臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第114號上 訴 人 張孟信訴訟代理人 程高雄律師上 訴 人 張孟義被上訴人 張百慶被上訴人 郭淑芳共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列當事人間因確認優先購買權存在等事件，上訴人對於民國10
1 年3 月9 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第2049號第一審判決提起上訴，本院於101 年6 月27日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人張孟信、張孟義為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號及同段744 地號土地之共有人，伊則為系爭
743 、744 地號土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋之所有權人（下稱系爭房屋）。張孟義前於民國93年間訴請被上訴人之被繼承人張孟主給付不當得利，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）93年度訴字第1008號判決駁回確定。張孟信於93年間則起訴請求張孟主給付租金，經本院98年度重上更㈢字第30號民事判決分別認定系爭房屋所有人與系爭土地所有人間有基地租賃關係確定。惟張孟信於95年間聲請拍賣張孟義原所有之743 地號土地應有部分7 分之1、744 地號土地應有部分14分之1 （下稱系爭土地）時（高雄地院95年度執字第12153 號，下稱系爭執行事件），並未通知被上訴人行使優先購買權，而由張孟信以新台幣（下同）325 萬元拍定取得系爭土地所有權，故上訴人間就系爭土地之買賣契約依土地法第104 條第2 項規定對被上訴人不生效力，被上訴人自得請求塗銷所有權移轉登記，並行使優先購買權，請求依上訴人間買賣契約之同一條件購買系爭土地，即於被上訴人給付325 萬元之同時，上訴人間應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。為此，爰依土地法第104 條第1 項規定提起本訴。並聲明：㈠確認被上訴人就高雄地院95年度執字第12153 號強制執行事件拍賣之系爭土地有優先購買權。㈡上訴人就系爭土地於96年1 月29日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢張孟義應以總價325 萬元與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付上開金額之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠張孟信則以：伊於95年11月7 日經由系爭執行事件拍定取得
系爭土地，並於96年1 月19日取得權利移轉證書，依民法第
758 條及土地法第43條規定，具有絕對效力，且依土地法第34條之1 規定，伊為共有人之一，於拍賣程序購買系爭土地，他共有人自不得主張優先購買權。又本院98年度重上更㈢字第30號判決及最高法院99年度台上字第2074號判決之標的為系爭743 地號應有部分1/3 及系爭744 地號應有部分1/6，顯與本件系爭土地不同。又伊自96年1 月29日取得系爭土地所有權後，被上訴人迄今已積欠租金多年，伊始於100 年
1 月19日具狀訴請給付系爭土地租金訴訟（高雄地院100 年度雄簡字第191 號）。另上開判決業已認定被上訴人就系爭
743 、744 地號土地並無約定地上權存在，足認被上訴人非地上權人、承租人或典權人，自無土地法第104 條之優先購買權，故伊於系爭土地拍賣時，無通知被上訴人之必要。又系爭執行事件先後於95年8 月15日、95年9 月5 日、95年9月26日、95年11月7 日進行四次公開拍賣程序中分別通知債權人張孟信、債務人張孟義及地上權人即訴外人張水官，拍賣通知均合法送達，且張水官部分之投遞收件人為被上訴人，執行法院已依法通知地上權人張水官，被上訴人稱未受通知並非屬實。被上訴人既已收受地上權人張水官之通知而知悉拍賣訊息，竟未依土地法第104 條第2 項之規定，於10日行使優先購買權，自不得主張優先購買權等語，資為抗辯。㈡張孟義則以：伊於77年3 月15日自張水官繼承系爭土地後，
系爭土地即遭張孟主占用，迄至96年1 月29日始經高雄地院拍賣並移交張孟信，而此期間內被上訴人均未給付伊租金，雖伊曾於93年度（本院93年度訴字第1008號判決）訴請張孟主返還租金，然獲敗訴判決且因無錢上訴而判決確定。嗣張孟信以類推適用民法第425 條之1 規定訴請給付租金，終獲勝訴判決，且本院98年度重上更㈢字第30號判決及最高法院99年度台上字第2074號確定判決認定張孟主不得主張有地上權存在。另伊亦無與張孟主訂定租賃契約或同意借用，是被上訴人主張顯無理由等語，資為抗辯。張孟信、張孟義於本院均聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠張水官為張孟主及上訴人之先父。被上訴人為張孟主之繼承人。
㈡系爭743 地號土地，原為羅鄧麗花應有部分3 分之1 、張水
官應有部分3 分之2 ，張水官於56年12月6 日間對另一共有人羅鄧麗花之應有部分3 分之1 設定地上權，地租之記載為「無租金」，張水官於59年4 月23日始取得上開土地全部所有權。張水官於77年3 月15日過世之後，張孟義、張孟主、張孟哲、張孟信、張百見、張百玲、張百欣、張百川、李泰來、李權憲等人因繼承關係成為共有狀態。
㈢系爭744 地號土地，原為張水官之配偶張戴月裡所有，張戴
月裡於52年6 月18日設定地上權與張水官，地租之記載為「無定」，嗣張水官與張孟忠於53年6 月23日因繼承，各取得上開土地所有權應有部分2 分之1 。嗣張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川共同繼承其應有部分
2 分之1，於76年7 月1 日出賣與許照惠，許照惠則於76年7月18日將之出賣與張孟主之配偶郭淑芳。張水官於77年3 月15日過世之後，張孟義、張孟主、張孟哲、張孟信、張百見、張百玲、張百欣、張百川、李泰來、李權憲等人因繼承關係成為共有狀態。
㈣系爭房屋於53年6 月10日興建完成，56年12月6 日登記為張
水官所有。張水官於77年1 月20日將系爭房屋贈與被上訴人之被繼承人張孟主，於77年2 月29日登記完成（張孟主於95年3 月5 日死亡後由被上訴人為繼承登記）。
㈤張水官於57年3 月8 日將系爭土地所有權、地上權及系爭房
屋設定第一順位抵押權予高雄第一信用合作社，又於61年12月12日、66年3 月23日分別再將系爭土地所有權、地上權及系爭建物設定第二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，上開三順位抵押權於76年9 月19日因清償而塗銷（三順位同時塗銷）。張水官並於76年9 月14日將系爭土地所有權及系爭房屋（並未包括地上權）設定第四順位抵押權予合作金庫。
㈥張孟主自83年10月16日開始出租系爭房屋，且於83年12月28
日清償合作金庫借款，合作金庫於84年1 月9 日開立清償證明，惟抵押權並未塗銷。嗣張孟主於95年3 月5 日死亡，其繼承人有被上訴人及張瓊文等3 人，惟系爭房屋僅由被上訴人為繼承登記，被上訴人現為系爭房屋之所有權人。
㈦張孟信於91年10月29日因買賣取得系爭743 地號土地之應有
部分21分之4 及系爭744 地號土地之應有部分42分之4 。又張孟義原所有系爭743 地號土地之應有部分7 分之1 及系爭
744 地號土地之應有部分14分之1 ，嗣經系爭執行事件由同為系爭743 、744 地號土地之共有人張孟信於95年11月7 日拍定買受，並於96年1 月29日取得權利移轉證書。故張孟信就系爭743 地號土地之應有部分現為21分之10 ，就系爭744地號土地之應有部分現為42分之10。
㈧高雄地院95年執字第12153 號執行事件，債權人為張孟信，
債務人為張孟義，執行法院拍賣通知僅通知地上權人張水官。張孟信於95年11月7 日得標。
四、被上訴人就系爭土地是否存有基地租賃或地上權之法律關係，可否依土地法第104 條規定行使優先購買權？經查：㈠按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因
混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。查，張水官於59年4 月23日取得系爭743 地號土地所有權全部，但於57年3 月8 日以該地所有權全部、地上權及系爭房屋共同設定第一順位抵押權予高雄第一信用合作社，嗣於61年12月12日、66年3 月23日再以相同標的設定第二、三順位抵押權予高雄第一信用合作社，上開三順位之抵押權業因清償而於76年9 月19日塗銷。另張水官於76年9 月14日將系爭土地及房屋（不包括地上權）設定第四順位抵押權予合作金庫，存續期間至106 年9 月10日止，雖該抵押所擔保之債權已由張孟主於83年12月28日清償完畢，合作金庫並於84年1 月9 日開立清償證明，惟迄未辦理塗銷抵押權登記等情，此有系爭土地登記謄本附卷可稽（原審卷第44至47頁），足認系爭743地號土地之所有權及地上權於59年4 月23日同屬於張水官一人時，張水官已以地上權為標的設定抵押權予高雄第一信用合作社，且嗣後又連續再設定第二、三順位抵押權與高雄第一信用合作社，故地上權之存續於高雄第一信用合作社有法律上之利益，高雄第一信用合作社仍為抵押權人時，該地上權不因混同而消滅。嗣上開前三順位之抵押債權於76年9 月19日因清償而塗銷，該地上權即應混同而消滅。而張水官於76年9 月14日設定第四順位抵押權予合作金庫之標的並未包括地上權，且抵押借款嗣後已全數清償，此為兩造所不爭執，故地上權之存續，對合作金庫而言，並無法律上之利益。㈡按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。查張水官於52年6 月18日取得系爭744 地號土地所有權人張戴月裡設定之地上權，嗣張水官於54年12月16日因繼承取得系爭744 地號土地應有部分2 分之1 （另一繼承人為張孟忠，嗣張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川共同繼承其應有部分2 分之1 ，於76年7 月1 日出賣予許照惠，許照惠則於76年7 月18日將之出賣予張孟主之配偶郭淑芳）。
則張水官在該土地上原設定之地上權，即因混同而消滅2 分之1 ，亦即張水官就系爭744 地號土地應有部分2 分之1 並無地上權。嗣張水官於77年3 月15日死亡，張孟義及張孟信繼承系爭744 地號土地應有部分各14分之1 、6 分之1 即無地上權之負擔。至於在郭淑芳應有部分2 分之1 存在之地上權，其效力不及於上訴人。而張水官於77年2 月29日贈與系爭房屋並移轉所有權登記予張孟主時，既無地上權併為移轉登記之情形，有前開土地登記謄本可稽。故被上訴人主張系爭房屋就系爭743 、744 地號土地（含系爭土地）存有地上權之法律關係云云，洵非可採。
㈢按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。
，民法第425 條之1 第1 項前段定有明文。其立法理由謂：
僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地讓與人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃等語。足見讓與人將土地及房屋單獨讓與相異之人時，除別有約定外，應推斷讓與人與受讓人間有租賃關係。此項規定，於房屋所有權人原有合法之地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。且具有獨立性之建築物，其既有獨立之所有權，與地上權間，依現行法律之規定，非不可分開讓與，然為顧全其經濟作用，此際應類推適用民法第425 條之1 之規定，認建築物於得使用期間有租賃關係。查系爭土地及其上之系爭房屋原同屬張水官所有，張水官並為系爭土地之地上權人，嗣張水官將系爭房屋贈與被上訴人之被繼承人張孟主（地上權並未併為移轉登記），再由被上訴人辦理繼承登記而為所有權人，系爭土地除系爭744 地號土地之應有部分2 分之1 ，由郭淑芳買受取得所有權外，其餘則由張水官之繼承人共同繼承，於此情形，應認得類推適用民法第425 條之1 。從而，被上訴人主張：伊就系爭743 、744 地號土地（含系爭土地）有基地租賃之法律關係存在，洵堪信實。上訴人就此辯稱伊未與張孟主簽訂租賃契約，被上訴人未給付租金，兩造間並無基地租賃關係存在云云，核無足取。
㈣按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條定有明文。其立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104 條之適用，最高法院62年台上字第2962號判例意旨可資參照。又該條項所稱之承租人，不以意定租賃關係為限。本件被上訴人為系爭房屋之受讓人，其就系爭土地得主張法定租賃關係存在，業如前述，從而被上訴人自得依前揭規定，主張對系爭土地有依同樣條件優先購買之權。
㈤上訴人辯稱：張孟信於95年11月7 日經由系爭執行事件拍定
取得系爭土地，並於96年1 月19日取得權利移轉證書，依民法第758 條及土地法第43條規定，具有絕對效力，且依土地法第34條之1 規定，伊為共有人之一，於拍賣程序購買系爭土地，他共有人自不得主張優先購買權云云。惟按土地法第34條之1 第4 項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第104 條所定之優先購買權，具有相對的物權之效力。又土地法第34條之1 之優先購買權與同法第104 條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104 條規定，此觀土地法第34條之1 執行要點㈥自明。且強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用；故不動產拍定後，如有上開土地法所定之優先購買權人時，執行法院應通知該優先購買權人是否優先購買。執行法院如未通知，則縱已核發權利移轉證書予拍定人，其移轉亦不得對抗優先購買權人，優先購買權人仍得主張權利。故執行法院於核發權利移轉證書予拍定人後，通知優先購買權人行使權利，自難謂其通知不生效力。本件張孟信為系爭743 、744 地號土地之共有人，其雖經由系爭執行事件拍定買受系爭土地，並於96年1 月29日取得權利移轉證書，惟張孟信依土地法第34條之1 第4 項所具有之共有人優先承購權，僅有債權效力，而被上訴人依同法第104 條所具有之承租人優先購買權，則具有相對之物權效力，並應優先適用，縱張孟信具有共有人優先購買權，並經系爭執行事件拍賣程序就系爭土地取得權利移轉證書，且已辦理所有權之移轉登記，仍不得對抗有優先適用效力之系爭土地承租人即被上訴人。上訴人上開所辯，洵非可採。至最高法院47年台上字第152 號判例，業因土地法第104 條於64年7 月24日修正為具有物權效力，經最高法院91年度第8 次民事庭會議決議不再援用，並於91年9 月
9 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（91）台資字第00850 號公告之，故上訴人援引之，顯有違誤。
㈥至上訴人辯稱：系爭執行事件先後於95年8 月15日、95 年9
月5 日、95年9 月26日、95年11月7 日進行四次公開拍賣程序中分別通知債權人張孟信、債務人張孟義及地上權人張水官，拍賣通知均合法送達，且張水官部分之投遞收件人為被上訴人，執行法院已依法通知地上權人張水官，被上訴人稱未受通知並非屬實。被上訴人既已收受地上權人張水官之通知而知悉拍賣訊息，竟未依土地法第104 條第2 項之規定，於10日行使優先購買權，其優先購買權視為放棄，不得主張優先購買權云云，然兩造就系爭土地存有基地租賃之法律關係，被上訴人為系爭土地之承租人，已如前述，而系爭執行事件之拍賣程序僅通知上訴人及已死亡之地上權人張水官，並未通知承租人即被上訴人，此為上訴人自承在卷（原審卷第168 頁），且以張水官為對象發送之執行通知，皆以「無此人」為由退回，並無由被上訴人收受之情事，此有本院依職權調閱該執行卷查明無訛。故被上訴人自無從於接到出賣通知後10日內表示行使優先購買權，因此難認有上開視為放棄規定之適用，上訴人上開所辯，亦非可採。況被上訴人主張優先購買權之前提須就系爭土地有土地法第104 條第1 項規定之地上權、典權、租賃權，而上訴人於93年間對被上訴人訴請給付租金時，被上訴人就系爭743 、744 地號土地（含系爭土地）有無地上權或租賃權，乃該等訴訟爭執之核心，故如該等訴訟未取得確定判決，並認定被上訴人有地上權或租賃權，被上訴人即無從主張優先購買權，是被上訴人未於上開訴訟進行期間之系爭執行事件拍賣程序行使優先購買權，及至上開訴訟經最高法院判決確定，提起本件確認訴訟，於法並無不合。
㈦按土地法第104 條所定基地承租人之優先承買權（優先購買
權），係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記。最高法院97年度台上字第2219號、99年度台上字第1699號判例及判決意旨可資參照。承上，被上訴人既就系爭土地有租賃權而得主張優先購買權，則其自得訴請確認優先購買權存在，並請求上訴人塗銷以拍賣為原因所為之所有權移轉登記，及請求張孟義以同樣條件與其訂定買賣契約，並辦理所有權移轉登記。
五、綜上所述，被上訴人依土地法第104 條第1 項規定行使優先購買權，訴請確認就系爭執行事件所拍賣系爭土地有優先購買權存在，及請求上訴人應為如主文第2 、3 項所示之塗銷及給付行為，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。