臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第212號上 訴 人 朱德源訴訟代理人 孫志鴻律師被上訴人 歐元隆 住高雄市○○區○○路○○號上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
1 年6 月27日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第129 號第一審判決提起上訴，本院於101 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項部分，及該部分訴訟費用之負擔廢棄廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人對上訴人超過本金壹佰肆拾柒萬伍仟元及自民國八十四年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息及遲延利息借貸債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人明知兩造間無消費借貸合意，竟於民國84年間與上訴人前妻葉惠珍，共同基於不法侵害之故意，將上訴人所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（應有部分1/2 ，下稱系爭土地），設定新台幣（下同）180 萬元本金最高限額抵押權予被上訴人，存續期間自84年7 月29日至同年8 月28日止（下稱系爭抵押權），已妨害土地所有權圓滿行使，況被上訴人對上訴人既無消費借貸債權，依抵押權從屬性，抵押權設定自屬無效，伊得訴請塗銷，爰依所有物排除侵害、侵權行為、不當得利規定提起本訴。聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則辯以：兩造間確有借貸關係，並設定系爭抵押權，抵押權設定是由代書姚昭旭辦理，借款150 萬元亦由其交付上訴人，抵押權之設定與葉惠珍無關。聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人為系爭土地所有人。
⒉系爭土地於84年設定系爭抵押權予被上訴人，並於84年7 月31日完成登記。
⒊收據的簽名、蓋章、身分證字號、地址都是上訴人自己所記載。
㈡爭執事項：
⒈上訴人是否向被上訴人借得150 萬元而設定系爭抵押權？⒉上訴人已否清償向被上訴人所借款項？⒊上訴人請求塗銷系爭抵押權有無理由？
五、上訴人是否向被上訴人借得150 萬元而設定系爭抵押權？㈠上訴人主張其為系爭土地所有人，其上於84年7 月31日以被
上訴人為抵押權人設定抵押權登記等情，業據其提出土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書附卷可稽（原審卷第8 至11頁、第36頁），堪信為真。至其主張兩造無借貸關係，抵押權設定是遭訴外人即其前妻葉惠珍與被上訴人虛偽不實設定，則為被上訴人以前開情詞否認。
㈡依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但
必須親自簽名；如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等效力，民法第3 條第1 、2 項定有明文。上開規定固係針對法律規定應以文字為之者所為規定，且法律規定應以文字為之者，或為法律關係之成立要件，或用以證明法律關係成立，或權利義務存在，則依舉重以明輕法理，當事人就法律未規定應以文字為之者，其所為文字記載，當有上開規定之適用，要言之，該任意記載如以文字為之，本得不由本人自寫，而由當事人以簽名或蓋章方式確認文字之真正。
㈢經查：
⒈上開借據本文載明：「茲收到歐元隆（即被上訴人）借予朱
德源（上訴人如）新台幣壹佰伍拾萬元正，經雙方同意以坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○號，面積406 平方公尺之土地及地上未登記建築物持分1/2 全部作為第一順位抵押權設定；如將來發生任何法律糾紛，雙方同意以債權人戶籍所在地為審理法院，債務人並保證抵押物無租賃或其他減損抵押物值（按：價值之意）之行為；利息以年利率20% 計算，遲延利息同利息等文字。其後依序緊接債務人欄，有朱德源之簽名、印文；身分證字號欄、住址及日期，有該收據可稽（原審卷第34頁）。上訴人自承借據上簽名、印文真正，身分證字號、住址為其所寫（原審卷第60頁），依上說明，除此之外之借據文字縱非其所寫，仍應認該收據所載為真。參以借據上「收到歐元隆借予朱德源新台幣壹佰伍拾萬元正」文字，與下文緊接，各行排列工整，另「新台幣壹佰伍拾萬元正」各字間距大致相同，足見借款金額在借據文字繕寫前即已一併填入，而非事後以增刪、塗改或插入方式填寫等綜合以觀，堪認上訴人於其上簽名、用印前，收據文字即已載明，從而不因借據上其他文字假手他人書寫而異其效力。
⒉次按消費借貸為物要契約，如借用人否認受領，固應由貸與
人就此負舉證之責，然借用人如已於借據上表明受領意旨時，應認貸與人已盡舉證責任。上開借據開宗明義表明收到被上訴人交付之150 萬元，文義清楚，別無艱澀難懂詞句，即向何人借貸若干款項，是否受領交付均已明載，參以上訴人既需款甚殷，故而對外舉債，衡之經驗法則，倘未如數受領，怎肯率於借據上署名，用印，所辯未借款或僅借50萬元不可採信。
⒊至其雖辯以兩造並未謀面，被上訴人亦自承不認識上訴人，
無成立消費借貸可能，是前妻葉惠珍與被上訴人等共謀設定系爭抵押權，並舉葉惠珍證言為證，然為被上訴人否認。查葉惠珍於原審證述：「（借錢朱德源有同意嗎？）150 萬元部分他不知道。」、「（你意思二筆借款都是你借的嗎？）不是，一筆110 萬元是朱德源借的，150 萬元是我借的」等語（原審卷第66、67頁）。惟其於臺灣高雄地方法院101 年度訴字第283 號確認抵押權不存在事件（下稱另案）證述：
「（84、85年間你跟我弟弟借多少錢？）朱德源借150 萬元，我借110 萬元」、「（上庭你說是你借150 萬元？）我搞混了，我忘了是誰借多少。」（另案卷第27頁反面），是葉惠珍證言已有前後不一之顯然瑕疵，且與借據明載債務人（即借款人）為上訴人不符，因認上訴人所辯與葉惠珍證言不可採。至兩造彼此雖不認識，然於借貸關係上，因借用人償債能力及信用涉及其將來是否如期清償，故貸與人對借用人別特予著重；反之，借用人目的既在資金需求，果借貸條件相當，通常不介意貸與人為誰，此於民間借貸時金主透過第三人如代書接洽貸與款項實務所常見。準此，縱上訴人原欲向訴外人姚朝祥借貸，然既因故改由被上訴人貸與上開款項，上訴人於受領款項簽立借據時又已知悉貸與人為被上訴人，進且同意並受領款項，書立借據，已堪認定兩造間成立15
0 萬元消費借貸關係，上訴人此部分辯詞不可取。㈣上訴人雖否認設定系爭抵押權予被上訴人，然兩造間確有如
上借貸關係，則上訴人以其未向被上訴人借款，故無設定抵押權可能已非可採。次按申請登記時，登記義務人應親自到場；申請登記時，檢附登記原因發生日期前一年以後核發之當事人印鑑證明者，當事人得免親自到場，土地登記規則第40條第1 項、第41條第10款定有明文。系爭抵押權設定是委由代書姚昭旭於84年7 月31日申辦，且提出上訴人印鑑證明，有抵押權設定申請書可稽（原審卷第9 頁）。上訴人雖否認申請印鑑證明書，葉惠珍亦於原審證述：印鑑證明是其去申請... 當時沒有經過上訴人同意等語（原審卷第44頁）。
然上訴人曾於84年7 月29日親自向原高雄縣林園鄉戶政事務所申請印鑑證明2 份，有高雄市林園區戶政事務所101 年10月19日高市0000000000000000 號函，及附件林鄉戶印登字第4248號印鑑證明申請書在卷可稽（本院卷第59、60頁證物袋），而葉惠珍以上訴人代理人身分申請印鑑證明書日期則為84年9 月16日，亦有該所林鄉戶印證字第4960號印鑑證明申請書可憑（同上頁）。葉惠珍代為申請印鑑證明書日期已在84年7 月31日姚昭旭代理申請設定系爭抵押權之後，足見葉惠珍前開證述非可信。約言之，兩造間有設定系爭抵押權之意思合致甚明，上訴人此部分主張為不可取。
六、上訴人已否清償向被上訴人所借款項？㈠上訴人主張系爭借據是上訴人與姚昭旭間之債務，其已委由
葉惠珍依姚昭旭指定受款人為謝勝彬，葉惠珍為發票人，發票日85年11月4 日，面額214 萬元，付款人華僑銀行高雄分行，票號0000000 號支票以為清償，並引葉惠珍證言為證。
然系爭支票之受款人為「謝勝斌」，非貸與人之被上訴人，難認與本件借款償還有關連。且系爭支票於85年兌現，相關傳票已超過保存期限15年，無法提供該資料，且因係未劃平行線支票，不用經由票據交換所交換，即得至華僑銀行各分行提領現金，故亦無委託取款帳戶資料等情，有花旗（臺灣）商業股份有限公司101 年4 月24日（101 ）政查字第5300
2 號函、電話紀錄（原審卷第93、94、100 頁）、101 年12月16日（101 ）政查字第57019 號函可稽（本院卷第56、57頁），致無從憑認該支票是用以清償系爭借款。又葉惠珍雖證述：「（還錢後有沒有把借據拿回來？）... 我有問為什麼沒有拿『借據』給我，他說是朋友會幫我塗銷，我信任他，結果現在變成這樣，當時也沒有要他寫『收據』」（原審卷第67頁），足見葉惠珍交付支票以為清償時，亦知取回借據及塗銷抵押權登記之重要。按支票是發票日85年11月4 日當日兌付（原審卷第94頁），距上訴人提起本訴幾近15年，而借據尚在被上訴人持有中，而非滅失等不能返還（原審卷第53頁），上訴人卻於清償後迄未取回或另行請求書立收據代替，及時請求塗銷抵押權登記，亦與債務人清償後請求債權人返還借據、簽立收據及塗銷抵押權常情有悖。
㈡葉惠珍除前開證述外，雖證述：「... 我簽這支票是要還這
筆借款150 萬元，另外還有一筆是朱德源借的110 萬元...支票是交給姚昭旭哥哥（指姚朝祥）」等語（原審卷第67頁），然葉惠珍對各筆借錢人為誰，各借若干已混淆不清，又如何憑算以還款，況其證言亦經證人姚朝祥以：「沒有看過支票，也沒有接觸過，僅於去年（指100 年）5 月間因朱德源說要看借據，我才看過一次，但不認識謝勝斌」等語否認。系爭借貸既存在於兩造間，上訴人於借據上簽名、用印及提供設定抵押權時即已知悉，則其如欲清償，亦應向被上訴人為之，且被上訴人對他人之受領亦未承認，其主張已經清償為不可取。
㈢至其雖又主張如未清償，被上訴人何以10餘年來未以訴訟請
求及聲請強制執行。惟較之上訴人如已清償，系爭借款債權已經消滅，抵押權登記亦無繼續存在必要，上訴人應更具釐清法律關係及請求塗銷抵押權之急迫性；反之，被上訴人之債權因有該抵押物保障，且拍賣抵押物是否得全數受償亦屬未必，故於衡量結果不採取訴訟或執行手段，亦有可能，此部分不能執為有利上訴人之認定。
㈣按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人
，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同（最高法院77年度台上字第164 號裁判要旨參照）。依姚昭旭證述本件曾清償利息2 萬5000元（原審卷第63頁），被上訴人就此並未爭執，既於交付借款當時即預為扣除，則借貸金額應為147 萬5000元而非150 萬元（至其餘5000元是土地規費及設定代書費，上訴人既同意支付，核其情節，應認已有受領再用為支付上開費用之合意而具交付要物性）。又姚昭旭另證述借款110 萬元有扣除本件1 萬7500元利息（另案影卷第29頁）。依兩造約定利息、遲延利息以年利率20% 計算，有借據可佐（原審卷第34頁），該1 萬7500元僅清償16日利息（計算式：0000000 ×20% ＝295000，295000÷365 ＝1108.219，17500 ÷1108.219＝15.791【四捨五入以16日計算】），從而，本件借貸債權為本金147 萬5000元及自84年8 月15日起至清償日止，按上開利率計算之利息及遲延利息。
七、上訴人請求塗銷系爭抵押權有無理由？㈠按最高限額抵押權就已確定之原債權，僅得於其約定之最高
限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息，遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍內者，亦同民法第
881 條之2 定有明文。㈡系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間至84年8 月28日，
有土地登記謄本可憑（原審卷第8 頁），抵押權所擔保之債權業已確定，而上訴人並未舉證另清償其他本金利息。則依兩造約定按年利率20% 計付利息及遲延利息計算迄今，抵押權所擔保之債權本息等（按：依民法第881 條之2 立法理由，最高限額擔保範圍及於第2 項債權確定後之利息、遲延利息），顯超過抵押權擔保之最高限額180 萬元。
㈢按被上訴人既本於系爭借貸取得抵押權，核其情節，即與民
法第767 條、第184 條第1 項及第179 條構成要件未合。從而，上訴人依上開規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權為無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人主張其已如數清償系爭借款，抵押權所擔保之債權亦已消滅及確定不再發生等語為不足採，被上訴人抗辯未受領清償，無塗銷抵押權義務云云為可信。是上訴人依民法第767 條、第184 條第1 項及第179 條規定，訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，於超過本金147 萬5000元及自84年8 月15日起至清償日止，按上開利率計算之利息及遲延利息部分為有據，應予准許；其餘部分為無據，不應准許。原判決就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘該部分違誤，為有理由，應廢棄該部分改判如主文第2 項所示。至不應准許部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
民事第二庭
審判長法官 徐文祥法 官 蘇姿月法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。