臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第248號上 訴 人 黃安友訴訟代理人 朱立人律師被上訴人 曾安基訴訟代理人 周俊源律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
0 年7 月31日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第849 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：兩造與訴外人黃安圓係兄弟關係（三兄弟之母親黃宋阿妹，上訴人與黃安圓之父為黃皇清，被上訴人之父曾金妹），至民國63年間止，為同居共財之家庭成員。坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（登記面積7085.03 平方公尺，重測前為吉洋段309 之110 號，下稱系爭土地），原由黃皇清（按：37年11月21日殁）向政府承租，嗣因政府辦理公地放領，於53年間暫由當時之家長即上訴人出名登記為系爭土地所有人，依臺灣習慣係屬三兄弟公同共有之家產。於63年間黃宋阿妹為三兄弟分家產時，將系爭土地分作7 等份，三人各分得2 份，其餘1 份約定由照顧黃宋阿妹之人分得，三兄弟進而協議由黃安圓負責照顧黃宋阿妹，是兩造各分得系爭土地之應有部分七分之二，黃安圓則分得應有部分七分之三。又因系爭土地於當時法令限制無法辦理分割或共有登記，三兄弟約定待將來得辦理登記時再行辦理，並先按分配份額各自在系爭土地上耕種迄今（下稱系爭協議）。因上訴人不願將應有部分移轉登記予被上訴人及黃安圓，爰起訴求將系爭土地應有部分七分之二移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：系爭土地並非家產，政府辦理公地放領時，由伊繳納地價稅而原始取得所有權，並非黃皇清之遺產。被上訴人並非黃皇清之子，要無繼承黃皇清遺產之權利。又三兄弟並未於63年間分家產而成立協議，縱使黃宋阿妹有主持分家產之事，亦為黃宋阿妹個人之意思。況依當時之農業發展條例第22條規定，耕地不得分割及移轉為共有，則依民法第
246 條第1 項規定，系爭協議自屬無效等語，資為抗辯。
三、兩造不爭之事項：㈠兩造與黃安圓係兄弟關係，三人之母為黃宋阿妹，上訴人與
黃安圓之父為黃皇清，被上訴人之父為曾金妹。黃皇清於37年11月21日死亡；曾金妹於38年5 月1 日入贅，黃宋阿妹於81年間死亡。
㈡系爭土地於43年間向政府申請承領，於53年間繳交地價完畢
，同年8 月6 日以公地放領為原因，於54年1 月21日辦理登記為上訴人所有。
㈢上訴人以贈與為原因，於同年月23日將系爭土地移轉登記予
子女黃明鴻、黃明賢及黃玉梅（應有部分各1/3 ）。嗣經黃安圓訴請判決黃明鴻、黃明賢、黃玉梅上開移轉登記應予塗銷，上訴人應將系爭土地應有部分七分之三移轉登記予黃安圓確定（高雄地院100 年訴字296 號、本院100 年上字107號、最高法院100 年台上字1297號；以下簡稱前案）。黃明鴻、黃明賢、黃玉梅之移轉登記因而於100 年12月15日被塗銷，上訴人已於100 年12月16日移轉登記系爭土地應有部分七分之三予黃安圓。
四、本院判斷：㈠系爭土地面積原為9043平方公尺，原係由上訴人之父黃皇清
在耕作（黃皇清於民國37年11月21日死亡），為兩造不爭之事實。上訴人雖稱：黃皇清死亡後，土地荒廢，迄至40年間，伊就讀國小3 年級時輟學，自行在系爭土地上耕作，於民國43年獨力申請公地放領云云（本院100 年度上字第107 號黃安友等人與黃安圓請求所有權移轉登記事件卷第29頁）；被上訴人則以：黃皇清生前靠耕植系爭土地維持家計，其去世時，上訴人年僅六歲，端賴黃宋阿妹一人難以維生，黃宋阿妹乃於38年5 月1 日招贅曾金妹幫忙耕作，以維全家生活，民國43年當時，因上訴人為戶長，故而以其名義去申請系爭土地之放領等語為辯。經查，上訴人父親黃皇清過世時，上訴人年僅六歲（另名兄弟黃安圓年僅3 歲），家中並無青年或成年男子，上訴人母親黃宋阿妹因而於翌年招入曾金妹，以當時台灣早期貧困農鄉之情境，該招贅婚姻係因其家庭中欠缺勞動主力之成年男子，故而寓有補充勞動人力之意義，此徵之證人即上訴人之姊曾林喜妹（民國00年00月00日生）所稱「（招贅曾金妹之後，曾金妹有無從事土地的耕作？）有的」（本院100 年度上字第107 號卷第63頁）更得明確。是被上訴人所陳，曾金妹於38年入贅後，即耕植系爭黃皇清所遺農地，符合當時農村社會之常情。上訴人所辯其於小學三年級時，即自行耕植系爭土地云云。然揆諸前情說明及上訴人年約僅10歲之事實，上訴人其縱有參與農事之舉，至多能認其因係長子而為家庭部分農務之分擔。又黃皇清於37年11月21日死亡，上訴人是日即繼為戶長，嗣於52年2 月入伍服兵役，迄至54年2 月12日止，有戶籍謄本可稽（原審法院100 年度旗調字38號卷第10頁），因上訴人為戶長，並為黃皇清之長子，故而於43年時，以其名義申請系爭土地之放領，按法令規定，分10年繳交地價，於民國53年8 月6 日即上訴人服兵役期間繳清地價。若謂係上訴人獨力在該地耕作，則其服兵役期間又如何耕作？於民國43年為申請時，上訴人亦僅12歲之齡，又如何獨力耕作、申請土地放領？是上訴人所辯其於民國40年間即獨力耕作系爭土地、繳交地價，取得土地云云，核與事理有悖。被上訴人抗辯原由黃皇清耕植之系爭土地，於黃皇清死亡後，上訴人母親招贅曾金妹，並於43年間以戶長即上訴人名義申請放領土地，全家耕植，至53年間繳清地價，取得所有權等語，可信為真實。被上訴人雖非黃皇清子女，惟其係被上訴人母親於黃皇清殁後招入曾金妹於39年10月間所生，與父、母、上訴人、黃安圓等人同居一家共同生活，有戶籍謄本可考。則該家實質上尊長（即兩造與黃安圓母親）黃宋阿妹於63年間為兩造及黃安圓協議就系爭土地為如何之分產，未悖常理。
㈡據上訴人之姊黃冉櫻在前案證陳：「．．．系爭土地是我父
親所留下來的財產，現是大弟弟（指上訴人）的名字。大弟、二弟（指黃安圓）結婚後，我母親表示要分財產，大弟分二分（份），二弟弟也分二分（份），三弟弟（指被上訴人）也是二分（份），還有一分（份）留給我母親做為養老之用，因為母親說不要，里長就說將剩下的一分（份）分給撫養母親的人分得，因為二弟撫養母親，所以就分得剩下的一分（份）。我父母那輩只有留下系爭土地，沒有其他土地。我母親在分配三兄弟應分得的部分時，我們全部兄弟姐妹都在場。雖然系爭土地登記給被告黃安友，但其他兩位兄弟仍然可以繼續在系爭土地上耕種，也就是說系爭土地由三位兄弟共同耕種」、「（分家產時，是民國幾年？）民國63年」（前案一審卷第108 至110 頁），黃冉櫻係上訴人胞姊，未分得系爭土地，與系爭土地無利害瓜葛，所證與前案黃安圓之主張亦屬相符，堪予採信。上訴人於63年間已32歲，若非經其同意系爭協議內容，黃宋阿妹當無從單憑己意，為渠等三人處理系爭土地分配。足認被上訴人所為兩造與黃安圓確於63年間，協議兩造各分得系爭土地應有部分七分之二，黃安圓取得七分之三，並約定於可分割時，再為分割移轉所有權之主張為真實。
㈢按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1 項定有明文。
62年9 月3 日制訂公布之農業發展條例第22條規定：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；部分變更為非耕地使用者，其變更部分得為分割。」上開條文於72年8月1 日修正公布移列第30條前段：「每宗耕地，不得分割移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有」。另揆諸64年7 月24日修正公布之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」可見農地除繼承外，不得移轉為共有。系爭土地地目田，屬農業發展條例與土地法所稱農地及耕地，如不屬繼承原因，固然不得移轉為共有。然農業發展條例第30條及土地法第30條已於89年1 月26日公布刪除，而系爭協議並非約定於協議作成當時立即履行，係土地可以分割時，再行分割或請求移轉土地所有權，屬民法第246 條第1 項後段所規範之情形，協議並不因作成當時之法令限制歸於無效，是上訴人執當時之農業發展條例第22條及民法第246 條第1項規定，據為主張該協議為無效，核非可採。
㈣上訴人復以：被上訴人之父曾金妹於57年間將系爭土地中之
部分土地（約二分多），擅自分割出售予他人，被上訴人已無權利對系爭土地為主張云云。被上訴人則以：上訴人於54年12月間結婚，須向他人借錢才能完成婚事，至57年間仍未能清償，上訴人與家人商量，故而決定出售其中二分地予他人等語抗辯。查上訴人主張曾金妹於57年間擅自出售系爭土地中之二分地予他人，並未能舉證證明曾金妹係擅自所為，且亦未能證明出售之部分，原係欲歸屬上訴人，是而其所為主張，已非有據；况57年當時，上訴人年26歲，已服完兵役並已結婚（按：係54年12月結婚），而出售土地須其印鑑證明及印鑑章，始克為移轉登記，若非其同意為之，何能竟此？是上訴人執此抗辯，自非可取。
五、綜上，被上訴人依兩造與黃安圓間之協議，請求上訴人將系爭土地應有部分七分之二移轉登記予上訴人，洵屬有據，應予准許。原審准許被上訴人請求，核無違誤。上訴論旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。