臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第311號上 訴 人 何盈樂
何陳好共 同訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師被上訴人 李振旺
許蔡美枝共 同訴訟代理人 蘇志成律師上列當事人間因租佃爭議等事件，對於民國101 年10月18日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第196 號第一審判決提起上訴，本院於103 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
一、被上訴人於民國102 年5 月20日本院審理中追加主張：上訴人何盈樂在系爭土地上有繼續數年不為耕作事實，依土地法施行法第30條、土地法第115 條後段規定，視為放棄永佃權等語。經查，本件依高雄市政府移送之耕地租佃爭議案卷宗顯示，被上訴人於申請調處當時，已提出原審法院99年度全字第26號民事保全事件之裁定及保全證據照片，爭執永佃權人何永樂就系爭耕地有未作農業使用之事實，並經耕地租佃委員會委員會同至現場履勘（原審卷2 至58頁）。則被上訴人就請求之同一基礎事實，主張另有土地法第115 條之適用，合於民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第
2 款之情形，應予准許。
乙、實體事項：
一、被上訴人主張：訴外人何水來於83年8 月間，提供包括坐落高雄市○○區○○段109 、110 、114 、115 、116 、117、174 地號（下稱系爭7 筆土地）之16筆土地，向高雄市仁武區農會設定抵押貸款新台幣（下同）4,680 萬元，嗣因無力繳納貸款，為脫免執行，於88年1 月12日將系爭7 筆土地逐筆虛偽設定永佃權（下稱系爭永佃權）予其子何盈樂。其後仁武農會聲請拍賣抵押物，經執行法院以97年度司執字第106787號強制執行事件受理，伊於99年3 月1 日依該強制執行拍賣程序，拍定取得系爭7 筆土地之所有權，李振旺之應有部分為8/10，許蔡美枝之應有部分2/10。而何盈樂於設定系爭永佃權當時年僅22歲，顯無資力繳納佃租，亦無繳納佃租之事實，足認系爭永佃權之設定是出於通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定應屬無效。再者，何盈樂於93年8 月1日將包含系爭7 筆土地在內之11筆土地，違法出租予訴外人李文惠作非農業使用（下稱系爭租約），違反修正前民法第
845 條第1 項之規定，依耕地三七五減租條例第16條、第28條規定，系爭永佃權設定行為應歸於無效。又何盈樂自93年
8 月1 日起至101 年5 月15日止，將系爭109 、110 、117、174 地號等土地出租予李文惠作停車及辦公房舍使用，將
115 地號土地出租予萬盈牧場作農牧使用，或任由系爭114、116 、117 地號土地荒廢達1 年以上未供農牧使用，依土地法施行法第30條、土地法第30條規定，亦視為放棄耕作權利。系爭永佃權之存在，妨害伊行使系爭7 筆土地所有權人之權利，伊自有起訴請求確認系爭永佃權不存在之必要，並請求何盈樂塗銷系爭永佃權設定登記。另何水來在系爭114、115 、116 、117 地號土地上興建如附圖所示A （面積14
34.55 平方公尺）、B （面積208.71平方公尺）、C （面積
85.58 平方公尺）、D （面積203.60平方公尺）之未保存登記建物（下合稱系爭地上物），由何陳好繼承，無權占有系爭土地，伊亦得依民法第767 條之規定，請求何陳好將系爭地上物拆除後，將系爭7 筆土地全部騰空返還。爰提起本件訴訟，聲明：㈠確認何盈樂與何水來間就系爭7 筆土地所設定之永佃權不存在；㈡何盈樂應將系爭永佃權設定登記予以塗銷；㈢何陳好應將坐落系爭114 、115 、116 、117 地號土地上如附圖所示A 、B 、C 、D 之地上物拆除後，將系爭
7 筆土地全部騰空返還被上訴人。
二、上訴人則以：否認系爭永佃權之設定係出於通謀虛偽意思表示，被上訴人就其主張通謀虛偽之事實亦未盡舉證責任。系爭永佃權的設定，係因訴外人何素絹自84年至87年間，陸續借貸近2000萬元予其父何水來，何水來未能清償，乃同意將系爭地上物之事實上處分權讓與何素絹，並設定永佃權，使何素絹在其上經營農牧，而以每年佃租98,000元逐年抵償之，因何素絹無自耕農身分，始借名登記在何盈樂名下。再者，系爭租約首頁出租人欄僅記載何陳好而無何盈樂，故出租人僅為何陳好，何盈樂僅係以永佃權人身分見證而在末頁簽名蓋印，避免日後爭議，非以出租人之意思簽署。縱認何盈樂有共同出租之事實，系爭租約之記載並未列入174 地號土地，實際出租範圍，依租約第1 條之約定，亦僅限於作為車輛保管場使用之圍牆內土地，即如仁武地政事務所103 年8月7 日複丈成果圖方案一所示之109 、110 地號土地，其餘圍牆外土地均供何素絹農牧使用，且系爭7 筆土地係逐筆設定永佃權，不因此使系爭7 筆土地上之永佃權全部失其效力。又何水來於設定永佃權時，已將系爭地上物事實上處分權讓與何素絹，何陳好所繼承之地上物為高雄市○○區○○村○○巷00號，非系爭地上物。況被上訴人明知系爭7 筆土地上設定有永佃權，於拍定後隨同移轉，及系爭地上物不在拍賣範圍內，拍定後不點交，仍予以買受，且未曾聲明異議或提起撤銷買賣之訴，其顯有默認系爭永佃權係有效存在，並同意永佃權人於有效年限內繼續使用系爭土地，故被上訴人於取得系爭7 筆土地後，提起本件訴訟，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠何水來於83年8 月間，提供包括系爭7 筆土地之16筆土地，
向高雄市仁武區農會設定抵押貸款4,680 萬元，嗣無力清償。經仁武農會聲請拍賣抵押物。被上訴人經系爭強制執行拍賣程序，於99年3 月1 日拍定取得系爭7 筆土地所有權，李振旺應有部分為8/10，許蔡美枝應有部分2/10。
㈡何水來於88年1 月12日將系爭7 筆土地逐筆設定永佃權予其子何盈樂；每一筆土地簽訂一個永佃權物權契約。
㈢原審卷㈠第116-144 頁系爭7 筆土地永佃權登記申請書形式上為真正。
㈣何陳好為何水來配偶。何水來於88年5 月3 日死亡，由何陳
好、何承冀、何光惠及何坤霙繼承，其餘繼承人均拋棄繼承。
五、兩造爭執事項為：㈠何盈樂與何水來間就系爭永佃權之設定，是否出於通謀虛偽
意思表示而無效？㈡何盈樂就系爭7 筆土地之永佃權，是否因違法轉租而歸於無
效?㈢何盈樂就系爭7 筆土地是否有繼續荒廢一年以上未從事農牧
工作?㈣被上訴人請求何陳好拆屋系爭地上物，返還土地，有無理由
？㈤被上訴人本件請求是否違反誠信原則？
六、按96年3 月28日修正前民法第866 條規定，不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利；但其抵押權不因此而受影響。修正後同條第1 、2 項規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。其修正之立法理由略以：現行條文規定「地上權及其他權利」究何所指，易滋疑義。學者通說及實務上見解均認為除地上權外，包括地役權、典權等用益物權或成立租賃關係。為明確計，爰將上開法文修正為「地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係」，並改列為第1 項。第1 項但書「但其抵押權不因此而受影響」之解釋，學者間意見不一，有謂仍得追及供抵押之不動產而行使抵押權；有謂如因設定他種權利之結果而影響抵押物之賣價者，他種權利歸於消滅。為避免疑義，爰參照司法院院字第1446號、釋字第119 號及釋字第304 號解釋，增訂第2 項，俾於實體法上訂定原則，以為強制執行程序之依據。上述除去其權利拍賣，法院既得依聲請，亦得依職權為之等語。是抵押人於抵押權設定後，設定永佃權予第三人，致影響於抵押權者，對於抵押權人雖不生效，但執行法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵押權之永佃權之必要，而為有永佃權存在之不動產拍賣，並於拍賣公告載明有永佃權之事實，則該永佃權非但未被除去，且已成為買賣（拍賣）契約內容之一部。無論應買人投標買得或由債權人承受，依繼受取得之法理，其永佃權對應買人或承受人當然繼續存在（最高法院60年台上字第4615號民事判例意旨參照）。惟應買人或承受人既然繼受取得前手之永佃權，則前手得對永佃權人主張之權利，繼受人亦得主張。從而，上訴人抗辯被上訴人明知系爭7 筆土地上存在永佃權仍參加拍賣程序，於拍定後為本件權利之行使有違誠信原則云云，核無足採。
七、次按99年1 月5 日修正刪除前之民法第845 條規定，永佃權人不得將土地出租於他人；永佃權人違反前項之規定者，土地所有人得撤佃。民法物權編施行法第13條之2 第1 、2 項則規定，民法物權編99年1 月5 日修正之條文施行前發生之永佃權，其存續期限縮短為自修正施行日起20年；前項永佃權仍適用修正前之規定。是99年1 月5 日之前設定之永佃權，仍有民法永佃權相關規定之適用。而耕地三七五減租條例第16條第1 、2 項規定，承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。第28條規定，本條例之規定，於永佃權之耕地準用之。被上訴人主張縱使系爭永佃權之設定屬實，亦因何永樂違反上開規定，將系爭
7 筆土地轉租第三人而有無效事由；上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠依系爭租約前言記載，出租人為甲方何陳好，承租人為乙方
黃仁傑，末尾出租人欄位，除有「何陳好」署押及印文外，並有「何永樂」之署押及印文，代理人則有「何素絹」簽署。而租約第1 條就土地標示及範圍約定：坐落高雄縣○○鄉○○段28、34、35、37-3、37-4、38、38-1、39、40、40-1等（即整編後地號同段115 、114 、113、108、106、109、
110、111、117、116）共11筆土地；前項土地應扣除訂立本契約書前甲方居住之住宅、豬舍及已出租予他方之豬舍、廠房，經扣除後乙方實際可使用之面積約2甲等語（原審卷㈠82頁）。而系爭租約之承租人包括黃仁傑及李文惠，嗣後黃仁傑將租賃權利全部轉讓予李文惠，為兩造所不爭執。
㈡何盈樂與何素絹另案向李文惠、黃仁傑請求返還土地等事件
（原審法院100 年度重訴字第222 號，本院100 年度重上字第109 號，判決見本院卷㈢19至29頁），雙方當事人就：⑴黃仁傑有與何陳好、何盈樂簽訂系爭租約；⑵李文惠與黃仁傑合夥經營「仁武車庫」，共同約定以黃仁傑名義，向何陳好、何盈樂承租包括烏材段106 、108 、109 、110 、111、113 、114 、115 、116 、117 、174 地號等11筆土地；⑶黃仁傑嗣後將合夥股份讓與李文惠等事實，均於言詞辯論程序明確表示不爭執，且於所提出黃仁傑對李文惠之讓渡書中，記載共同承租之土地包括同段42地號（即整編後174 地號）土地（本院卷㈢98至102 頁）。黃仁傑並證稱：當時是何陳好、何素絹出面跟我簽約，何素絹應該是代理何盈樂來簽約（原審卷㈡105 頁）。而系爭土地繼承人為何陳好、登記永佃權人為何盈樂，則承租人為保障其租賃契約之權利，要求同時由何盈樂、何陳好為出租人，亦合於承租人之利益。是已足確認系爭租約之出租人為何陳好及何盈樂2 人。再者，上訴人所提出本院100 年度重上字第109 號準備程序筆錄，固記載何盈樂、何素絹於該事件陳稱：應只有承租「部分」系爭11筆土地，且出租人只有何陳好等語（本院卷㈢50頁背面），所稱「部分」出租，與系爭租約第1 條記載保留「已經自己或第三人使用部分」未出租之情相符，然何盈樂
2 人並非否認11筆土地均有出租之事實，或已確定其出租之筆數，即難據以認定其中有任何一筆土地未出租（含部分出租）之事實。另上訴人提出其於100 年度審訴字第111 號（後改分100 年度重訴字第222 號）請求返還所出租同段106地號土地事件之「陳報一狀」，固爭執「雙方締約時，係約定以包括106 地號之11筆土地經鑑界並有柵欄所圍之部分為租賃契約之標的物，共計1 甲，106 地號土地面積2883.79平方公尺，每月租金應為10406 元」（同上卷52頁），所稱出租土地面積1 甲，與系爭租約記載出租面積為2 甲已有未合；系爭租約就所稱「鑑界並有柵欄所圍」範圍，亦未有任何文字記載；復經本院會同仁武地政事務所勘驗上訴人辯稱之圍牆內出租範圍，繪製複丈成果圖，而依被上訴人所指界之圍牆現況顯示（成果圖方案二，本院卷㈢136 頁），該圍牆內土地除系爭租約所記載之烏材段106、109、110、111、
113、117、174地號外，尚有90、101、103、105、108之1、
112、119、143地號等，足見與系爭租約範圍亦未一致。即使依何素絹指界範圍（成果圖方案一，同上卷135 頁），二者亦不相一致。換言之，尚非得以圍牆範圍作為租賃土地之認定依據。
㈢證人劉遠荔陳稱：我是向何陳好租地，以現場鐵片及混泥土
範圍來區分，租來放車子，總共租幾筆沒有印象；我是受讓賴隆合的租賃，後來於93年租約讓與黃仁傑，黃仁傑自行與何陳好簽約，承租範圍和我一致，何陳好說圍起來的範圍才有租，圍牆範圍外是地主在使用，地主是何素絹、何盈樂、何陳好等人（本院卷㈠124 至127 頁）；黃仁傑稱：是依前手所圍的部分當作我們租賃區域等語，然經提示保全卷，則無法明確認出承租範圍（原審卷㈡105 至106 頁）。惟審酌劉遠荔、黃仁傑到庭時，既均得明確陳述是圍牆範圍內的土地才是承租範圍，竟於簽約時，無任何文字提及鐵片、圍牆或柵欄，或使用任何足資辨識租賃範圍之文字，反倒使用不明確之「除訂立本契約書前甲方居住之住宅、豬舍及已出租予他方之豬舍、廠房，經扣除後乙方實際可使用之面積約2甲」等語，且租約記載之土地地號、筆數，與仁武地政繪製之上開複丈成果圖，亦不一致。是核難認證人之陳述與事實相符，不足採為有利上訴人之認定。
㈣基上，堪認何盈樂確於93年間將包括系爭7 筆土地之11筆土
地、面積約2 甲出租予黃仁傑、李文惠，而有違反修正前民法第845 條第1 項規定，及依耕地三七五減租條例第28條準用第16條第1 、2 項之規定，其永佃權應歸於無效。又上訴人另主張實際永佃權人為何素絹，僅借名登記為何盈樂名義云云，除未能舉證證明借名登記事實外，系爭7 筆土地既有違反轉租之事實，且係由何素絹代理何盈樂出租，自不因是否借名登記而異其效力。另本院就兩造其餘關於系爭永佃權之設定是否出於通謀虛偽意思表示而無效，或系爭土地是否繼續一年以上未自任耕作之爭點，亦無再予審究之必要。
八、又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 、3 項定有明文。
如附圖所示A 、C 、D 之地上物係由何水來於70年間興建，如附圖所示B 之地上物為何水來向何素絹借款後於80年間興建；何水來於88年5 月死亡後，其子即訴外人何永淞、何素絹及何盈樂均拋棄繼承，由何陳好及何承冀、何光惠、何坤霙（下稱何承冀3 人）共同繼承，經上訴人自認在卷（原審卷㈡300 、302 頁），何承冀3 人則稱：我們本身沒有繼承到何水來財產，沒有擁有地上物等語，並提出於101 年2 月
3 日與何陳好之遺產分割協議書，主張系爭地上物係由何陳好繼承（原審卷㈡86、90頁），被上訴人始撤回對何承冀3人之起訴（同上卷104 頁）。則上訴人其後始抗辯：何水來係設定系爭永佃權予何素絹，借名登記何盈樂名下，同時將系爭地上物讓與何素絹；上開遺產分割協議書所稱建物非系爭地上物，何陳好未繼承系爭地上物，無事實上處分權等語，欲撤銷前開自認，然被上訴人並未同意其撤銷自認；上訴人復未舉證證明何素絹有受讓系爭地上物之事實，自不生撤銷自認之效力。是以，系爭地上物之事實上處分權人為何陳好，應堪認定。
九、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。系爭土地經被上訴人拍定取得所有權，因系爭永佃權之設定而未受交付。而系爭永佃權之設定既屬無效，且系爭地上物之事實上處分權人為何陳好，其未經同意而無正當權源占有系爭土地，為無權占有。是被上訴人本於民法第767 條規定，請求何陳好將系爭地上物拆除，並將系爭7 筆土地騰空返還，洵屬有據，應予准許。
十、綜上，被上訴人本於耕地三七五減租條例第28條準用同條例第16條第1 、2 項規定，請求確認系爭永佃權不存在，及本於民法第767 條物上請求權之法律關係，請求何盈樂塗銷系爭永佃權之登記，及請求何陳好拆除系爭地上物，返還系爭
7 筆土地予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人全部勝訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又兩造其餘攻擊、防禦，與終局判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書 記 官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。