臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第12號上 訴 人 黃麗玲訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師被 上訴 人 高雄區漁會法定代理人 黃仙在被 上訴 人 吳敏貞共 同訴訟代理人 張正忠律師
鄧藤墩律師上列當事人間因請求撤銷處分等事件，對於民國100 年12月14日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第942 號第一審判決提起上訴，本院於101 年3 月7 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊為被上訴人高雄區漁會之資深員工，於民國98年度擔任業務課長、信用部幹事，服務認真，當選該年度優良資深員工，曾獲記小功乙次，並推廣漁產品轉型企畫完成，於近10年間考績均列甲等或優等，且已通過升等主管級考試，而無具體過失及犯錯情事，年度表現應已符合漁會人事管理辦法（下稱系爭管理辦法）應考列優等或甲等事由，信用部營業股主管及信用部主任於年度考核初評時，亦均將伊評為甲等。詎高雄區漁會總幹事即被上訴人吳敏貞在召開人事評議小組會議時，竟無故將伊考績評列為丙等，經伊申復後，仍於99年11月19日維持原處分。高雄區漁會之人事評議小組，無視伊優異表現及部門主管考核結果，將伊考績評定為丙等，業已違反伊與高雄區漁會間僱傭契約「應依法根據證據及事實進行考核」及「依比例原則進行評等」之義務，造成伊受有不當考核之損害，並使伊無法進敘薪等，影響日後升遷、退休等實質利益，屬債務不履行中之不完全給付及給付遲延，應依民法第227 條第1 項、第213 條規定，撤銷對伊98年度考核所為丙等核定之意思表示及處分，並另為適當核定。又伊因上開丙等之處分，致名譽受損，精神受有極大痛苦，吳敏貞身為人事評議小組之召集人，並為發文核定之行為人，應依民法第227 條之1 準用第195 條、第184條及第28條之規定，與高雄區漁會連帶賠償伊精神損害新台幣（下同）3 萬元。爰求為命高雄區漁會應撤銷對伊98年度考核所為丙等核定之意思表示及處分，並另為適當核定，暨被上訴人應連帶給付伊3 萬元之判決。
二、被上訴人則以：系爭管理辦法第45條及第46條就員工考績評列優等、甲等及丁等之條件分別設有具體規定，而本件上訴人於98年度並無應列為優等或丁等之事由，惟上訴人於98年度有「協助販售非漁會所推廣之罐頭」、「公家20箱罐頭去向流程交代不清」等事實，故高雄區漁會對其考列丙等考績，尚無違反據實考核及比例原則之處。又上訴人與高雄區漁會間雖屬僱傭關係，並由高雄區漁會依據員工表現辦理年終考核，惟考績評定向來即受人數比例及營業盈虧等不確定因素所限制，高雄區漁會自無民法第227 條第1 項債務不履行情事。又吳敏貞僅擔任高雄區漁會總幹事之職，並無特權左右考評結果，是依系爭管理辦法第6 條之規定核定評議結果，並報請主管機關備查，並無不法侵害上訴人權利可言。縱認考核上訴人丙等之處分不當，惟該處分亦僅通知當事人，而未公告周知，上訴人名譽並未受有重大損害，上訴人之主張為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡高雄區漁會應撤銷對上訴人就98年度考核所為丙等核定之意思表示及處分，並另為適當之核定。㈢被上訴人應連帶給付上訴人3 萬元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於98年間擔任高雄區漁會業務課長，嗣於98年12月14日調任信用部幹事。
㈡高雄區漁會由總幹事吳敏貞召開260 次人事評議小組會議，
將上訴人98年度考核評列為丙等。經上訴人申復後，仍維持原處分。
㈢本件法律關係不適用勞動基準法。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求高雄區漁會撤銷對上訴人所為之考績核定，另為
適當之核定，有無理由？㈡上訴人依民法第227 條之1 準用第195 條、第184 條及第28
條規定，請求被上訴人連帶賠償，有無理由？
六、上訴人請求高雄區漁會撤銷對上訴人所為之考績核定，另為適當之核定，有無理由？㈠按撤銷權為形成權之一種，法律行為之撤銷，須以法律規定
之撤銷權為基礎，由撤銷權人行使其權利，始生撤銷之效力。又形成判決，因直接足生創設、變更或消滅法律關係之效力，故形成之訴，限於法律有明文規定時，始得為之，否則不得任意提起（最高法院95年度台上字第2187號、71年度台上字第4010號判決可參）。本件上訴人聲明「高雄區漁會應撤銷對上訴人就98年度考核所為丙等核定之意思表示及處分」，此撤銷考核之請求，依民事訴訟之分類，核屬形成之訴，然提起形成之訴，自須法律明文規定應以形成之訴提起者始得為之，惟上訴人上開聲明請求，並無得以訴請撤銷之明文規定，則上訴人提起撤銷訴訟，自屬無據。上訴人雖主張其係依民法第227 條第1 項、第213 條規定請求回復原狀，並非行使撤銷權云云，惟上訴人之聲明既係請求撤銷意思表示及核定，乃屬形成之訴，而民法第227 條第1 項、第213條並非撤銷訴權之規定，其上開主張尚不足採，至上訴人請求回復原狀應為如何聲明，則係另一問題，究不得謂本件並非行使撤銷訴權。
㈡次按各地區漁會所聘僱之職員並無勞動基準法之適用，此有
行政院勞工委員會100 年1 月10日勞動一字第1000000574號書函在卷可稽（原審卷第39頁），且為兩造所不爭執（本院卷第29頁反面），則上訴人與高雄區漁會間之關係，自非屬該法所稱之勞動契約。惟上訴人既於一定或不定之期限內為高雄區漁會服勞務，高雄區漁會並給與報酬，乃屬民法僱傭契約，仍應受民法及其原理原則之拘束。又僱用人為統一律定對受僱人之管理，進而設計考勤評比、升遷調整職務之機制等，係該僱用人特有之經營決策權限，以供其成就該組織之發展。故所謂年終考核，係指僱用人對其員工在過去某一段時間內之工作表現或完成某一任務後，所做貢獻度之檢核，並對其具有之潛在發展能力所為評估，以瞭解其將來在執行業務之配合性、完成度及前瞻性，核屬人力資源管理體系中開發管理之一環。完善的績效考核制度，可供事業組織作為獎懲、人力配置、薪資調整、教育訓練及業務改善之依據，並得激勵員工之工作意願，提高組織士氣。是以員工考核既屬人事管理之範疇，僱用人依考核規定所為之裁量權，尚非民事法院所得介入。準此，上訴人請求法院判決高雄區漁會對其98年度年終考核應另為適當之核定，自屬無據。
七、上訴人依民法第227 條之1 準用第195 條、第184 條及第28條規定，請求被上訴人連帶賠償，有無理由？㈠上訴人主張，其為被上訴人高雄區漁會之資深員工，於98年
度擔任業務課長、信用部幹事，服務認真，當選該年度優良資深員工，曾獲記小功乙次，並推廣漁產品轉型企畫完成，於近10年間考績均列甲等或優等，且已通過升等主管級考試，而無具體過失及犯錯情事，被上訴人考列其丙等，自有債務不履行、侵權行為情事云云，為被上訴人所否認。查高雄區漁會有關員工之考核獎懲，係依系爭管理辦法之規定，而該辦法則依據漁業法第51條之規定，由內政部所訂定，嗣由行政院農業委員會修正發布，此有系爭管理辦法可憑（原審卷第40至53頁），為兩造所不爭，是兩造自應遵循而受拘束，自得為高雄區漁會考核上訴人之依據。依系爭管理辦法第
4 條、第5 條第1 項第3 款規定，漁會得設人事評議小組，置委員5 至11人，總幹事則為當然委員，評議員工之考核、績效獎金、獎懲及升遷等事項；又依該辦法第45條係規定應列優等之積極事由及不得考列甲等之消極事由，而第46條則規定應列丁等之積極事由。本件上訴人並不具應考列優等之積極事由，此為上訴人所不爭（本院卷第30頁），而高雄區漁會經260 次人事評議小組會議考核其丙等，經上訴人申請復議，經261 次人事評議小組會議決議認上訴人「98年度協助販售非漁會所推廣之罐頭，另公家20箱秋刀魚罐頭去向流程交待不清，故其考核成績維持原議」，而維持丙等，有高雄區漁會提出上訴人不爭執真正之高雄市政府海洋局99年9月29日高市海五字第0990014476號函、高雄區漁會99年10月
4 日高漁會管字第0990009130號函並附考績考核清冊、高雄區漁會99年11月5 日高漁會管字第0990010385號函並附261次人事評議小組會議紀錄、高雄市政府海洋局99年11月9 日高市海五字第0990016729號函可按（原審卷第58至65頁）。
據此可知，高雄區漁會對上訴人所為98年度年終考核，係經評議小組會議通過，並非吳敏貞個人之決定，其考核過程自符上開規定。是高雄區漁會就上訴人98年度之績效予以考核為丙等，即屬行使其考核權限，其考核結果要屬該漁會之裁量範圍，自難因上訴人高雄區漁會之資深員工，於98年度擔任業務課長、信用部幹事，服務認真，當選該年度優良資深員工，曾獲記小功乙次，並推廣漁產品轉型企畫完成，於近
10 年 間考績均列甲等或優等，且已通過升等主管級考試等情，即謂其考績列為丙等，即有僱傭契約之債務不履行，且其考核係依系爭管理辦法之規定及程序，亦無侵權行為或因執行職務而加損害於上訴人可言。
㈡上訴人雖主張被上訴人對上訴人為年終考核，違反「應依法
根據證據及事實進行考核」及「依比例原則進行評等」之義務云云，為被上訴人所否認。經查：高雄區漁會人事評議小組會議決議認上訴人98年度協助販售非漁會所推廣之罐頭，另公家20箱秋刀魚罐頭去向流程交待不清，故而考核其丙等之情，業據證人即高雄區漁會員工凌文富證稱：大約是在98年底，上訴人在信用部對伊說，前任總幹事陳吉瑞有在作非漁會推廣之秋刀魚罐頭，讓伊幫忙陳吉瑞賣，因被信用部同事聽到，就去向總幹事吳敏貞說，總幹事吳敏貞就找伊，責怪伊為什麼要賣陳吉瑞之魚罐頭，因為伊漁會有自己推銷之罐頭，如果販賣非漁會之罐頭會被記過；伊自己有去向陳吉瑞買3 盒，那是伊自己要吃的，結果被同事知道後，去向吳敏貞報告，伊只好將購買3 盒魚罐頭都退還給陳吉瑞等語（原審卷第143 至144 頁），可見被上訴人認上訴人於98年度有協助販售非漁會所推廣之罐頭，並非無證據而為認定。又上訴人提出推廣行銷用茄汁秋刀魚罐頭核銷紀錄8 筆之簽呈及筆記本（原審卷第78至90頁），該筆記本之附件一至附件七均有領取人簽名及領取去向，惟附件八則無領取人簽名及領取去向之記載，證人即高雄區漁會之供銷推廣股股長楊連丁證稱：領取程序是理事長、常務監事及總幹事可以派人來領取，領取之人向承辦人員接洽後，在筆記本載明領取人並簽名，再由承辦人員填寫領取數量，但是數量是由理事長、常務監事及總幹事所決定，筆記本內之備註欄有不同人簽名，代表該人所領取，但附件八是由上訴人所製作等語（原審卷第171 頁），足見依當時之流程慣例，上開筆記本內附件一至附件八，其中日期、品名、數量由承辦人員記載，再由實際領取者於備註欄簽名，然附件八卻係上訴人自行製作，而無任何領取人及領取去向之記載，與上開一般流程不符，則被上訴人認上訴人就該20箱秋刀魚罐頭去向不明，亦非未依事實證據而為考核處分。是上訴人主張被上訴人對上訴人為年終考核，違反「應依法根據證據及事實進行考核」及「依比例原則進行評等」之義務，核無足採。
㈢至上訴人主張陳吉瑞之秋刀魚罐頭，第一批產品遲至98年1
2 月25日始出貨，並自99年以後才對外銷售，凌文富所述不實；又附件八之20箱秋刀魚罐頭，係於98年4 月間，上訴人以簽呈奉總幹事陳吉瑞之指示，以魚事推廣費1 萬9200元向供銷股購買供推廣行銷，該20箱秋刀魚罐頭係寄放於業務課旁理監事休息室內，只要有推廣出貨，上訴人便記錄數量及罐頭流向，以隨時核對數量，最後5 箱又7 盒全部搬至陳吉瑞辦公室，此部分代理總幹事顏聰明已查明無誤，該20箱秋刀魚罐頭流向清楚云云，並提出高雄區漁會事業預算表、98年11月5 日業務課簽呈、採購20箱罐頭之簽呈、出貨單為證（本院卷第49至64頁），及舉證人陳吉瑞證稱：伊99年才開始販賣秋刀魚罐頭，凌文富確實沒有向伊買過秋刀魚罐頭；
98 年6月9 日後結餘之秋刀魚罐頭5 箱又7 盒有移交予伊，這是伊依高雄區漁會總幹事職責，向高雄區漁會購買20箱秋刀魚罐頭作為推廣品使用，結餘秋刀魚罐頭5 箱又7 盒全部都搬到伊之總幹事辦公室，因伊那裡有客人會來接洽業務，所以伊用來贈送客人等語（原審卷第142 、146 、141 頁）。惟上開證據並不能推翻證人凌文富所證上訴人要求其幫忙陳吉瑞販賣非漁會推廣之秋刀魚罐頭事實，亦不能證明附件八之罐頭既由陳吉瑞領取，何以未由領取人簽名及記載領取去向之疑處，是以高雄區漁會人事評議小組會議如何證據取捨而為考積評定，乃屬其職權行使範圍，自難認被上訴人有僱傭契約之債務不履行，或不法侵害上訴人權利之侵權行為或因執行職務而加損害於上訴人。
㈣上訴人另主張吳敏貞亦有公然販賣非漁會品牌秋刀魚罐頭行
為，即現任台灣省漁會理事長黃一成之家族經營海成邦公司，有生產銷售「海成邦」品牌之「清辣茄汁秋刀魚」罐頭，高雄區漁會於99年漁民節紀念品採購時，吳敏貞於簽呈批示以漁會經費採購此「清辣茄汁秋刀魚」罐頭，作為漁民節紀念品，總金額將近200 萬元，並在年度考績將總幹事績效評為「歷年、全國罕見，獨一無二」之97分，卻誣指上訴人協助販賣非漁會品牌罐頭，將上訴人考績列為丙等，如此不公平作為，顯有權利濫用，亦不符誠信原則，且違反被上訴人打考績時應遵守「據實考核」、「依比例原則評等」之義務云云，並提出吳敏貞批示之簽呈、被上訴人所採購之海成邦清辣秋刀魚罐頭照片及高雄區漁會自有品牌秋刀魚罐頭照片為據（本院卷第65至67頁）。然吳敏貞之年度考績是否適當，與上訴人年度考績之核定無關，自不得據以類比，而認被上訴人有何權利濫用，或不符誠信原則，或未遵守「據實考核」、「依比例原則評等」之義務，是上開證據亦不得採為有利上訴人之認定。
㈤從而，上訴人主張高雄區漁會及吳敏貞對上訴人所為98年度
考核所為丙等核定，致其名譽權受損，依民法第227 條之1準用第195 條、第184 條及第28條規定，請求被上訴人連帶賠償其3 萬元，自屬無據。
八、綜上所述，上訴人基於民法第227 條第1 項、第213 條、第
227 條之1 準用第195 條、第184 條及第28條之規定，請求高雄區漁會應撤銷對上訴人就98年度考核所為丙等核定之意思表示及處分，並另為適當之核定，暨被上訴人應連帶給付上訴人3 萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，均無逐予論述必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。