臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第237號上 訴 人 王家羚訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師被上訴人 吳財秀訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國101 年7 月31日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第442 號第一審判決提起上訴，本院於102 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾萬元，及自民國九十九年十月三十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣肆佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人前於民國96年7 月25日向上訴人借款900 萬元（下稱系爭借款），上訴人乃簽發面額新台幣（以下除特別註明美金外，均同）900 萬元、發票日96年7月25日、票號BF0000000 號、付款人陽信商業銀行股份有限公司大公分行之支票乙紙（下稱系爭支票）交予被上訴人，並由被上訴人背書後提示付款，兩造並約定1 年後被上訴人應清償本息1,000 萬元，詎被上訴人僅於97年間陸續清償45
0 萬元，尚餘550 萬元未返還，上訴人自得依消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償借款550 萬元。縱認兩造間並無消費借貸關係存在，惟上訴人從未與被上訴人共同投資訴外人黃本立之「大中華基金」，兩造間復無其他法律關係存在，上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還45
0 萬元。為此，依消費借貸之法律關係，先位聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人550 萬元，及其中450 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行；依不當得利之法律關係，備位聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人450 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造原為醫病關係進而發展戀情，被上訴人為中醫師，收入豐厚且積蓄甚多，並無向上訴人借貸資金之必要。兩造合資購買訴外人黃本立經營之Compass 公司於香港發行「大中華基金」1 單位即美金50萬元，上訴人出資90
0 萬元，乃開立同額之系爭支票交予被上訴人兌現，嗣兩造分手，上訴人表示願將被上訴人出資而以上訴人名義登記之高雄市○○區○○○路○ 號11樓房屋（下稱系爭房屋）所有權移轉登記還予被上訴人，但要求被上訴人返還前開投資款
900 萬元，被上訴人乃先行於97年7 月墊款450 萬元返還上訴人，並表示餘款須待基金贖回再行結算盈虧，故兩造間就該900 萬元並未成立消費借貸關係。而上訴人既已委託被上訴人投資基金，自無成立不當得利之可能。縱認上訴人請求有理由，惟被上訴人於96年1 月間購買之車號0000-00 賓士轎車（下稱系爭車輛），遭上訴人於97年9 月間盜賣，致被上訴人損失220 萬元，而被上訴人存放於系爭房屋內價值合計上千萬元之百達裴麗古董懷表乙只、蒂芬妮手錶乙只、勞力士王子醫生錶複刻款一套4 只、勞力士滿天星ROSE金蠔式錶乙只、崑崙鏤空機械錶乙只、鑽戒3 克拉D 級戒乙只、大蛋面裴乙只、名家煙斗5 隻及金幣、紀念幣、銀幣數枚等物（以下合稱系爭動產），上訴人迄未返還，亦應對被上訴人負侵權行為損害賠償之責，被上訴人自得主張與上訴人之債權互為抵銷。況兩造曾於97年7 月間達成協商，上訴人表示願將系爭房屋還予被上訴人迄未履行，與被上訴人之還款債務應係立於對待給付地位，被上訴人亦得主張同時履行抗辯，上訴人主張並無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審經審理後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人550 萬元，及其中450 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項㈠被上訴人係中醫師，開設順祿中醫診所，兩造自91年間起至97年4 月間止係男女朋友關係。
㈡上訴人於96年7 月25日，簽發系爭支票交付被上訴人。被上
訴人持系爭支票支付其於96年7 月30日所購買「宏利人壽創富變額壽險」保單之保險費，英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司（下稱宏利人壽）再持該支票向國泰世華銀行股份有限公司四維分行（下稱國泰世華四維分行）提示兌現。
㈢被上訴人曾於97年間交付450 萬元予上訴人。
五、本件之爭點㈠被上訴人是否於97年7月25日向上訴人借款900萬元，並約定
1 年後清償本息1,000 萬元？上訴人依消費借貸關係請求被上訴人給付550 萬及其法定遲延利息有無理由？㈡若兩造間無消費借貸關係存在，上訴人依不當得利之法律關
係，請求被上訴人給付450 萬元及其法定遲延利息，有無理由？㈢兩造是否曾共同投資訴外人黃本立經營之Compass 公司於香
港發行「大中華基金」1 單位即美金50萬元，上訴人以系爭支票出資900 萬元？㈣被上訴人以其於96年1 月間購買之系爭車輛，遭上訴人於97
年9 月間盜賣，致被上訴人損失220 萬元，且上訴人侵占被上訴人所有之系爭動產，上訴人應負侵權行為損害賠償責任，被上訴人以該債權與上訴人之債權主張抵銷，有無理由？㈤被上訴人主張兩造於97年7 月間協商，上訴人應將系爭房屋
移轉登記為被上訴人所有，被上訴人同意先行返還大中華基金之投資款一半即450 萬元，上訴人履行過戶義務前，被上訴人主張同時履行抗辯權有無理由？
六、被上訴人是否於97年7 月25日向上訴人借款900 萬元，並約定1 年後清償本息1,000 萬元？上訴人依消費借貸關係請求被上訴人給付550 萬及其法定遲延利息有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例足資參照。次按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。又當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，但他造所為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力，法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實真偽之資料。訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力（最高法院101 年度年度台上字第566 號判決、最高法院49年台上字第2362號判例可資參照）。再按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，最高法院著有28年上字第1920號判例可資參照。
㈡上訴人於96年7 月25日，簽發面額900 萬元之系爭支票交付
被上訴人，並經被上訴人用於支付保險費而已兌現，為兩造所不爭執，且被上訴人之訴訟代理人王家鈺律師於台灣高雄地方法院98年度訴字第1339號被上訴人請求上訴人返還所有物事件98年8 月20日言詞辯論時陳稱：「（審判長問：96年間借款900 萬元是否爭執？）不爭執，我們已經還清」、「（審判長問：是否有其他金錢往來）有，每個月贈與被告（即本件上訴人）70萬，此外沒有其他的借貸關係」、……「當時借的900 萬元跟本件訴訟無關」等語，有筆錄在卷可稽（見原審卷第95頁），則上訴人已於96年7 月25日交付面額
900 萬元之系爭支票予被上訴人，並經兌現，且被上訴人訴訟代理人於台灣高雄地方法院98年度訴字第13 39 號返還所有物事件98年8 月20日言詞辯論時承認兩造間確有系爭900萬元之借款關係存在，僅辯稱已清償借款，該陳述之效力及於本人（即被上訴人），是揆諸前揭說明，應認上訴人就系爭借款之要物性具備，已盡其舉證責任，足認兩造間確有系爭借款之存在，被上訴人應就清償之事實，盡其舉證責任。至上訴人固主張：被上訴人於96年7 月25日向上訴人借款90
0 萬元，兩造約定借款1 年後，被上訴人應清償本息1,000萬元等語。查被上訴人於96年7 月25日向上訴人借款900 萬元，已如前述，惟上訴人並未能就兩造約定借款1 年後，被上訴人應清償本息合計1,000 萬元乙節，舉證以實其說，則上訴人此部分主張，尚屬無據。又被上訴人曾於97年間交付
450 萬元予上訴人，上訴人自認係返還系爭借款之用，而被上訴人並未舉證證明已另清償450 萬元債務，則上訴人請求被上訴人返還積欠款項450 萬元（計算式：900 萬元－450萬元＝450 萬元），即屬有據。
㈢被上訴人固辯稱：兩造原為醫病關係進而發展戀情，被上訴
人為中醫師，收入豐厚且積蓄甚多，並無向上訴人借貸資金之必要。兩造合資購買訴外人黃本立經營之Compass 公司於香港發行「大中華基金」美金50萬元，上訴人出資900 萬元，乃開立同額支票交予被上訴人云云。惟縱被上訴人收入豐厚且積蓄甚多，亦可能基於運用財務槓桿之理財考量，或短期資金融通之需要等原因，而有向他人借貸金錢之需求，非謂被上訴人收入豐厚且積蓄甚多，即無向上訴人借貸之必要，被上訴人執此否認系爭借款存在云云，洵屬無據。再者，上訴人於96年7 月25日，簽發系爭支票交付被上訴人後，被上訴人持系爭支票支付其於96年7 月30日所購買「宏利人壽創富變額壽險」保單，宏利人壽再持系爭支票於96年8 月1日向國泰世華四維分行提示兌現乙節，為兩造所不爭執，復有國泰世華四維分行100 年12月9 日國世四維字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第231 頁），顯見被上訴人乃將系爭支票用以支付自己所購買保險之保險費，而非用以支付所辯之共同投資款項，要無疑義。再參以被上訴人主張其遭黃本立、尤凱帝、高凡釣等3 人（下稱黃本立等3 人）詐騙，而投資黃本立經營之Compass 公司於香港發行「大中華基金」美金50萬元，並分別對黃本立等3 人提出刑事告訴及民事訴訟，於前開民事、刑事訴訟程序中，被上訴人均主張其「本人」投資美金50萬元，而隻字均未提與上訴人共同投資，上訴人出資900 萬元之事，業據本院調取台灣台北地方法院檢察署98年度偵字第19387 號卷及台灣高雄地方法院100年度重訴字第16號卷審閱無訛，復有台灣台北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第19387 號不起訴處分書及台灣高雄地方法院100 年度重訴字第16號判決書在卷可稽（見本院卷第
159 至166 頁），依被上訴人所辯，上訴人投資金額高達90
0 萬元，占總投資金額2/3 【（計算式：900 萬元/ 美金50萬元（折合新台幣約1,500 萬元）】，倘上訴人確有參與共同投資，被上訴人豈可能於前開民、刑事訴訟程序均未提及，核與常理有違，益徵被上訴人辯稱：兩造合資購買訴外人黃本立經營之Compass 公司於香港發行「大中華基金」美金50萬元，上訴人出資900 萬元云云，不足採信。至證人李明彰固於原審證稱：被上訴人請伊匯款到華震公司時，有提到是與上訴人共同投資等語（見原審卷第316 至317 頁），惟證人李明彰係經由被上訴人轉述而得知兩造共同投資之事，其證明力薄弱，且其證述情節，核與前開客觀事證不符，證人李明彰之上開證述，尚難憑採。
七、被上訴人以其於96年1 月間購買之車號0000-00 賓士轎車，遭上訴人於97年9 月間盜賣，致被上訴人損失220 萬元，且上訴人侵占被上訴人所有之系爭動產，上訴人應負侵權行為損害賠償責任，被上訴人以該債權與上訴人之債權主張抵銷，有無理由？㈠系爭車輛係於96年1 月間由被上訴人出資購買，而於96年1
月12日登記於上訴人名下，嗣因被上訴人欲報考駕照，乃於96年5 月30日將系爭車輛變更登記於被上訴人名下，業據兩造陳明在卷（見本院卷第121 頁），復有交通部公路總局高雄市區監理所101 年11月22日高市00000000000000號函暨所附之車籍查詢單、異動歷史查詢單、車主歷史查詢單及汽車新領牌照登記書在卷可佐（見本院卷第84至88頁）。復因被上訴人有使用系爭車輛之需求，乃於系爭車輛進口後，即將系爭車輛送交廠商加裝手控油門及手控剎車乙節，即系爭車輛經改裝後，同時兼具腳控及手控油門、剎車，又系爭車輛於購入之初係由被上訴人使用，後來則均由上訴人使用，連保養均由上訴人負責乙節，業據證人即原任職中華賓士業務員黃志仁於本院證述明確（見本院卷第120 至121 頁），顯見系爭車輛因加裝手控油門、剎車，可同時供肢體健全及下肢殘障之人使用，而非僅供下肢殘障之被上訴人使用，是被上訴人據此主張購買系爭車輛係供自己使用，乃於購入之初即加以改裝，不可能將之贈與上訴人云云，不足採信。㈡兩造自91年間起至97年4 月間止係男女朋友關係，為兩造所
不爭執，被上訴人復陳稱兩造交往其間每月固定給上訴人60萬元，若有多餘的開銷會額外給上訴人等語（見本院卷第76頁），酌以於96年1 月間購買系爭車輛時，兩造感情仍甚篤，又被上訴人所購買之系爭車輛，價值約250 萬元，僅約被上訴人支付上訴人4 至0 月生活費總額，以被上訴人之經濟情況及其對上訴人金錢給予之闊綽程度，被上訴人係基於贈與之意思，而將系爭車輛登記於上訴人名下，核與常情相符，否則豈有將系爭車輛登記於上訴人名下之必要，是上訴人主張於購買系爭車輛時，兩造仍濃情蜜意，被上訴人為討上訴人歡心，遂購買系爭車輛贈與上訴人乙節，堪以採信。
㈢被上訴人雖辯稱：於96年間因上訴人與被上訴人之前配偶康
文慧間返還利益訴訟，由台灣高雄地方法院以94年度重訴字第204 號審理中，為避免康文慧就系爭車輛主張剩餘財產分配請求權，乃將系爭車輛借名登記於上訴人名下等語（見本院卷第121 頁反面），惟該案康文慧係以上訴人為被告，主張被上訴人將其財產隱匿於上訴人名下之方式處分婚後財產，而依民法第1030條之3 第2 項，或依民法第244 條之規定，請求上訴人返還利益，有94年7 月20日民事準備狀在卷可按（見原審卷第265 至267 頁），則康文慧既已於94年間對上訴人提起前開訴訟，被上訴人自不可能將系爭車輛借名登記於上訴人名下，而可達到避免將系爭車輛列入被上訴人之婚後財產，而規避康文慧就系爭車輛追償之目的？是被上訴人辯稱伊為避免康文慧就系爭車輛主張剩餘財產分配請求權，乃將系爭車輛借名登記於上訴人名下等語，核與事實不符，難以採信。至上訴人傳送給被上訴人簡訊固記載：「…如你決定棄我而去！御海屋子及車如數還你…」等語（見本院卷第71頁），上訴人於上開簡訊雖表明願返還車輛予被上訴人，並無法據此認定系爭車輛屬被上訴人所有，僅能說明上訴人願於被上訴人決定分手之際，返還系爭車輛予被上訴人。又依兩造97年9 月13日通話錄音譯文所示：「上訴人：你的東西我沒有給你賣掉，你放心啦！我沒那麼卑鄙啦！但是小銀（指系爭車輛）我真的給你賣掉了！…還是給你賣到台北去了！…」等語（見本院卷第72頁），所稱小銀我真的「給你」賣掉了，還是「給你」賣到台北，上訴人雖以「給你」之用語，惟觀以兩造完整通話內容判斷，兩造於通話中，一再以激怒對方之語氣爭執分手後財產歸屬（如被上訴人：我就是要報…上訴人：隨便你…上訴人：！你試看看阿！…被上訴人：我就是有辦法要回來就對了！），而非理性討論所有權歸屬，其語意上或係指系爭車輛原係被上訴人出資購買，經改裝後，被上訴人原本得自己駕駛使用，上訴人仍將系爭車輛出售，致被上訴人無法使用改裝後之系爭車輛，或僅係出於激怒被上訴人之意等各種情形，尚無法以上開通話內容，推論系爭車輛係被上訴人所有。是以，被上訴人主張系爭車輛為被上訴人所有，上訴人未經被上訴之同意，將系爭車輛出售，依侵權行為之法律關係請求損害賠償，並於22
0 萬元之範圍內主張抵銷云云，尚屬無據。㈣被上訴人另主張上訴人侵占被上訴人所有之系爭動產，上訴
人應負侵權行為損害賠償責任，被上訴人以該債權與上訴人之債權主張抵銷云云。查上訴人否認有何侵占系爭動產之事，且被上訴人並未就系爭動產確實存在，及上訴人侵占系爭動產等節舉證以實其說，則以該損害賠償請求權與上訴人之債權主張抵銷，亦屬無據。
八、被上訴人主張兩造於97年7 月間協商，上訴人應將系爭不動產移轉登記為被上訴人所有，被上訴人同意先行返還大中華基金之投資款一半即450 萬元，上訴人履行過戶義務前，被上訴人主張同時履行抗辯權有無理由？㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。查上訴人寫給被上訴人之信件固記載：「請您放心，御海這房子（指系爭房屋）是否在我名下，我並不會在意的... 您把房子過戶的資料備齊，隨時多（都）可以請代書辦理的，戶籍謄本是正本，不是影本，我說錯了，印鑑證明是一定要的，代書要您找還是我找，要事先告之…」等語（見原審卷第64至65頁）、「你的東西我會全部還給你吳財秀醫師，請勿憂心…」等語（見原審卷第67頁）、「你的東西在保險庫鑰匙留給你，你的房子及你給的一切我全不要…」（見原審卷第74頁）等語。上訴人傳給被上訴人之簡訊固亦分別記載：「…. 叫上代書隨時多（都）可以的…我問過！你要準備印鑑證明，戶籍謄本影印！就可以的」等語（見原審卷第69至70頁）、「…如你決定棄我而去！御海屋子（指系爭房屋）及車如數還你…」等語（見原審卷第72頁）。然上開內容，至多僅能說明上訴人表達願將源自被上訴人處之系爭房屋返還被上訴人之意，尚無法證明兩造於97年7 月間達成協議，上訴人應將系爭房屋之所有權移轉登記為被上訴人所有，被上訴人同意先行返還大中華基金之投資款一半即450 萬元，即上訴人返還系爭房屋與被上訴人返還系爭款項，並無對待給付之關係，則被上訴人主張同時履行抗辯云云，不足採信。
九、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文。查上訴人無法舉證證明兩造約定借款期限為96年7 月25日借款後1 年清償1,000 萬元，已如前述，則系爭借款屬未定返還期限，又上訴人已於99年8 月27日以存證信函催告被上訴人於文到14日內清償債務，被上訴人則於收受前開存證信函後，於99年9 月9 日以存證信函回覆上訴人，有存證信函在卷可稽（見原審卷第1112、15至17頁），又本件起訴狀已於99年10月29日送達被上訴人，有送達證書在卷可佐（見原審卷第22頁），顯已逾被上訴人收受返還借款催告後30日，則上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即99年10月30日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息，即屬有據。又本院既認兩造間有消費借貸關係存在，而依消費借貸之法律關係，判命被上訴人給付如主文第2 項所示，則上訴人主張之不當得利備位攻擊方法，即無審酌之必要，附此敘明。
十、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付450 萬元，及自99年10月30日起，清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條前段、第463條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
書 記 官 林家煜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。