臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第267號上 訴 人 張世煌訴訟代理人 周宗玄上 訴 人 盛遠國際工程股份有限公司法定代理人 李進男訴訟代理人 楊雪貞律師上列當事人間請求履行協議事件，兩造對於民國101 年8 月31日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1797號第一審判決，各自提起上訴，張世煌並為訴之變更，本院於102 年5 月15日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
張世煌變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、張世煌起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為原審被告蔡有勝所有，蔡有勝於民國88年間，將系爭土地出租訴外人謝金龍即長誠浪板（下稱謝金龍）建築房屋使用，約定租賃滿8 年後，謝金龍同意在系爭土地上建築之房屋全歸蔡有勝所有，雙方並簽訂房屋租賃契約書（下稱第一份租約），謝金龍在系爭土地上興建同段575建號（下稱575 建物）；惟謝金龍於承租期間將第一份租約移轉予盛遠國際工程股份有限公司（下稱盛遠公司）承受，另由蔡有勝與盛遠公司另行簽立房屋及土地租賃契約書（下稱第二份租約），約定租期自89年6 月1 日至102 年5 月31日，每月租金新臺幣（下同）2 萬元，滿5 年後逐年調漲3%租金。蔡有勝於91年間因無力繳交其對高雄市農會之貸款利息，及償還向盛遠公司借款100 萬元，即與盛遠公司簽立切結書（下稱系爭切結書），約定將575 建物所有權變更登記為盛遠公司所有，俟蔡有勝償還盛遠公司欠款時，盛遠公司願無條件將575 建物變更為蔡有勝所有，盛遠公司並在575建物增建1 至3 樓未辦理保存登記部分（即暫編1417建號部分；起訴狀誤繕為暫編1358建號，該暫編建號因執行法院撤銷98年度司執字第58578 號執行事件所為強制執行程序，囑託塗銷查封登記而消滅，下合稱系爭建物）。蔡有勝嗣於99年12月20日欲出售系爭土地及建物予張世煌，遂與盛遠公司簽立協議書（下稱系爭協議書），約定蔡有勝於清償盛遠公司100 萬元借款後，盛遠公司即將系爭建物登記予蔡有勝。
詎盛遠公司收取5 萬元定金後，竟拒絕辦理移轉登記，經蔡有勝催告未果；且盛遠公司未給付蔡有勝自98年8 月至10 1年7 月共36個月之租金，扣除蔡有勝應給付借款利息8,00 0元，盛遠公司每月應給付蔡有勝12,000元租金計算，共積欠租金432,000 元。又依第二份租約約定租金滿5 年後以每年逐年漲3%為範，經蔡有勝與盛遠公司協議以每月補貼3,00 0元之方式，折抵應調漲部分款項，仍有自99年12月至101 年
7 月共20個月之補貼款6 萬元未給付。另因蔡有勝復向盛遠公司借款20萬元，並約定以該金額折抵盛遠公司之租金及補貼款，是盛遠公司仍有292,000 元租金未付。再盛遠公司應於謝金龍承租系爭土地8 年後即將系爭建物移轉登記予蔡有勝，卻遲未辦理過戶，故其無權占用系爭建物之期間，致蔡有勝受有5 年相當租金之損害共計1,132,040 元。蔡有勝於
100 年3 月13日將系爭土地、建物出售予張世煌，並簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約），復約定蔡有勝對盛遠公司所有權利移轉予張世煌，爰依系爭買賣契約、第一份租約、第二份租約、系爭切結書及系爭協議書等法律關係，提起本訴等情。並聲明求為命：㈠盛遠公司應將系爭建物所有權移轉登記予蔡有勝，並將系爭建物騰空遷讓返還予蔡有勝。
㈡蔡有勝應於盛遠公司將系爭建物所有權移轉登記後，再將之移轉登記予張世煌。㈢盛遠公司應給付蔡有勝1,424,040元，並由張世煌代為受領。㈣願供擔保聲請宣告假執行之判決。於上訴本院後，將㈠、㈡部分變更請求確認張世煌對於系爭建物被拍定價額360 萬元有受償權。
二、盛遠公司則以：伊不同意張世煌為訴之變更，系爭土地於10
0 年3 月31日係以「信託」為登記原因變更登記為張世煌所有，是張世煌主張依買賣契約之法律關係，顯與事實不符。縱認蔡有勝與張世煌間就系爭土地、建物有買賣契約關係，然蔡有勝將系爭土地出售予張世煌時，伊為系爭土地之承租人，依土地法第104 條第1 項、民法第426 條規定，有優先購買權，故蔡有勝與張世煌間之系爭買賣契約對於伊不生效力；且伊為系爭建物之所有權人，蔡有勝擅自出售系爭建物予張世煌，其買賣契約自屬無效。又系爭切結書及協議書約定於蔡有勝清償借款100 萬元之同時，伊應將575 建物移轉登記予蔡有勝，另蔡有勝應向伊協議價購未保存登記部分，惟蔡有勝迄今未依約履行，伊自無可能將系爭建物所有權移轉登記予蔡有勝。再蔡有勝與謝金龍間之第一份租約，因伊與蔡有勝間之第二份租約成立而不存在，伊不受第一份租約之拘束；且伊為系爭建物之登記所有權人，伊並非無權占有，蔡有勝未受有損害，張世煌應就其主張權利之法律關係及事實負舉證責任，張世煌請求返還相當於租金之不當得利，依法無據。又伊並未短付租金，而張世煌請求短付租金已罹於時效，伊拒絕給付；另張世煌請求每月補貼3,000 元部分，為贈與性質，既未現實交付贈與物，伊自得撤銷贈與，並以102 年1 月7 日書狀繕本送達，為撤銷贈與之意思表示等語，資為抗辯。
三、原審對於張世煌之請求，判命盛遠公司應給付張世煌292,00
0 元，駁回張世煌其餘之訴。兩造均不服，張世煌提起上訴就移轉登記、遷讓返還部分為訴之變更，就金錢請求部分為更正聲明，請求︰㈠原判決不利於張世煌部分廢棄；㈡確認張世煌對於系爭建物被拍定價額360 萬元有受償權。㈢盛遠公司應給付張世煌1,424,040 元；㈣就上開㈢聲明部分，願供擔保聲請宣告假執行。盛遠公司則聲明：駁回張世煌之上訴、變更之訴及假執行之聲請，並提起上訴請求：㈠原判決不利於盛遠公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張世煌在第一審之訴駁回。
四、程序方面︰㈠按請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最
初之聲明者，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款、第4 款規定，原告毋庸得被告同意，即得在第一、二審為訴之變更或追加。張世煌於原審求為命︰⒈盛遠公司應將系爭建物所有權移轉登記予蔡有勝，並將系爭建物騰空遷讓返還予蔡有勝；⒉蔡有勝應於盛遠公司將系爭建物所有權移轉登記後，再將之移轉登記予伊等部分，嗣因系爭建物經執行法院拍定（原審法院100 年度司執字第140888號拍賣抵押物事件，下稱系爭執行事件），由訴外人長榮水族寵物有限公司（下稱長榮水族公司）取得，乃於本院主張系爭建物應屬伊所有，變更聲明請求判命︰確認伊對於系爭建物經系爭執行事件以360 萬元拍定之價金有受償權。盛遠公司雖不同意其變更，惟系爭建物於101 年11月7 日已由執行法院發給長榮水族公司不動產權利移轉證書，並於同年月23日辦畢移轉登記乙節，業依職權調取575 建物之登記第一類謄本（見本院卷頁43）及系爭執行事件卷宗核閱無訛，足徵張世煌確有因情事變更而以他項聲明代最初聲明之必要，其訴之變更核無不合，應予准許。又張世煌上開變更之訴既屬合法，原訴該部分請求視為撤回，蔡有勝脫離本件訴訟，第一審就原訴該部分所為判決，當然失其效力，本院應就變更後之請求為裁判，張世煌就此部分請求廢棄原判決，核無必要。
㈡張世煌於原審就金錢請求部分主張︰伊與蔡有勝簽立系爭買
賣契約，由蔡有勝將其對於盛遠公司之權利移轉（讓與）予伊，故盛遠公司應給付伊短付之租金及5 年相當於租金之不當得利等情，卻聲明求為判命盛遠公司應給付蔡有勝1,424,
040 元，並由伊代為受領云云，互核其陳述內容與聲明內容，其所聲明有不明瞭之情形，依民事訴訟法第199 條第2 項之規定，法院本應予闡明，惟原審未向其發問或曉諭，令其為法律上之陳述，或為其他必要之聲明，嗣經本院闡明曉諭後，張世煌更正其聲明求為命盛遠公司應給付伊1,424,040元（見本院卷頁158 背面、253 背面）之判決，乃更正其不明瞭之聲明而已，核非將原訴變更，自無庸經盛遠公司之同意，故盛遠公司表示不同意訴之變更，委無足取。
五、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項︰
⒈系爭土地為蔡有勝所有，於100 年3 月31日信託登記予張世煌。
⒉蔡有勝於88年間將系爭土地出租予謝金龍建築房屋，簽立
第一份租約，約定每月租金2 萬元，租期自88年12月1 日至93年11月30日止，並約定租賃8 年後，謝金龍願將其在系爭土地上所建房屋之所有權歸屬蔡有勝，不得要求任何補償或異議，嗣謝金龍於系爭土地建有575 建物。⒊蔡有勝於89年6 月1 日與盛遠公司簽立第二份租約，約定
由盛遠公司承租系爭土地及575 建物，租期自89年6 月1日至102 年5 月31日止，每月租金2 萬元，盛遠公司承租後，另在575 建物上興建未保存登記部分。
⒋575 建物於91年3 月12日，以第一次登記為原因，登記所有權人為盛遠公司。
⒌兩造對於第一份租約、第二份租約、系爭切結書、系爭協
議書、99年契稅繳款書，及系爭買賣契約等形式真正，均不爭執。
⒍蔡有勝於99年12月13日曾寄發存證信函予盛遠公司，要求
盛遠公司於收受5 萬元定金後，應於100 年1 月28日前完成系爭建物之移轉登記。
⒎上開5 萬元定金，由張世煌在臺灣土地銀行中正分行簽發
之支票（支票號碼：PQ0000000 ，發票日99年12月20日，票面金額5 萬元，下稱系爭支票）乙紙背書轉讓予盛遠公司，由盛遠公司員工謝碧霞於99年12月20日收受。
⒏蔡有勝因積欠高雄市農會借款，經高雄市農會向高雄地院
聲請強制執行（即92年度執字第8968號），高雄地院核發執行命令禁止蔡有勝收取對盛遠公司之租金債權或其其他處分，盛遠公司亦不得對蔡有勝清償，並核發執行命令將該租金債權移轉於高雄市農會；盛遠公司遂自92年4 月16日起至98年7 月16日止，將第二份租約所應支付之租金共844,752 元支付予高雄市農會。
⒐575 建物及未保存登記部分均由盛遠公司先後於89年後、91年間所興建。
⒑盛遠公司自94年6 月起至99年11月為止，每月支付蔡有勝3,000 元。
⒒盛遠公司自98年8 月起至101 年7 月止，未支付蔡有勝租金。
⒓蔡有勝於89年間向盛遠公司借款100 萬元（每月約定利息
8,000 元），迄今尚未清償；100 年1 月24日再向盛遠公司借款20萬元，借款20萬元部分則自98年8 月起至101 年
7 月之租金抵扣。㈡爭點：
⒈張世煌對於系爭建物被拍定之價額360 萬元，是否有受償
權？⒉盛遠公司使用系爭土地及建物，是否應返還張世煌5 年相
當於租金之不當得利共1,132,040 元？⒊盛遠公司支付蔡有勝之每月補貼3,000 元，究係調整租金
之性質？抑或為贈與？盛遠公司得否自99年12月起撤銷贈與？⒋盛遠公司是否應向張世煌支付短付租金292,000 元？
六、張世煌對於系爭建物被拍定之價額360 萬元，是否有受償權？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316 號判例要旨可參。兩造間就執行法院發還系爭建物拍賣所得價金之受領權既有爭議，致影響張世煌就該賣得價金之受領權存否，足徵張世煌有以確認判決除去此受侵害危險之必要，應認其有即受確認判決之法律上利益。
㈡查原審執行法院於101 年10月11日依民法第877 條規定，將
系爭建物與系爭土地併付拍賣，由長榮水族公司以總價18,999,999元（其中系爭土地價額為15,399,999元，575 建物價額為120 萬元，未保存登記部分價額240 萬元）得標，嗣經執行法院於101 年11月7 日發給長榮水族公司不動產權利移轉證書，並於同年月23日辦畢移轉登記，系爭執行事件於10
1 年12月17日製作分配表，將系爭建物拍賣價金360 萬元，扣除房屋稅9,530 元及營業稅171,429 元後之3,419,041 元發還所有權人盛遠公司，因張世煌提起本件訴訟而向執行法院聲明異議，執行法院依強制執行法第41條第3 項後段、第
4 項規定，將盛遠公司應受分配之金額辦理提存等情，業據本院調閱575 建物之登記第一類謄本（見本院卷頁43）及系爭執行事件卷宗無誤，堪以認定。
㈢張世煌就系爭建物之360 萬元拍賣價金有無受償權乙節，應
以系爭建物拍賣價金之權益，是否歸屬予張世煌為斷。張世煌主張：系爭建物應屬其所有，無非以蔡有勝將系爭土地出租予謝金龍建築房屋使用，約定租賃8 年後，系爭土地上建築之房屋全部歸屬蔡有勝所有；謝金龍於租期內興建575 建物後，將租約移轉予盛遠公司承受，蔡有勝與盛遠公司另簽訂租約，蔡有勝因無力繳交高雄市農會之貸款利息，遂向盛遠公司借款100 萬元，而與盛遠公司簽立系爭切結書，約定蔡有勝將575 建物變更為盛遠公司所有，蔡有勝若有能力償還盛遠公司欠款時，盛遠公司願無條件將575 建物變更為蔡有勝所有，故575 建物遂以盛遠公司名義辦理第一次登記，並增建未保存登記部分，嗣因蔡有勝欲出售系爭土地、建物予張世煌，遂與盛遠公司簽立系爭協議書，約定蔡有勝於清償盛遠公司100 萬元後，盛遠公司即將系爭建物登記與蔡有勝；張世煌與蔡有勝簽訂系爭買賣契約，約定蔡有勝將系爭土地、建物出售予張世煌，蔡有勝對盛遠公司之所有權利讓與張世煌等情，為其依據，並提出系爭買賣契約、第一份租約、第二份租約、系爭切結書及系爭協議書為證。惟系爭買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。依張世煌主張之事實，縱使系爭建物為蔡有勝所有，因蔡有勝積欠盛遠公司100 萬元，為免遭高雄市農會強制執行，始登記於盛遠公司名下，惟張世煌與蔡有勝所簽訂之系爭買賣契約係債之關係，固約定蔡有勝將系爭土地、建物出售予張世煌，包含蔡有勝對盛遠公司之所有權利均讓與張世煌，然基於債之相對性，張世煌就系爭建物僅得向蔡有勝請求為所有權移轉登記，不能因此遽認張世煌已取得系爭建物之所有權。況依系爭切結書另約明︰「若蔡有勝有能力償還盛遠公司之借款時，則盛遠公司願無條件將系爭建物變更為蔡有勝所有，絕無異議」，即須蔡有勝清償積欠盛遠公司之100 萬元債務時，蔡有勝始得向盛遠公司請求變更系爭建物所有權登記。惟蔡有勝自承︰現僅繳付盛遠公司5 萬元，所積欠之10
0 萬元尚未全數清償等語（見本院卷㈠頁90），蔡有勝自無從就系爭建物對盛遠公司主張權利，遑論張世煌得本於蔡有勝之讓與而就系爭建物得主張所有權。是張世煌主張系爭建物應屬其所有云云，核屬無據。張世煌既非系爭建物所有權人，自不能以所有權人地位，受領系爭建物拍賣價金之分配，則執行法院將系爭建物拍賣價金扣除房屋稅及營業稅後，將餘額列為應發還與所有權人盛遠公司，即無違誤。故張世煌主張其對系爭建物拍賣所得價金有受償權存在云云，不足為取。
七、盛遠公司使用系爭土地及建物，是否應返還張世煌5 年相當於租金之不當得利共1,132,040 元？查盛遠公司向蔡有勝承租系爭土地及建物，雙方並簽立第二份租約，足徵盛遠公司係依第二份租約法律關係而使用系爭土地及建物，並非無權占用。又蔡有勝迄未清償對盛遠公司借款100 萬元債務，而無從請求盛遠公司將575 建物移轉登記暨返還未保存登記部分予蔡有勝，詳如前述，盛遠公司使用系爭建物自有法律上之原因，並非不當得利，故張世煌主張︰伊依系爭買賣契約及第一份租約、第二份租約、系爭切結書、系爭協議書等法律關係，請求盛遠公司返還伊5 年相當於租金之不當得利云云，自無可採。
八、盛遠公司支付蔡有勝之每月補貼3,000 元，究係調整租金之性質？抑或為贈與？盛遠公司得否自99年12月起撤銷贈與？查第二份租約第4 條約定︰「滿五年後以每年逐年漲3%為範」，為兩造所不爭執，足徵盛遠公司承租滿5 年後，租金逐年調漲3%，應可認定；且盛遠公司於原審陳稱︰「（原告主張五年以後，每年租金要調漲，你們雙方有無約定？）是有口頭約定，所以我們從九十四年六月份起就每個月補貼被告蔡有勝三千元直到九十九年十一月，就是要支付我們約定每年租金調漲的部分，總共補貼被告蔡有勝19萬8 千元。」（見原審卷㈠頁193 ）等語明確，互核蔡有勝當庭陳述︰「（你有無拿到每個月三千元？）有。這之前我有跟原告說過，我與盛遠是口頭約定的，以被告盛遠國際工程股份有限公司開支票方式給付給我的。」「被告蔡有勝之前你們的契約約定每年調漲百分之三，是否就是以每個月三千元的補貼來計算？）是的。」「……有幾筆是郵局代收票據的，因為剛開始是三個月一期，所以一次九千元，後來有變成三千元，但是我有些票是存在別的存摺」（見原審卷㈠頁193 、194 ）等語一致，並據蔡有勝提出其女蔡宜瑾郵政存簿儲金簿及蔡有勝臺灣企銀活期儲蓄存款存摺、國泰世華銀行存摺及戶口名簿等（見原審卷㈡頁22至28）足資佐證，顯見盛遠公司係為履行第二份租約與蔡有勝間滿5 年後逐年調漲3%租金之約定，自94年6 月起至99年11月止，每月支付蔡有勝3,000 元，核係調整租金之性質甚明，故盛遠公司辯稱︰每月支付蔡有勝3,000 元為贈與性質云云，殊無可採。準此，盛遠公司所辯伊每月支付3,000 元為贈與性質，爰以102 年1 月7 日書狀繕本送達，為撤銷贈與之意思表示云云，即無可採。
九、盛遠公司是否應向張世煌支付短付租金292,000 元？㈠蔡有勝因積欠盛遠公司100 萬元借款債務，雙方已於第二份
租約簽訂時約定每月利息8,000 元抵扣應支付之租金乙節，為兩造所不爭執，故高雄市農會（已更名為高雄市高雄地區農會）自92年4 月18日起至98年7 月16日止，依執行法院移轉命令共收取盛遠公司支付租金844,752 元乙節，業據其提出票據憑摺在卷（見本院卷頁114 至118 ）可攷，並有盛遠公司提出之領據（見原審卷㈠頁202 至271 ）為證，足徵盛遠公司於該期間每月尚應支付租金12,000元，均已由高雄市農會收取。準此，蔡有勝尚未清償100 萬元借款債務，盛遠公司應自98年8 月起，依約按月支付蔡有勝租金12,000元，故自98年8 月起至101 年7 月止應依約按月支付蔡有勝租金共432,000 元（計算式︰36個月×12,000元／月＝432,000元），而本案訴訟係於100 年5 月3 日繫屬（見原審卷頁3），尚未逾5 年，故盛遠公司辯稱︰租金請求權已罹於時效而依民法第126 條規定拒絕給付云云，不足為取。復因盛遠公司與蔡有勝約定按月補貼蔡有勝租金調漲部分3,000 元，而盛遠公司僅支付至99年11月為止，故自99年12月起至101年7 月為止，尚應依約按月支付蔡有勝補貼租金調漲共6 萬元（計算式︰20個月×3,000 元／月＝60,000元）。
㈡然蔡有勝另向盛遠公司借款20萬元尚未清償乙節，為兩造所
不爭執，且為蔡有勝所自承，故盛遠公司抗辯︰應以該借款20萬元債務互為抵銷等語，自為可採。是以，盛遠公司尚應依約支付蔡有勝租金292,000 元（計算式︰432,000 ＋60,000－200,000 ＝292,000 ）。又蔡有勝與張世煌間已約定，蔡有勝將其對盛遠公司之全部權利移轉予張世煌乙節，為兩造所不爭，故盛遠公司應向張世煌支付租金292,000 元。
十、綜上所述，張世煌主張︰盛遠公司應返還其5 年相當於租金之不當得利云云，為不可採。盛遠公司抗辯︰蔡有勝尚積欠20萬元借款債務未清償，應互為抵銷等語，為可採；至其辯稱︰租金請求權已罹於時效而消滅，暨伊自94年6 月起99年11月止所按月支付蔡有勝3,000 元為贈與云云，則不可採。
從而，張世煌依系爭買賣契約及第二份租約等法律關係，請求盛遠公司應支付伊積欠租金292,000 元，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分判命盛遠公司如數給付，並依職權為假執行之宣告，經核並無違誤；至上開不應准許部分，原審為張世煌敗訴之判決，核無不合，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又張世煌變更之訴請求確認其對於系爭建物被拍定價額360 萬元有受償權，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件兩造之上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
盛遠公司不得上訴。
如張世煌對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書 記 官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。