臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第298號上 訴 人 蔡琍真訴訟代理人 陳清朗律師被上訴人 陳美秀訴訟代理人 鍾兆正上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國101 年10月17日臺灣屏東地方法院100 年度訴字第634 號第一審判決提起上訴，本院於102 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國100 年7 月25日簽訂不動產買賣契約書，約定上訴人以新台幣（下同）5,800,000 元，購買被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段777 、778 、779 地號土地（下合稱系爭土地，分稱777 號土地、778 號土地及77
9 號土地）所有權（其上同段128 建號建物【下稱系爭建物】未隨同移轉）。價金給付方式，約定於訂約日給付580,00
0 元定金；於100 年8 月15日給付價金3,220,000 元；於10
0 年9 月15日辦理土地所有權移轉登記及拆屋完成時，由上訴人1 次付清價金尾款2,000,000 元（下稱系爭買賣契約），上訴人於簽約時，已支付580,000 元定金（下稱系爭定金）與被上訴人，其餘價金則尚未給付。上訴人於簽約時，已明確告知購買土地之目的係為建屋銷售，被上訴人亦表示系爭土地不會遭第三人主張通行權。詎仍有第三人出面表示，須依賴系爭土地通行○○○鄉○○街，而上訴人請地政機關鑑界後，亦確認同段779-1 、779-2 、779-3 、779-4 地號土地之地主，僅能經由系爭土地通往○○街。又上訴人雇工前往系爭土地進行圈圍，以便拆除地上建物時，復遭第三人表示妨害其通行而報警，被上訴人不予處理，顯有不完全給付之情形，上訴人為確保本身權益，採取暫時拒絕支付100年8 月15日應付第2 期款3,220,000 元及100 年9 月15日應付第3 期款2,000,000 元，並無不當。嗣被上訴人於100 年
9 月21日寄發存證信函限期上訴人於7 日內給付買賣價金，逾期未履行，將解除契約並沒收已繳價金，上訴人於收受信函後，已於100 年9 月23日載明同時履行抗辯意旨，函覆被上訴人，故被上訴人於101 年2 月17日寄發存證信函，向上訴人表示解除買賣契約，自不生解除效力。而被上訴人既明示拒絕履行契約，上訴人自得依民法第256 條解除系爭買賣契約，並依同法第259 條規定請求被上訴人返還定金580,00
0 元。再者，被上訴人違反買賣契約第2 條、第9 條等約定，上訴人亦得依契約第13條前段約定，請求被上訴人支付違約金580,000 元。此外，因被上訴人不完全給付，上訴人並得依民法第260 條規定或買賣契約第12條約定，擇一請求被上訴人賠償上訴人已支出規費、鑑界費用及律師報酬費用等合計406,560 元之損害等情。爰先位聲明：（一）被上訴人應給付上訴人1,566,560 元，及自101 年3 月20日民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行；如認系爭買賣契約尚未經合法解除，則因被上訴人為土地之出賣人，依約負有移轉土地所有權及交付土地之義務，爰本於系爭買賣契約關係，備位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權，移轉登記與上訴人。
二、被上訴人則以：依系爭買賣契約約定，上訴人應於100 年8月15日給付3,220,000 元之價金，並於100 年9 月15日由上訴人自行拆除被上訴人所有坐落於系爭土地上之建物後，給付尾款2,000,000 元。而被上訴人已依約於100 年7 月25日，將系爭土地移轉過戶所需文件及印鑑，交付上訴人指定之代書，以供辦理移轉登記之用。其次，系爭土地產權清楚、未遭他人占用，亦無因債務糾紛，致遭他人聲請假扣押、假處分、強制執行或涉訟之情形。詎上訴人屆期拒不付款，亦未依約拆除前揭建物，竟以他人土地現況，藉詞推卸，企圖隱瞞自身違約，自不可採。又系爭買賣契約既無上訴人於給付定金後，得先行圈圍地界，及上訴人圈圍土地，倘遭鄰地所有人阻撓，而被上訴人無法或不予排除時，即視為違約之約定；更未約定上訴人非於一定時期先行圈圍地界，不能達其契約之目的，即可無須先行催告，逕行解除契約。再者，被上訴人於88年間，即與系爭土地後方之鄰地所有人達成協議，另設預留通路，並無以系爭土地，供作通行權主張之情形。另兩造簽約後不久，系爭土地後方即同段779-1 至779-
5 地號土地之所有人，已將土地全部出售訴外人劉智弘，並於101 年2 月10日辦畢所有權移轉登記，即得藉由同段777-
1 、779-5 地號土地對外聯絡通行，足見被上訴人並未違約，上訴人以被上訴人違約為由，主張解約，請求返還定金及賠償損害，於法無據。此外，上訴人因未依約給付價金而違約在先，則被上訴人寄發存證信函，向上訴人表示解除契約，於法即屬有據，而系爭買賣契約既因被上訴人合法解除，自無從援為履約之依據，是上訴人備位請求移轉登記所有權，並無理由。末者，被上訴人已合法解除系爭買賣契約，則依契約第13條後段約定，亦得沒收上訴人給付之系爭定金，益徵上訴人請求返還定金，並無依據等語置辯。
三、原審判決上訴人之訴及假執行聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，於本院先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,566,560 元，及自原審101 年3 月20日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項
（一）兩造於100 年7 月25日簽訂不動產買賣契約書，約定上訴人以5,800,000 元，購買被上訴人所有座落屏東縣○○鄉○○段777 、778 、779 地號土地所有權（其上同段128建號建物未隨同移轉）。價金給付方式，約定於訂約日給付580,000 元定金；於100 年8 月15日給付價金3,220,00
0 元；於100 年9 月15日辦理土地所有權移轉登記及拆屋完成時，由上訴人1 次付清價金尾款2,000,000 元。上訴人於簽約時，已支付580,000 元定金與被上訴人，其餘價金則迄未給付。
（二）上訴人於100年9月20日向被上訴人寄發469號存證信函（下稱系爭469號函），函內表示系爭土地於100年8月19 日鑑界時，系爭土地後方屋主聲稱系爭土地之部分土地，係其房屋之出入口，上訴人不得圈圍土地，經仲介公司多次與該屋主協調，仍無法達成共識，上訴人於100年9月19日進行系爭土地圈圍時，後方屋主報警，上訴人遂請被上訴人應於100 年10月20日前，與該屋主協調，以利系爭土地交付事宜，否則，上訴人將依契約精神，向被上訴人追償違約金以及相關費用。系爭469 號函並於100 年9 月20日送達被上訴人。
（三）被上訴人於100年9月21日寄發1671號存證信函（下稱系爭1671號函），催請上訴人應於函到7 日內，給付其餘買賣價金，逾期未給付，將依法解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已支付之系爭定金，不另通知。系爭1671號函並於10
0 年9 月22日送達上訴人。
（四）上訴人於100 年9 月23日向被上訴人寄發471 號存證信函（下稱系爭471 號函），函內表示由於後方屋主阻撓圈圍土地，因而主張同時履行抗辯，在被上訴人未處理好後方屋主阻撓圈圍土地事端前，上訴人不支付任何價金，暨表明被上訴人應於前函時間內處理完成，否則將依違約責任追償。系爭471 號函並於100 年9 月24日送達被上訴人。
（五）被上訴人於101年2月17日向上訴人寄發27號存證信函（下稱系爭27號函），表示解除系爭買賣契約。系爭27號函並於101年2月18日送達上訴人。
（六）上訴人復以101 年3 月20日民事準備書狀向被上訴人表示解除系爭買賣契約之意思表示，該書狀並於101 年3 月26日送達被上訴人。
（七）上訴人就系爭買賣契約之履行，已支付移轉登記規費2,35
5 元、代書費用10,000元、鑑界費用以及代書代為申請費用共計12,000元、郵資、申請謄本、代書費用合計6,205元、委託建築師規劃設計監造費用331,000 元、律師報酬費用45,000元。
（八）坐落屏東縣○○鄉○○段777-1 、779-1 、779-2 、779-
3 、779-4 、779-5 地號土地（下稱系爭重編前土地，各筆土地下稱重編前777-1 號土地，餘類推）合併分割後，重編地號為同段777-1 、777-2 、777-3 、777-4 、777-
5 、777-6 、777-7 、777-8 、777-9 地號（下稱系爭重編後土地，各筆土地下稱777-1 號土地，餘類推），由劉智弘於100 年12月14日以買賣為原因，在101 年2 月10日登記取得系爭重編後土地所有權。777-9 號土地目前供作重編後777-1 至777-8 號土地南向對外雙向通行之用。
（九）上訴人購買系爭土地是作為建屋銷售之用。
（十）779 號土地上部分鋪有柏油路，並供重編前779 之1 至之
4 號土地所有權人通行至○○街。
（十一）兩造曾於101年1月12日在原審簽名表示願於101年2月9日至原審製作和解筆錄，以繼續履行契約。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人以被上訴人不完全給付，經上訴人通知補正後，遲未補正為由，解除系爭買賣契約，有無理由？（二）上訴人如合法解除系爭買賣契約，其依民法第
259 條回復原狀請求權，請求被上訴人返還已支付價金580,
000 元；暨依系爭買賣契約第13條前段約定，請求被上訴人給付違約金580,000 元；依系爭買賣契約第12條請求被上訴人賠償損害406,560 元，有無理由？（三）上訴人如未合法解除系爭買賣契約，則上訴人本於系爭買賣契約標的物移轉登記請求權，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，有無理由？茲分述如下：
（一）上訴人以被上訴人不完全給付，經上訴人通知補正後，遲未補正為由，解除系爭買賣契約，有無理由？
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條定有明文。所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字第2364號裁判要旨參照）。次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。民法第354 條第1 項定有明文。出賣人就其交付之買賣標的物有應負所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例要旨參照）。又按債務人給付之物，如不符債務本旨，而得補正，經債權人請求補正，逾期不補正；或給付之物具有瑕疵，應由債務人負擔保之責，且如允債權人解除契約，並非顯失公平者，依民法第254 條及第359 條規定，債權人固得向債務人主張解除契約。惟債務人給付之物，如符債之本旨，並無瑕疵，自不負債務不完全履行及瑕疵擔保責任，債權人即無契約解除權可言。上訴人主張：伊於購買系爭土地後，僱工圈圍土地，欲拆除地上物，詎第三人於其圈圍時，出面表示依賴779 號土地對外通行○○○鄉○○街，並妨礙伊圈圍土地，被上訴人負有排除妨害之債務，卻未予排除。又779 號土地上部分遭第三人占用舖設水泥庭院及柏油路，且有磚造圍牆未拆除，足見系爭土地均無法供上訴人通常之使用。至被上訴人雖提出共有土地分割同意書（見原審卷第82頁正、背面，下稱系爭同意書），以保證已預留通路，第三人並無以779 號土地，供作通行之必要，惟被上訴人並未依系爭同意書約定，於重編前777 之1 號土地預留6 公尺寬通路，反因被上訴人私設圍牆阻礙系爭主張通行土地之所有權人通行至西側○○街，且未拆除搭建於重編前777 之1 號土地上之鐵皮屋，至無法通行，顯見被上訴人除未依債務本旨提出給付外，其給付之土地亦有瑕疵，伊通知被上訴人補正，遲未經補正，自得依法解除系爭買賣契約云云。惟被上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。
２、經查，兩造於100 年7 月25日簽訂系爭買賣契約乙節，為兩造不爭執，固堪認兩造就系爭土地，曾於上開日期簽訂買賣契約，被上訴人為土地出賣人，上訴人則為買受人。其次，上訴人於100年9月20日向被上訴人寄發系爭469 號函，該函並於100年9月20日送達被上訴人，函內表示系爭土地於100年8月19日鑑界時，土地後方屋主聲稱系爭土地之部分土地，係其房屋之出入口，上訴人不得圈圍土地，經仲介公司多次與該屋主協調，仍無法達成共識，上訴人於100年9月19日進行系爭土地圈圍時，後方屋主報警，上訴人遂請被上訴人應於100 年10月20日前，與該屋主協調，以利系爭土地交付事宜，否則，上訴人將依契約精神，向被上訴人追償違約金以及相關費用乙節，為兩造不爭執，固亦堪認上訴人曾於100 年9 月20日向被上訴人寄發系爭469 號函，該函已送達被上訴人，且記載上開事項。惟揆諸系爭469 號函記載：土地後方屋主聲稱系爭土地部分土地，係供彼等出入，上訴人不得圈圍等意旨以觀，姑不論系爭469 號函記載內容，是否屬實？即依該函所示，足證當時上訴人主張被上訴人違反契約之事實，僅屬有人出面主張系爭土地部分土地，係供彼等出入之用，並要求上訴人不得圈圍之情形。此所以被上訴人於收受系爭469 號函後，於100 年9 月21日以系爭1671號函催請上訴人應於函到7 日內，給付其餘買賣價金，逾期未給付，將依法解除系爭買賣契約等；而上訴人於收受系爭1671號函後，隨即於翌日以系爭471 號函，表示由於後方屋主阻撓圈圍土地，因而主張同時履行抗辯，在被上訴人未處理好後方屋主阻撓圈圍土地事端前，上訴人不支付任何價金，並將依違約責任追究乙節當中，亦重申上開違約意旨；暨上訴人於原審自起訴起迄至言詞辯論終結時止，非但未以「所謂被上訴人未排除779 號土地上部分遭第三人占用舖設水泥庭院及柏油路，未拆除系爭土地上磚造圍牆，暨未拆除搭建於重編前777 之1 號土地（非買賣之土地）上之鐵皮屋等事項（下稱系爭其他違約事項），亦屬違反契約之情形。」等事由，主張被上訴人除未排除有人出面張通行權利之違約事項外，同時還具有系爭其他違約事項之情形，並就後者，據以執為違反契約之法律上主張（僅於原審101年8 月6 日言詞辯論終結日當庭提出準備續狀時，於該續狀內提及被上訴人有於重編前777 之1 號土地上搭建鐵皮屋【見原審卷第173 、179 頁】）；更於原審協商爭點時，同意以：「原告主張因有第三人表示（依）賴系爭土地對外通行至○○街，且妨礙原告雇工圈圍系爭土地，故被告構成不完全給付，且經原告通知後遲未補正，…是原告依民法第256 條解除系爭買賣契約，故依民法第259 條請求被告返還訂金58萬元…」（見原審卷第165 頁）為兩造爭執事項，上訴人自應受爭點協商之拘束。依上所述，足見所謂被上訴人違約，依上訴人於原審之主張，僅屬被上訴人未排除有人出面張通行權之情形。乃上訴人提起上訴後，於本院審理中，竟提出系爭其他違約事項，主張被上訴人尚有其他違約情事，並據為解除系爭買賣契約之陳述，自屬有違民事訴訟法第447 條第1 項關於，當事人不得於第二審提出新攻擊方法之規定，本院自得據此駁回上訴人此部分主張。
３、其次，上訴人主張被上訴人依約負有排除第三人出面主張通行系爭土地之義務云云，並援引買賣契約為證。而參酌系爭買賣契約其他特約事項（３）記載：「賣方應負責鑑界…如有他人佔用並應負責排除，如供公眾使用無法排除之土地面積應扣除」（見原審卷第4 頁）等語，固堪認第三人如占用系爭土地而為使用者，被上訴人依約負有排除之義務，然此排除之對象，係指第三人實際占用系爭土地，此與第三人或公眾主張其有通行土地之權利，並未實際占用土地之情形，有所不同，已徵上訴人援引系爭買賣契約約定條款，主張被上訴人應負排除義務，難予遽採。至如第三人或公眾主張有通行土地之權利，而被上訴人無法予以排除者，依上開條款之約定，亦僅屬上訴人能否請求扣除第三人或公眾主張通行土地面積，並據以要求減少價金問題，此乃當事人間就此一事項之特別約定，應優先於法律規定。是縱使第三人主張得通行系爭土地部分土地之權利，而被上訴人無法予以排除，致構成債務不履行或瑕疵擔保責任者，亦因上開特別約定條款，得予排除適用，上訴人仍無法取得解除契約之權利。益有進者，除非上訴人可舉證證明於扣除第三人主張通行之土地面積後，剩餘土地面積，已無法達成可供建築使用之買賣契約之目的，暨第三人主張通行土地之權利確實存在，否則，上訴人自不得僅以被上訴人未排除第三人出面主張通行土地之情形，據以主張解除契約。而上訴人就此事實，迄未為主張及舉證，自不能資為其有利之認定，顯見上訴人以被上訴人未排除第三人出面主張通行土地之情形，執以為解除契約之事由，並無依據。
４、上訴人主張：其於簽約後、過戶前，前往系爭土地進行圈圍，以便拆除地上建物時，遭土地後方其餘土地所有人報警阻礙，致無法圈圍，遂要求被上訴人排除，然被上訴人仍未予排除云云，固舉證人即買賣仲介人施文卿、代書沈文龍及上訴人之經理林富源之證述為證（分見原審卷第157-159 頁、第168-169 頁及本院卷第98-100頁）。惟兩造於簽訂系爭買賣契約前，被上訴人即提出載明：重編前777-1 號土地原屬系爭土地後面地（屋）主之土地，暫以被上訴人名義登記為所有權人，該重編前777-1 號土地及重編前779-5 號土地，係供後方地主通行之私設通道之系爭同意書，向上訴人表示後方地主通行之土地，係該私設通道，並非779 號土地。另被上訴人於100 年7 月25日簽完系爭買賣契約後，即雇工拆除777-1 號土地上鐵皮屋，並於9 月5 日之前拆除完畢，後方地主如欲通行私設通道，只要上訴人拆除重編前777-1 號土地與779-5 號土地中間一道舊圍牆即可，上訴人可逕行拆除系爭建物及舊圍牆，並無圈圍土地之必要。此外，上訴人圈圍土地時，後方地主並未表示通行遭阻，反係上訴人要求後方地主出面干涉，以便上訴人據以指摘被上訴人具有債務不履行之情事等情，業據被上訴人陳述綦詳（見本院卷第60-65 頁）。其中，被上訴人於簽約前，確實已向上訴人提出系爭同意書乙節，業據施文卿於原審證述無訛（見原審卷第158 頁背面），並為上訴人所不爭執（見原審卷第178 頁），且有系爭同意書在卷（見原審卷第82頁）可憑，堪予認定。顯見上訴人簽約前，於知悉後方地主有所謂通行土地，以至○○街問題後，不僅仍向被上訴人表示願意買受土地，且因慮及或有第三人、公眾出面主張通行系爭土地權利之爭執，故預於系爭買賣契約其他特約事項為：如供公眾使用無法排除之土地面積應扣除之約定。而按所謂可能有第三人主張通行問題，既為上訴人明知，且於買賣契約預為上開約定，則本件縱如上訴人所述，其於圈圍土地時，有第三人出面主張通行權利，及予以阻撓之情形，然揆諸前揭說明，上訴人亦僅得行使扣減價金權利，要不得據以主張解除契約，尤見上訴人以此為由，主張被上訴人有債務不履行及給付瑕疵之物，不能採信。又參諸系爭同意書第2條第1 項記載：「原計劃供公眾通行之私設道路為座於北向…牽涉到保留6 米通行道…，經全體共有人同意私設道路改設座於南向。」、第3 項記載：「私設道路分割後土地地號為○○段777-1 、779-5 （即重編前777-1 號土地及779-5 號土地），面積共計…上揭土地本應由鍾盛榮（重編前779-4 號土地所有權人）、鍾盛華（重編前779-3號土地所有權人）、鍾盛三（重編前779-2 號土地所有權人）、鍾盛五（重編前779-1 號土地所有權人）等四人（下稱鍾盛榮等）持分共有…共有人等四人同意地號779-5路地以4,208 /1,0000 ，權利持分登記予陳美秀（被上訴人），…地號777-1 全部暫以陳美秀為登記名義人，以便節省費用支出…」等語；暨該同意書係由被上訴人與鍾盛榮等於88年5 月3 日共同簽名蓋章乙節以觀，顯見779 號土地上部分鋪有柏油路，之前雖曾供重編前779 之1 至之
4 號土地所有權人通行至○○街，然因後方地主已與被上訴人合意，未來後方地主係以重編前777-1 號土地及779-
5 號土地上私設道路，作為通行之用，並不會通行被上訴人所有之779 號土地，此並為上訴人於訂約前所明知。據此，堪認兩造簽約前，後方地主即無通行779 號土地之權利，因而共同簽署系爭同意書，以約定設置私設道路，作為通行使用。而按後方地主既知悉彼等並無通行779 號土地之權利，倘被上訴人出售該土地後，無論被上訴人或買受土地之上訴人，欲圈圍土地，以供鑑界、測量或拆除地上建物或建築房屋使用，衡情，不可能亦無必要出面橫加阻撓，蓋彼等已約定私設道路，可供通行。再者，縱使後方地主自毀約定，仍出面阻撓上訴人圈圍土地，上訴人依據其先前已知悉之系爭同意書記載意旨，當可確知後方地主並無阻撓之權利，其基於買賣關係仍有圈圍土地之權利，並可依法排除第三人之阻撓。詎上訴人明知被上訴人並未違反契約約定或法律規定，竟仍以被上訴人無法排除後方地主阻撓圈圍，係屬債務不履行，經通知後，被上訴人無法排除阻撓為由，主張被上訴人應負違約責任，其得據以解除契約云云，非但無據，亦屬違反誠信原則之惡意指摘，實難容許。況系爭重編後土地，由劉智弘於100 年12月14日以買賣為原因，在101 年2 月10日登記取得土地所有權，其中重編前777-1 號土地及779-5 號土地整編為777-9 號土地，重編前779-1 至779-4 號土地合併分割後，整編為重編後777-1 至777-8 號土地，而重編後777-9 號土地係供作重編後777-1 至777-8 號土地南向對外雙向通行之用乙節，為兩造所不爭執，並經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷（見本院卷第167-179 頁）可稽，足證鍾盛榮等將779-1 至779-4 號土地出賣劉智弘後，劉智弘亦確實按照系爭同意書記載，以重編前777-1 號土地及779-5 號土地整編為777-9 號土地，設置道路，供作重編前779-1 至779-4 號土地通行至○○街之用，足見被上訴人確未違約。此外，上訴人於100 年8 月19日前往系爭土地鑑界時，並無任何人出面阻撓乙節，業據林富源於本院審理中到庭證述綦詳（見本院卷第105 頁）。而按林富源係上訴人之經理，自不至於到庭故為不利於上訴人之證述，其上開證述，堪可採認。至施文卿及沈文龍分別於原審證述：100 年8 月19日鑑界完成後，上訴人馬上要進行圈圍，但因有第三人出面阻礙，致無法圈圍，故當場有請被上訴人須排除阻礙（見原審卷第158 頁、第169 頁）云云，均與事實不符，要不能資為有利於上訴人之認定，足徵上訴人主張100 年8 月19日鑑界時，第三人出面主張通行之權利，並阻撓圈圍云云，核與事實不符，諉難採信。又上訴人於100 年9 月19日前往系爭土地圈圍，以便拆除系爭建物時，訴外人鍾兆康有出面協調乙節，固據鍾兆康於本院審理中到庭證述在卷（見本院卷第100 頁）。惟鍾兆康並非居住於系爭土地後方之住戶，而鍾兆康之所以在
9 月19日當天出現於圈圍現場，係因圈圍前1 天，代表上訴人前往圈圍之施文卿打電話予鍾兆康，告知上訴人將於
9 月19日前往圈圍土地，不讓系爭土地後方地主通過，要鍾兆康轉告後方地主，鍾兆康遂一方面將施文卿通知之訊息轉告後方地主，他方面則於當日到場關心乙節，亦據鍾兆康到庭證述明確（見本院卷第100 頁、第103 頁），足見所謂真正的後方地主或代表後方地主之人，並未出面主張通行權利或有何阻撓行為。至鍾兆康所以到場，亦係基於代表上訴人前往圈圍土地之施文卿事先打電話要求所致，顯見上訴人非但並無履約之誠意，更以將圈圍土地之事，故意事先通知鍾兆康，俾使鍾兆康得於當日到場關心，以製造上訴人依約圈圍土地時，確有第三人出面阻撓之情形，並執以指摘被上訴人具有未排除第三人阻撓之債務不履行責任，洵不足取。甚者，被上訴人抗辯：施文卿於電話中，不但要求鍾兆康到場關心，並要求鍾兆康報警，及請地方人士出面阻撓。被上訴人配偶鍾兆正遂於100 年9月19日晚上偕同鍾兆正兄長、村長去找鍾兆康詢問，究係何人報警？據鍾兆康答稱，係施文卿打電話，要求鍾兆康報警及要求地方人士出面阻撓，不讓上訴人圈圍（見本院卷第103 頁）乙節，雖為鍾兆康所否認。然參酌100 年9月19日當日到場之警察，確係鍾兆康請來乙節，為鍾兆康所不否認（見本院卷第100 頁），倘再參諸施文卿於原審證稱：「（證人施文卿是否曾打電話，叫第三人報警出來阻撓？）我只是跟第三人說如果你覺得有問題可以請警察來作證」（見原審卷第159 頁）等語；暨鍾兆康對於被上訴人抗辯鍾兆正偕同村長等人找鍾兆康詢問乙節，係發生於000 年0 月00日，距離鍾兆康於102 年1 月22日至本院作證時，僅歷經約1 年4 個月期間，其期間不長，就一般人記憶而言，自能記得1 年4 個月前發生之事實。此參諸鍾兆康關於施文卿於100 年9 月19日前1 日打電話告知之事，暨對於同日白天發生圈圍及報警事件，均能記憶清晰，並於本院證述綦詳，衡情，其對於被上訴人抗辯鍾兆正找證人詢問乙節，自亦能記憶，始符常情。乃其就上情，竟於本院證述：「…至於鍾兆正所講，當天晚上去找我，我有沒有講過上開話，我不太記得了。我也記不清楚當天晚上，被上訴人代理人（鍾兆正）和他哥哥有沒有去找過我」（見本院卷第103 頁）云云，顯見鍾兆康蓄意迴避上開不利於上訴人問題，益徵上訴人確實透過施文卿打電話予鍾兆康，要求鍾兆康報警及請地方人士出面阻撓，刻意不讓上訴人圈圍，以製造被上訴人具有不能履行債務之情形，實屬嚴重違背買賣之誠信，而為惡意不履約。且上訴人據此主張由於後方屋主阻撓圈圍土地，因而為同時履行之抗辯，在被上訴人未處理好後方屋主阻撓圈圍土地事端前，上訴人不支付任何價金云云，亦非可取。
５、至上訴人於本院另主張：被上訴人具有系爭其他違約事項，伊得執以作為解除契約之依據云云，係屬違反不得於第二審提出新攻擊方法之規定，業經本院駁回上訴人此部分之主張，已如前述。況779 號土地上舖設之水泥地、柏油路面，均密切繼續附著於土地，屬於土地之成分，不論何人設置，均屬土地所有人取得該水泥地及柏油路面之權利（其中水泥地係被上訴人設置，業據被上訴人陳述綦詳【見本院卷第208 頁】）。則上訴人無論係於未取得土地所有權之前，得本於買賣契約關係，在整理土地時，一併挖除土地上之水泥地或柏油路面；或於取得土地所有權後，本於所有權人處分權，可自行挖除水泥地及柏油路面，均難謂被上訴人有何違反契約之債務不履行情形。另779 號土地上之未拆除磚造低矮圍牆，係被上訴人興建乙節，為上訴人所不爭執。而上訴人依約既得拆除系爭建物，則於拆除建物時，一併拆除該圍牆，非但符合契約約定，亦無任何困難。乃上訴人竟以被上訴人未拆除圍牆為由，主張被上訴人不履行債務，顯屬無據。再者，被上訴人應拆除之鐵皮屋係坐落於重編前777-1 號土地上，而該重編前777-1 號土地並非兩造買賣之標的，已難謂被上訴人依約有拆除鐵皮屋之主要義務。易言之，被上訴人縱使應拆除鐵皮屋，充其量僅屬附隨義務（依後述，亦與附隨義務無關）。而附隨義務之違反，原則上僅生上訴人能否請求損害賠償之效果，尚與解除契約無涉，上訴人遽以被上訴人未拆除鐵皮屋，執為解約之依據，已屬無據。雖被上訴人亦自承其同意自行拆除鐵皮屋，然系爭買賣契約既未約定被上訴人應於何時拆除鐵皮屋，則除非該鐵皮屋之未被拆除，並繼續存在，已影響系爭買賣契約目的之達成，且經上訴人要求被上訴人應限期拆除，否則，被上訴人就拆除鐵皮屋乙節，即無違約之情事，自不容許上訴人以被上訴人未拆除鐵皮屋為由，指摘被上訴人具有債務不履行之違約情事。本件於系爭買賣契約履約期間，無人出面主張被上訴人未拆除鐵皮屋，已影響其通行之權利（至於鍾兆康出面關心，係出於上訴人透過施文卿之要求，要與真正第三人出面主張通行權利，截然不同），如前所述（縱使有人出面主張被上訴人應拆除鐵皮屋，以便於第三人通行，而被上訴人未予拆除，亦屬第三人與被上訴人間，就應否拆除鐵皮屋所生爭執，第三人並無權利，轉而要求上訴人須無條件提供系爭土地，以供第三人通行，亦如前述，併予敘明），足徵被上訴人是否拆除鐵皮屋，與其履行契約無涉。益有進者，被上訴人已於100 年9 月15日將鐵皮屋拆除乙節，亦據其陳述綦詳（見本院卷第133 頁），並有照片附卷（見本院卷第149 頁）可稽，均足證上訴人執被上訴人未拆除或未於一定期間之前拆除鐵皮屋，主張被上訴人有債務不履行之違約責任云云，洵屬虛詞，不能採信。
６、綜上，被上訴人既無債務不履行之情形，而提出之給付，亦無減少價值之瑕疵；且縱使有第三人出面主張通行土地之權利，致部分土地無法供上訴人使用，亦僅生是否按通行土地面積，減少價額之問題，並無解約之權利，均如前述。從而，上訴人逕以被上訴人不完全給付，經上訴人通知補正後，遲未補正為由，依契約約定及民法第256 條規定，主張解除系爭買賣契約，洵屬無據。
（二）上訴人如合法解除系爭買賣契約，其依民法第259 條回復原狀請求權，請求被上訴人返還已支付價金580,000 元；暨依系爭買賣契約第13條前段約定，請求被上訴人給付違約金580,000 元；依系爭買賣契約第12條請求被上訴人賠償損害406,560元，有無理由？
１、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。固為民法第259 條第1 款所明定。惟當事人如未取得解除權，並合法解除契約，自不得援引上開規定，請求他方返還所收受之給付物。上訴人主張：被上訴人有債務不完全履行之情形，且給付有瑕疵之物，已經上訴人解除契約，伊得依民法第259 條規定，請求被上訴人返還所收定金580,000 元，支付違約金580,000元。暨依民法第260 條規定或買賣契約第12條約定，擇一請求被上訴人賠償上訴人已支出規費、鑑界費用及律師報酬費用等合計406,560 元之損害云云，為被上訴人所否認。經查，如被上訴人違約者，除退還所收款項外，應再支付所收相對金額之違約金予上訴人；如契約成立後，因被上訴人關係而生訴訟，視為違約，一切責任由被上訴人負責。如上訴人向司法機關提出訴訟時，一切訴訟及律師費等均由被上訴人如數賠償乙節，為系爭買賣契約第13條前段及第12條所約定，固堪認被上訴人如有違反前揭契約條款所示之事實，上訴人得據以請求被上訴人賠償損失。惟本件被上訴人履行系爭買賣契約，並無債務不履行或其他違約之情形，且上訴人不得依約或依法主張解除系爭買賣契約乙節，均如前述。則上訴人援引上開規定及約定，請求被上訴人返還定金、賠償同額違約金及其他支出規費等損失，即屬無據。
２、次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第229 條第1 項、第2 項前段、第254 條及第260 條分別定有明文。是當事人一方如以他方給付遲延，經催告後，仍未於期限內履行，而解除契約，並援引契約約定違約金條款，沒收他方交付之款項者，他方亦不得請求返還已交付之款項。被上訴人抗辯：依買賣契約第2 條約定，上訴人應於100 年8 月15日給付3,220,000 元之價金，其中包含代為清償被上訴人之銀行貸款約950,000 元，餘額則1 次付清。由於代書沈文龍說上訴人將於100 年8 月19日前往土地現場鑑界，希望當日再給付3,220,000 元，被上訴人只得接受。詎上訴人於鑑界當日，竟以第三人出面阻撓為藉口，拒絕支付3,220,000 元之價金，顯然違約，被上訴人雖一再催請付款，迄未獲支付，遂於100 年9 月21日寄發系爭1671號函，催請上訴人應於函到7 日內，給付其餘買賣價金。上訴人於收受系爭1671號函後，非但未依函示給付價金，更以系爭471 號函，援引同時履行抗辯權，表示拒絕支付價金，被上訴人於收受系爭471 號函後，即以系爭27號函，向上訴人解除系爭買賣契約，並依約沒收上訴人給付之定金，以為違約之賠償等語，雖為上訴人所否認。惟查，上訴人應於100 年8 月15日給付3,220,000 元之價金，其中包含代為清償被上訴人之銀行貸款約950,000 元，餘額則1次付清乙節，為系爭買賣契約第2 條所約定（見原審卷第
3 頁），堪認上訴人依約應於上開日期給付價金3,220,00
0 元。嗣上訴人要求於100 年8 月19日現場土地鑑界時，始支付上開價金，既經被上訴人同意，則上訴人依約亦應於該日給付價金，然上訴人迄未依約給付3,220,000 元價金，顯已陷於給付遲延之狀態。而被上訴人於上訴人給付遲延後，在100 年9 月21日寄發系爭1671號函，催請上訴人應於函到7 日內，給付其餘買賣價金，仍為上訴人所拒，則被上訴人以上訴人給付遲延，經催告仍未履行給付為由，於101 年2 月17日寄發系爭27號函，向上訴人解除買賣契約，即屬有據。至上訴人雖主張：被上訴人未處理後方屋主阻撓圈圍土地之事端，伊以此為由，援引同時履行抗辯權，拒絕支付價金，故本件於被上訴人處理好後方屋主阻撓之前，伊不負給付遲延責任，被上訴人抗辯解約，並無依據云云。惟被上訴人並無上訴人所指債務不履行之情形，且上訴人援引同時履行抗辯權，主張拒絕給付價金，亦非可取。其次，本件上訴人拒不履行契約，且屬惡意違約乙節，已如前述，則被上訴人依系爭買賣契約第13條後段約定：上訴人違反本契約各條之一者，被上訴人得沒收上訴人既付之全部金額（見原審卷第4 頁）等語，抗辯沒收上訴人先前給付之定金580,000 元，揆諸前揭說明，洵屬有據。而按被上訴人於合法解除系爭買賣契約後，既依約沒收上訴人交付之定金580,000 元，則上訴人要求被上訴人應於解除契約後，返還上開定金，亦屬無據。
（三）上訴人如未合法解除系爭買賣契約，則上訴人本於系爭買賣契約標的物移轉登記請求權，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，有無理由？上訴人主張：如未合法解除契約，則伊亦得本於買賣契約標的物移轉登記請求權，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人云云，惟被上訴人否認之，並抗辯：伊已合法解除買賣契約，上訴人請求被上訴人應移轉登記系爭土地所有權，並無理由等語。經查，上訴人已於101 年
2 月17日寄發系爭27號函，合法向上訴人解除買賣契約乙節，已如前述。而系爭買賣契約既經解除，則上訴人備位請求被上訴人應移轉登記系爭土地所有權，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人於買賣契約簽訂後，於履行契約過程中，並無債務不履行或應負瑕疵擔保之情形，則上訴人以被上訴人違約為由，主張解除契約，請求損害賠償，並無依據；又被上訴人以上訴人拒絕給付價金，陷於給付遲延，經催告給付，逾期仍未履行為由，抗辯解除契約及沒收上訴人交付之定金，則屬有據。從而，上訴人先位請求：被上訴人應給付上訴人1,566,560 元，及自原審101 年3 月20日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位請求：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其先位假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。