臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第111號上 訴 人 謝金燕
謝金秀謝金蓉謝侑芳共 同訴訟代理人 蔡建賢律師被上訴人 林竹男被上訴人 劉振源共 同訴訟代理人 康進益律師上列當事人間因所有權移轉登記事件，上訴人對於民國101 年3月7 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第136 號第一審判決提起上訴，本院於102 年7 月17日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1 項、第263 條第1 項前段，定有明文。原審原告龔紀綱、龔上銘、龔子琪於本院得上訴人同意，撤回起訴（本院卷㈠第150 頁），核無不合，本院就該部分自無庸為裁判行為。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。被上訴人於原審主張：民國64年間訴外人龔文雄，邀集陳光義（已歿）、上訴人祖父謝秋生（已歿）及鄭篤信，各出資1/4 共同向訴外人游新香購買重測前之高雄縣○○鄉○○○段○○○ 號土地（下稱
104 地號土地）。惟104 地號土地因當時法令限制不得移轉登記為共有，故龔文雄、陳光義、鄭篤信遂各將應有部分1/
4 借名登記於具有自耕農身分之謝秋生所有，約定俟土地政策解禁後，無條件將應有部分1/4 分別移轉予渠等所有。嗣
104 地號前半部土地於65年12月1 日分割出104 之11地號土地，104 之11地號土地再於66年6 月9 日分割出104 之13地號至104 之16地號，用於建築房屋使用。其中104 之13地號土地（重測後同段341 地號土地，其上房屋門牌號碼為南屏路142 號）之所有權，於68年7 月4 日自謝秋生移轉登記至陳光義名下；而鄭篤信將其就104 地號土地之所有權及移轉登記請求權轉讓予林竹男，故分割後之104 之14地號土地（重測後同段342 地號土地，其上房屋門牌號碼為南屏路140號）於67年12月25日自謝秋生移轉登記至林竹男名下，謝秋生則分得104 之15地號土地（重測後同段343 地號土地，其上房屋門牌號碼為南屏路138 號）。而104 地號土地後半部土地，重測後為紫竹段352 地號（下稱系爭土地），並未建築房屋，地目仍為田，龔文雄、陳光義、林竹男就此部分仍各自擁有1/4 應有部分，渠等於興建上開房屋時即依出資比例自前方房屋向後延伸砌紅磚牆為界，將系爭土地區分為四等分，各自分管使用，約定俟土地政策解禁後再辦理所有權移轉登記。嗣謝秋生於00年00月00日死亡，系爭土地並於94年8 月25日以分割繼承為原因，移轉登記至上訴人4 人名下。陳光義則將其就104 地號土地前半部房地及系爭土地之所有權及移轉登記請求權轉讓予訴外人潘清和（惟前半部房地部分係登記於陳雪娥名下），嗣潘清和又將上開權利再轉讓予被上訴人劉振源。準此，林竹男及劉振源已分別繼受鄭篤信、陳光義之土地移轉登記請求權。今系爭土地已無法令限制不得移轉為分別共有，被上訴人自得請求上訴人辦理移轉登記等語。對於前述當事人繼受前手權利之法律關係為何，被上訴人於原審主張係債權讓與，於本院在基礎事實未變之情形下，續稱：其係概括繼受權利，或代位前手主張權利或本於債權讓與，或基於契約承擔而行使權利等情。經核就被上訴人主張繼受其所主張權利之事實觀察，該陳述係就本事件有關法規適用之陳述，非屬訴之追加，而法院應依職權為法律之適用，不受當事人陳述之拘束，是而被上訴人雖對該法規適用以先後位順序方式為之，本院自不受其拘束，合先說明。
貳、實體部分：
一、被上訴人林竹男、劉振源主張：㈠64年間訴外人龔文雄，邀集陳光義（已歿）、上訴人祖父謝
秋生（已歿）及鄭篤信，各出資1/4 共同向訴外人游新香購買104 地號土地。因法令限制104 地號土地不得移轉登記為共有，龔文雄、陳光義、鄭篤信遂各將應有部分1/4 借名登記於具有自耕農身分之謝秋生所有，約定俟土地政策解禁後，無條件將應有部分1/4 分別移轉予渠等所有（下稱系爭借名登記契約）。嗣104 地號前半部土地於65年12月1 日分割出104 之11地號土地，104 之11地號土地再於66年6 月9 日分割出104 之13地號至104 之16地號，用於建築房屋使用。
其中104 之13地號土地（重測後為341 地號土地，其上房屋門牌號碼為南屏路142 號）之所有權，於68年7 月4 日自謝秋生移轉登記至陳光義名下；而鄭篤信將其就104 地號土地之所有權及移轉登記請求權轉讓予林竹男，故分割後之104之14地號土地（重測後為342 地號土地，其上房屋門牌號碼為南屏路140 號）於67年12月25日自謝秋生移轉登記至林竹男名下。謝秋生則分得104 之15地號土地（重測後為343 地號土地，其上房屋門牌號碼為南屏路138 號）。104 地號土地後半部土地，即系爭土地，並未建築房屋，地目仍為田，龔文雄、陳光義、林竹男就此部分仍各自擁有1/4 應有部分。渠等於興建上開房屋時即依出資比例自前方房屋向後延伸砌紅磚牆為界，將系爭土地區分為四等分，各自分管使用，約定俟土地政策解禁後再辦理所有權移轉登記。
㈡嗣謝秋生於00年00月00日死亡，系爭土地並於94年8 月25日
以分割繼承為原因，移轉登記至上訴人4 人名下。陳光義則將其就104 地號土地前半部房地及系爭土地之所有權及移轉登記請求權轉讓予訴外人潘清和（惟前半部房地部分係登記於陳雪娥名下），潘清和又將上開權利再轉讓予劉振源。準此，林竹男及劉振源已分別繼受鄭篤信、陳光義之土地移轉登記請求權。今系爭土地已無法令限制不得移轉為分別共有，為此起訴請求上訴人辦理所有權移轉登記。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：謝秋生與訴外人龔文雄、陳光義、鄭篤信等人，就系爭土地並無借名登記契約存在。
⑴系爭土地早已於65年間與被上訴人所買受取得之基地獨立分割清楚，二者並無關連。
⑵又系爭土地砌有紅磚牆，並無分管之約定或事實，無法證明
被上訴人所稱之買賣契約，且被上訴人自96年間主張系爭土地為伊等所有，始開始占有使用。
⑶況系爭土地於65年5 月31日始經公告為特定農牧用地，自此
方受法令限制禁止分割移轉，系爭土地在此之前為田地，田地在都市計畫沒有變更之前不受土地法第30條之限制，是於64年間並無法令限制不能分割移轉之情形。且縱被上訴人主張為真，被上訴人並無自耕能力而承買私有農地，係以不能給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定無效。又為不可分之債權，且違背土地法第30條及農業發展條例之禁止規定而自始當然確定無效，不因法律修正而有效，故被上訴人仍不得請求分割移轉登記。
⑷系爭土地既為龔文雄、陳光義、鄭篤信及謝秋生合資購買，應屬合夥關係，且本件合夥關係尚未結束清算。
⑸林竹男、劉振源並非向謝秋生購買，兩造間無買賣之直接法
律關係，不得向上訴人請求移轉登記。縱被上訴人主張之借名契約存在，該借名契約亦未終止或消滅。是被上訴人之主張顯無理由等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠重測前104 地號土地之所有權（包含前半部及後半部），於
64年8 月16日，以買賣為原因，自游新香名下移轉登記至謝秋生名下。嗣104 地號土地前半部於65年12月1 日分割出10
4 之11地號，104 之11地號土地再於66年6 月9 日分割出10
4 之13、104 之14地號等筆土地，用於建築房屋使用。㈡341 地號土地（重測前為104 之13地號土地）之所有權，於
68年7 月4 日以買賣為原因，自謝秋生名下移轉登記至陳光義名下；於78年5 月31日，以買賣為原因，移轉登記至潘清和之配偶陳雪娥名下，再於85年6 月27日，以買賣為原因，移轉登記至劉振源名下。
㈢342 地號土地（重測前為104 之14地號土地）之所有權，於
67年12月25日以買賣為原因，自謝秋生名下移轉登記至林竹男名下。
㈣龔文雄、陳光義及鄭篤信均不具自耕農身分，僅謝秋生具自耕農身分。
㈤謝秋生於00年00月00日死亡，系爭土地於94年8 月25日以分割繼承為原因，移轉登記至上訴人4 人名下。
四、謝秋生與龔文雄、陳光義、鄭篤信間有無系爭借名登記契約存在？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信賴關係，性質上與委任契約相類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
㈡上訴人否認謝秋生與龔文雄、陳光義、鄭篤信間有借名登記
契約存在，惟證人即辦理本件買賣之代書林文雄於原審證稱：系爭土地係由3 、4 個人合買，因已三、四十年，伊不記得名字，當時都是田地，後來分割為田地及建地。田地在建地的後面，前半段建地部分因為有蓋房子，是在67年1 月19日以後地目變更為建地，分割登記給這些買的人。田地部分他們由一個人代表買主來辦理登記，等到將來可以辦理登記時再來辦理。本件合買與陳伏仲的情形一樣，是田地跟建地一起買，一起做契約。現在想起來，當時農地不能登記，大概就是推派登記給謝秋生等語明確（原審卷㈡第53至56頁）；證人即系爭土地原所有人游新香亦證述：龔文雄、陳光義、謝秋生三人一起向伊購買4 間房子大小的土地，另外加6尺寬之土地，伊與他們三人一起去代書事務所，他們共同推選謝秋生代表登記，因他們情同兄弟，登記後他們三人將其中一間房子土地轉賣給鄭篤信，另外6 尺寬的土地賣給陳伏仲，伊賣給他們時地目還是田地，但伊當時規定蓋房子之後可以針對房屋坐落的土地變更為建地，土地價金是他們三人在代書事務所交給伊的，當時蓋房子時每個人房屋面寬15尺，直通到後方土地，共分為四個部分，蓋房子時有砌牆為界，由龔文雄、陳光義、謝秋生、鄭篤信分別使用等語在卷（原審卷㈠第161 至第164 頁）。證人鄭篤信亦到庭證稱：伊以前曾向龔文雄買系爭土地，並未登記所有權等語在卷（原審卷㈡第51頁）。顯見林竹男陳稱證人鄭篤信係應龔文雄之邀亦出資1/4 購地，堪以採信。而證人林文雄固因時間久遠未能記得共同出資人之姓名，惟就系爭土地買賣登記情形仍記憶清晰，且與證人游新香之證言參互印證，其等證述系爭土地買賣、建屋、登記情形核屬一致，足徵證人林文雄、游新香二人之證述堪信為真。
㈢證人陳伏仲證稱：南屏路126 至144 號共十間，分兩組住戶
，第一組的土地是向黃金寶購買，第二組的土地是向游新香購買，伊是第一組住戶，抽到136 號房屋，依當時一、二組全體住戶約定，第一組土地不足的部分由抽到136 號房屋的屋主跟第二組代表謝秋生簽約購買土地等語（原審卷㈠第16
7 至168 頁）。且陳伏仲確有向謝秋生購買351 、352 地號地界往352 地號土地延伸6 尺寬土地等情，業據其提出買賣契約書為證。其訴請上訴人為所有權移轉登記事件，亦經台灣屏東地方法院以97年度雄簡字第4451號判決上訴人應將系爭土地應有部分10000 分之389 移轉登記予陳伏仲確定在案，有該判決書可稽（原審卷㈠第50至59頁），足認陳伏仲所述為真。復觀諸證人林文雄辦理陳伏仲與謝秋生之買賣契約（原審卷㈡第17至20頁），其上記載：「本買賣土地因受法令限制，僅分割建築使用，104 之16地號土地，已先移轉登記於買主，而其餘買主現已圍牆使用，但日後無論何時，如可登記於買主時，賣主應即無條件依約備齊登記所需一切文件、蓋章清楚、交由買主辦理手續」等語，與證人林文雄、游新香證述系爭土地買賣及約定嗣後移轉情形相符。足證被上訴人主張龔文雄、陳光義、鄭篤信就系爭後半部土地砌牆使用及借名登記等情，洵屬有據。
㈣上訴人雖辯稱：房屋後方紅磚牆，並無分管之約定或事實，
且被上訴人自96年間主張系爭土地為伊等所有，始開始占有使用云云。惟，如前所述，重測前104 地號土地係由龔文雄、陳光義、鄭篤信、謝秋生4 人出資向證人游新香購買，前半部土地用於興建房屋使用，後半部之系爭土地囿於法令限制仍借名登記於謝秋生名下。而系爭土地於興建房屋時即同時砌牆，業據證人游新香證稱：每個人房屋面寬15尺，直通到後方土地，共分為四個部分，蓋房子時就砌牆為界，伊的房子在隔壁約一百多公尺遠，經過的時候伊有看到，由龔文雄、陳光義、謝秋生、鄭篤信分別使用等語（原審卷㈠第16
3 頁）。證人陳伏仲亦證述：房子後方的砌牆是蓋房子的時候10戶同時砌牆，砌牆內的土地都由前方房子的使用人管理使用等語明確（原審卷㈠第168 頁），堪認於興建前方房屋時即一併在後方之系爭土地上搭砌紅磚牆為界，以明各出資人土地使用所有範圍。且證人游新香亦證稱：龔文雄在後方土地上蓋鴿舍、林竹男在房屋後方的土地種植芭樂樹等語（原審卷㈠第163 至164 頁），益徵渠等分別使用管領系爭土地。且系爭土地於64年間即登記為謝秋生所有，謝秋生於系爭土地前方亦蓋有房屋，豈不知他人圍牆使用，卻任他人占有土地不為追討，甚至與占有之人共同出錢鋪設水泥使用（原審卷㈠第64頁），顯與經驗法則有違。上訴人所辯，自無足取。
㈤上訴人辯稱：系爭土地於64年間無法令限制不能分割移轉，
且縱被上訴人主張為真，被上訴人並無自耕能力而承買私有農地，違反民法第246 條第1 項前段及土地法第30條規定而無效云云，並引高雄市政府地政局旗山地政事務所101 年9月27日高市地旗登字第00000000000 號函說明六為據。惟該函說明六內容為：○○○區○○段○○○ ○號（重測前為觀音亭段171-94地號係由觀音亭段171-65地號分割出），觀音亭段171-65地號土地於63年間為建地目，不受農地不得分割之限制」（本院卷㈠第128 頁），而系爭土地乃同段352 地號（重測前為104 地號），兩者顯非同一土地，上訴人顯有混淆客體之誤認。又，證人即代書林文雄證稱：土地因為是田地，出賣人是一個人，所以只能登記給一人，不能超過二個，他們由一個人代表買主來辦理登記，等將來可以辦理登記再來辦理，他們來買時，伊跟他們說得很清楚，伊跟他們說明後，他們推派一個人登記，陳伏仲那一件的契約書也這樣寫等語（原審卷㈡第54頁）。依林文雄上開證詞，應係指系爭土地囿於62年9 月3 日公布施行之農業發展條例第22條規定：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割」，及64年
7 月24日修正公布施行之土地法第30條第1 項規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」，而有農地不得移轉為共有及細分之法令限制（惟上開法律皆於89年1 月26日修正公布，刪除各該限制規定）。故重測前104 地號土地，於68年8 月16日辦理移轉登記時無法登記為龔文雄等4 人共有。上訴人雖辯稱系爭土地於64年間尚無土地法第30條之適用，惟依62年9 月3 日公布施行之農業發展條例第3 條第9款規定：「農業用地：指供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之房舍、曬場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地」，及廢止前實施耕者有其田條例第5 條規定：「本條例所稱耕地，指私有之水田（田）及旱田」。系爭土地為重測前104 地號土地，地目為田地，並曾因實施耕者有其田條例進行分割，有原始土地登記資料附卷可憑（原審卷㈠第12頁），且系爭土地於買賣前確為供耕作之農地，亦據證人游新香證述明確（原審卷㈠第161 頁）。是依前揭法律規定，系爭土地於買賣當時確屬農業發展條例及土地法規範之農地。林文雄為專業土地代書，代為辦理本件土地登記事宜，對當時農地移轉登記之相關規定當知之甚詳，且土地一次移轉為各出資人共有本較為省事，若非法令限制，土地代書應無故意將土地登記於一人名下，嗣後再為移轉分割之理。況如前所述，其同時辦理陳伏仲與謝秋生之買賣契約，亦載有「日後無論何時，如可登記於買主時，賣主應即無條件依約備齊登記所需一切文件、蓋章清楚、交由買主辦理手續」等語，益徵系爭土地應屬農地而受上開法令限制。依林文雄所述，龔文雄等4 人購買系爭土地借名登記於謝秋生名下，乃依代書說明後信任代書法律專業而依據此辦理，上訴人爭執系爭土地是否有修正前土地法第30條規定之適用，核屬無據。
㈥按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1 項定有明文。
次按修正前土地法第30條第1 項、第2 項固規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」。上開規定係針對私有農地所有權移轉之物權行為所為之強制規定，至約定負擔移轉該農地所有權之債權行為（例如買賣），並不在限制之內。是關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，惟如約定由其指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項所稱以不能之給付為契約標的，自難認其契約為無效。又兩造約定俟承買人取得自耕能力時，登記名義人應將系爭土地移轉登記與承買人，性質上係以承買人自耕能力之取得或其就系爭土地不能為所有權移轉登記之原因除去，為登記名義人履行移轉登記之條件，徵諸契約自由之原則，並無不可，亦於公序良俗無所違背，且法律並無禁止借用他人名義為不動產之登記。是承買人與有自耕能力之第三人間所成立之借名契約，即非屬脫法行為而無效（最高法院97年度台上字第289 號、89年度台上字第1119號判決、86年度台上字第2112號判決、73年度第5 次民事庭會議決定要旨參照）。查龔文雄、陳光義、鄭篤信既與謝秋生約定，系爭土地借名登記於具自耕農身分之謝秋生名下，俟法令變更，系爭土地可移轉分割登記時，謝秋生即負移轉所有權之義務，顯見謝秋生所負移轉系爭土地所有權予龔文雄、陳光義、鄭篤信之義務，於訂立借名登記契約時，即已確立，僅以法令變更為系爭土地可移轉予龔文雄等三人時條件成就，同時並以斯時為借名登記契約當然終止之時，即並為契約履行期限屆至之時點。故上開借名契約履行期限屆至時，可預期並無違反法令之強制規定，即無契約約定事項違反法令強制規定之情形。且上開契約約定事項，與民法第246 條第1 項但書規定相符，且依上開說明，應認該借名登記之目的並無違強行規定或悖於公序良俗，契約仍屬有效。另本件土地現既無不得分割之限制，非屬不可分債權，最高法院64年台上字第1352號判例已於90年3 月20日最高法院第3 次民事庭會議決議不再援用，上訴人援引該判例抗辯系爭借名登記契約無效，亦非有據。從而，上訴人辯稱被上訴人不得請求辦理移轉登記，委無足取。
㈦再按民法第667 條第1 項規定，合夥係二人以上互約出資，
以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥（最高法院87年度台上字第1596號、94年度台上字第1029號判決意旨參照）。證人游新香證稱：龔文雄跟伊買地時說要蓋房子自己住等語（見原審卷㈠第161 頁），且龔文雄所有之重測前104 之11地號土地及其上門牌號碼南屏路144 號房屋，係於92年間遭法院拍賣始移轉登記為他人所有，重測前104 之15地號土地及其上門牌號碼南屏路138 號房屋，原為謝秋生所有，俟其死亡後由上訴人4 人繼承，有土地及建物登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第38至39、112 頁、97年度雄簡字第4451號卷㈡第53至54頁），足見渠等購地建屋確係自住使用無訛。上訴人未證明龔文雄等人與謝秋生合資購買系爭土地，有何經營共同事業之約定，自不能謂為合夥。是上訴人辯稱：龔文雄、陳光義、鄭篤信與謝秋生合資購買系爭土地係合夥契約，合夥未清算，不得分割云云，顯與事實不合，並無足採。
㈧又借名登記契約之成立，不以訂立書面契約為法定要件，只
要雙方當事人意思表示合致，即足成立。被上訴人雖未能提出系爭借名登記之書面契約，惟揆諸前揭說明，被上訴人主張：因法令限制104 地號土地不得移轉登記為共有，龔文雄、陳光義、鄭篤信遂各將應有部分1/4 借名登記於謝秋生名下，並以「俟土地政策解禁後，謝秋生應無條件將應有部分1/4 分別移轉予渠等所有」等內涵之借名登記契約為存在。
此觀，兩造不爭執：謝秋生名下之104 地號前半部土地分割出104 之11地號土地，104 之11地號土地再分割出104 之13地號至104 之16地號，用於建築房屋使用；341 地號土地（重測前為104 之13地號土地）之所有權，於68年7 月4 日以買賣為原因，移轉登記至陳光義名下；342 地號土地（重測前為104 之14地號土地）之所有權，於67年12月25日以買賣為原因，移轉登記至林竹男名下；340 地號土地（重測前為
104 之11地號土地）之所有權，於67年12月25日以買賣為原因，移轉登記至龔文雄名下等情為實，顯見謝秋生已依系爭借名契約為部分履行。而該借名契約之訂立既為建屋居住，於興建前方房屋時即一併在後方之系爭土地上搭砌紅磚牆為界，分別管理使用。足認，謝秋生名下為屋後空地之系爭土地，亦同時附有「於系爭土地不能為所有權移轉登記之原因除去，為登記名義人履行移轉登記」之約定；換言之，於法令許可系爭土地登記於借名之人時，登記名義人履行協同辦理移轉登記義務之條件即為成就，應即將應有部分1/4 分別移轉予借名之人明甚。
五、被上訴人得否請求上訴人移轉系爭土地所有權登記於渠等名下？㈠按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第
三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例要旨參照）。
㈡林竹男主張：當初龔文雄主導購買系爭土地，本來3 個人，
後來一份讓給鄭篤信，鄭篤信買下蓋房子後賣給他的姊夫陳來，當時他們要賣這塊地給伊時，是由鄭篤信跟龔文雄講的，當時伊與他們是好朋友，謝秋生有帶伊去看這塊土地，說暫時借他的名字登記等語（原審卷㈡第125 頁），核與證人鄭篤信證稱：當時蓋房子蓋到一半，伊二姊夫陳來說要，伊就賣給他，後來陳來賣給林竹男（原審卷㈡第51頁）、證人陳來證稱：伊○○○區○○路有買一間房子，原先是伊太太的弟弟鄭篤信買的，後來讓渡給伊，伊發現那邊交通不方便，經鄭篤信介紹賣給林竹男，當時伊向鄭篤信購買時，是含前面房子加上後面有用紅磚圍起來的土地，伊有告訴林竹男是包含後面有磚塊的土地（原審卷㈡第127 至128 頁）及證人游新香證稱：伊知道蓋房子的時候就是林竹男來蓋房子等語（原審卷㈠第164 頁）互核一致，林竹男所述應堪信為真。
㈢依原始土地登記簿所載，游新香所有之重測前104 地號土地
於64年8 月16日登記為謝秋生所有，嗣於65年12月11日前方房屋所在土地始分割為104 之11土地，104 之11並按各房屋所在於66年6 月9 日分割為104 之11（龔文雄部分）、104之13（陳光義部分）、104 之14（林竹男部分），且均係由謝秋生分別移轉為陳光義、林竹男、龔文雄所有，有原始土地登記簿在卷可稽（原審卷㈠第24至25、32至34、42、128頁）。從而，林竹男取得系爭土地係因鄭篤信將土地之前半段連同房屋賣與陳來，陳來又賣與林竹男，復由謝秋生移轉104-14地號土地與林竹男。則林竹男係向陳來購買房地即104-14地號土地（重測後為342 地號），並非向謝秋生買受，於移轉登記時卻由謝秋生直接辦理，從其歷程足認謝秋生同意其與鄭篤信間之借名契約由林竹男承受，否則謝秋生何需履行系爭借名契約，將104-14地號土地所有權直接移轉為林竹男所有。
㈣劉振源主張：伊係向潘清和購買系爭土地，而潘清和係向陳
光義購買系爭土地等語。依證人潘清和證稱：伊向陳光義購買南屏路142 號房屋及後方土地，當時陳光義說無法登記，是登記在謝秋生名下，陳光義還帶伊去謝秋生家講說可以登記的時候，要將土地分割移轉登記到伊名下，且伊購買房屋時房屋後方就有砌矮牆，房屋是以伊太太陳雪娥之名義登記，伊將房屋及土地出售給劉振源，是包含後方土地，也有跟他說伊購買時就有包含後方土地，因為包含該土地所以伊出售該房地的價金是一千多萬元，伊也有跟他說土地現在謝秋生名下，將來分割後可以轉登記在他名下等語（原審卷㈠第
165 至166 頁）。證人游新香亦證稱：潘清和有與和他太太住在陳光義的房地，之後才賣給劉振源等語（原審卷㈠第16
4 頁），核與前述土地登記簿謄本所載土地權利人變動情形相符，堪信劉振源所述為實。潘清和劉振源係因陳光義將104-13地號（重測後為341 地號）與後方一體使用之矮牆圍繞部分土地，賣與潘和清，劉振源又向潘和清買受房地，而實際占有使用所有房屋後方之系爭土地。謝秋生一直就居住於隔壁，知悉權利人之更迭，若陳光義將系爭土地移轉給他人，而謝秋生不願為他人出借其名義，自應於陳光義移轉系爭土地之時，終止與陳光義間之借名登記契約。是綜合該情，足證謝秋生當時已默示同意系爭借名契約之移轉。
㈤本件借名登記契約，依當事人訂約時之真意，係由龔文雄等
4 人將其等共同出資買受之系爭土地，借名登記於謝秋生名下，而管理、使用、處分權仍分別屬於渠4 人之無名契約，著重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。而按委任關係，固因當事人一方死亡而消滅，但因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。查系爭借名登記契約，依其締約目的，既僅在暫時借用謝秋生名義，俟土地得辦理移轉登記時，始為移轉登記，則謝秋生於00年00月00日死亡時，尚受原農業發展條例及土地法關於農地不得分割及移轉為共有之限制規定（皆於89年1 月26日修正公布，刪除各該限制規定），則其契約目的尚未達成，按之上開規定，自不因謝秋生死亡而使契約關係消滅。上訴人為謝秋生之繼承人，於謝秋死亡後，繼承謝秋生依系爭借名契約應盡之義務。系爭土地既於89年1 月間因前開法規之修正，而解除移轉共有之限制，揆諸前開說明，謝秋生依系爭借名契約履行移轉登記義務之條件即為成就。被上訴人輾轉承擔系爭借名契約，既經謝秋生之同意、承認，則被上訴人於系爭借名契約終止（89年1 月1 公布刪除土地法、農業發展條例時當然終止，已如前述；另被上訴人於101 年2 月7 日並再為終止之表示，見調字卷第6 頁），請求上訴人依約按應有部分移轉登記予被上訴人所有，洵屬有據。
㈥上訴人對系爭土地之權利範圍為10000 分之9611，有土地登
記謄本在卷可稽，按原出資比例1/4 計算，每人應有部分應為10000 分之2402.75 ，則被上訴人以10000 分之2403作為謝秋生之應有部分，並扣除該應有部分後，請求上訴人將系爭土地應有部分10000 分之2402移轉登記予林竹男；應有部分10000 分之2403移轉登記予劉振源，並未害及謝秋生之應有部分，其主張自屬有據，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，無審酌必要。
六、綜上所述，本件被上訴人依系爭借名契約及繼承之法律關係，請求上訴人將系爭土地應有部分10000 分之2402移轉登記予林竹男；應有部分10000 分之2403移轉登記予劉振源，為有理由，應予准許。則原審為如是判決，理由雖有不同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第2 項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書 記 官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。