定結果該擋土牆自始越界建築而非事後分批增建，上訴人主張函文所稱越界建築為緊鄰第82地號處之彎曲部分，而非被上訴人所指遭越界之全部等語，已不可遽信。㈡又其引王萬金於原審78年度自字第342 號刑事案件中之供述，主張王萬金不知越界建築等情，然王萬金於被訴竊佔時為有利於己之陳述，衡諸常情本可想像，但因與上開證據顯示之事實不符，不足憑為有利於上訴人之認定。㈢陳海石受雇於王萬金施作檔土牆支柱等，與王萬金有利害關係，且因僅就原遭壓毀之檔土牆受雇補強，對檔土牆是否越界不一定知悉，遑論是否知悉王萬金故意越界。㈣另大華國小校長洪文周於前開案件中證述王萬金建造之檔土牆係沿大華國小圍牆外興建等語，然學校原有圍牆如已沿界址蓋盡，則圍牆外圍即已占用到系爭土地，且當時其亦未確認無越界建築，況上開補強或重新建造時期為66年間，亦經黃文周證述，則上開修築行為早在系爭房屋76年間興建之前而無關連，此由國有財產局75年第1574
0 號函文意旨，及仁武地政所複丈結果，均已確認越界建築如上可憑，其等證詞亦無從為有利於上訴人之認定依據。㈤至上訴人另以高雄縣政府99年10月8 日府建使字第0990254693號違章建築行政處分書，經上訴人提起訴願後，業經內政部撤銷原處分，高雄縣政府又未另行處分等語為辯。然系爭房屋是否是違章建築及應否拆除屬行政管理問題，與系爭房屋是否越界建築無涉。要言之，系爭房屋確於興建伊始即不依設計圖說構建而逾越被上訴人前手系爭土地，則上訴人主張上訴人前手故意越界建屋即屬可採，被上訴人抗辯非故意為不可採。本件既屬民法第796 條第1 項但書情形，故亦不適用民法第796 條之1 第1 項前段由本院審酌兩造利益及公共利益問題。
5.次查兩造分別為系爭房屋（王森泉除外）、系爭土地之繼受人，且上訴人無民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第
1 項前段之適用。從而被上訴人主張其得依民法第767 條中段規定，請求上訴人拆除越界建築部分，為正當有據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人（王森泉）或其前手故意越界建築而占用附圖所示之系爭土地，其為系爭土地繼受人等語為可採。上訴人抗辯無越界建築，或非因故意或重大過失而越界云云為無可取。從而，被上訴人本於民法第767 條中段所有物排除妨害請求權，請求上訴人分別將附圖所示之越界建物予以拆除，並將各該土地返還與被上訴人為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並依聲請酌定相當金額為附條件供擔保准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌────┬────────────┬────────────────┐│被 告│建物建號及門牌號碼 │占用116 、116-1 、116-2 地號面積│├────┼────────────┼────────────────┤│吳鄞麗雪│高雄市○○區○○段116 、│54.42 ㎡（如附圖所示D1、D2、D3 ││ │113 建號（高雄市鳥松區大│部分） ││ │華里圓山路25、25之1 號）│ │├────┼────────────┼────────────────┤│高英智 │高雄市○○區○○段112 、│23.49 ㎡（如附圖所示C所示部分） ││ │115 建號（高雄市鳥松區大│ ││ │華里圓山路25之2 、25之3 │ ││ │號） │ │├────┼────────────┼────────────────┤│高育群 │高雄市○○區○○段114 建│14.73 ㎡（如附圖所示B 所示部分）││ │號（高雄市鳥松區大華里圓│ ││ │山路25 之4號） │ │├────┼────────────┼────────────────┤│王森泉 │高雄市○○區○○段111 建│62.81 ㎡（如附圖所示A 所示部分）││ │號（高雄市鳥松區大華里圓│ ││ │山路25 之5號） │ │└────┴────────────┴────────────────┘