臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第55號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城訴訟代理人 陳朝裕
蔡禮臣被上訴人 芳源號營造股份有限公司法定代理人 吳平昆訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 鄭凱威律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國100 年12月23日臺灣屏東地方法院99年度訴字第726 號第一審判決提起上訴，本院於101 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊與訴外人迦樂寶股份有限公司（下稱迦樂寶公司）於民國92年4 月間簽訂迦樂寶塔新建工程契約（下稱系爭工程契約），委伊於坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上建築靈骨塔，迦樂寶公司依約應給付工程款。惟開工後，迦樂寶公司於92年7 月間以工程須變更設計為由要求停工，並拒絕給付完工部分之工程款，經伊催告迦樂寶公司提出確切復工日期未果，伊遂於興建如原審判決附圖所示暫編474 建號、面積2214.61 平方公尺之鋼筋混凝土建物（下稱系爭建物）後，即停工迄今。系爭建物定著於土地而不易移動其所在，已完成1 樓樓板與地下室間之結構體、1 樓以上與2 至3 樓間之柱鋼筋、1 樓牆之預留搭接牆筋，其地下室部分已足蔽風雨，有獨立性之經濟利用價值，具有單獨之所有權。伊係以自己材料施工興建該建物，迦樂寶公司尚未給付任何工程款，伊出資興建該建物，應原始取得所有權。然系爭土地之前所有權人馬秀環因向上訴人借貸而提供該土地為擔保，設定新台幣（下同）3,
600 萬元之最高限額抵押權，嗣於92年間，迦樂寶公司以買賣為原因受讓系爭土地取得所有權，因馬秀環未依約清償，上訴人乃實行抵押權，聲請拍賣抵押物，因執行無實益而經核發債權憑證。上訴人復於99年間再執前揭債權憑證為執行名義，聲請強制執行系爭土地（原審法院99年司執字第3239
2 號清償債務執行事件），並以系爭建物為迦樂寶公司所有，而聲請併付拍賣該建物。惟伊始為系爭建物之所有權人，為上訴人所否認，致伊法律上地位有受侵害之危險，爰訴請確認系爭建物為伊所有，並依強制執行法第15條之規定，於執行程序終結前提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭建物之強制執行程序等語。並聲明：㈠確認系爭建物為被上訴人所有。㈡原審法院99年度司執字第32392 號民事執行事件就上開建物所為之強制執行程序應予撤銷。
三、上訴人則以：被上訴人對迦樂寶公司僅有工程報酬或損害賠償請求權，並未取得系爭建物之所有權。且系爭建物僅有牆壁，無樑柱門窗，亦無固定之屋頂遮蔽風雨，依社會觀念，顯無法達成經濟上使用之目的，僅屬動產，因附合於系爭土地，成為土地之重要成分，縱被上訴人係以自己材料施作該建物，仍因附合，而由土地所有權人即迦樂寶公司取得所有權。又被上訴人前聲請強制執行迦樂寶公司所有系爭土地時，亦主張建物為迦樂寶公司所有，並聲請併為查封拍賣，嗣因執行無實益，始經核發債權憑證（原審法院94年度執字第14403 號給付工程款執行事件），被上訴人現改稱建物為其所有，違反誠信原則。況被上訴人對系爭建物有法定抵押權，就該建物拍賣所得之價金，有優先受償權，並無提起本件訴訟之必要，被上訴人既非建物所有權人，又無其他足以排除強制執行之權利，其請求確認系爭建物為其所有，並撤銷對系爭建物之強制執行程序，均無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決確認系爭建物為被上訴人所有，系爭執行事件就上開建物所為之強制執行程序應予撤銷。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則請求上訴駁回。
五、兩造爭執及不爭執之事項：㈠不爭執部分：
⒈馬秀環於83年間向上訴人借貸，並提供其所有坐落屏東縣○
○鄉○○○段305 、306 、308 、309 、310 、310-1 地號土地及系爭土地為共同擔保品，供上訴人設定最高限額抵押權3,600 萬元，於83年11月4 日辦畢登記。
⒉系爭土地係於92年4 月24日以買賣為原因移轉所有權予迦樂
寶公司，於92年5 月26日辦畢登記。迦樂寶公司於92年4 月間與被上訴人簽訂迦樂寶塔新建工程契約，由被上訴人購料、施工，在系爭土地上興建靈骨塔，迦樂寶公司則按工程進度估驗付款。惟被上訴人建造系爭建物後，迦樂寶公司即以工程須變更設計為由要求停工，且未支付工程款，被上訴人遂於定期催告後，於93年3 月23日對迦樂寶公司寄發存證信函解除上開工程契約，並提付仲裁，經中華民國仲裁協會於94年5 月30日作成93年度仲雄聲義字第7 號仲裁判斷，命迦樂寶公司應給付被上訴人3,321 萬9,367 元本息，經原審法院以94年度仲聲字第1 號裁定准予強制執行。被上訴人據該仲裁判斷為執行名義，聲請強制執行系爭土地及建物（原審法院94年度執字第14403 號給付工程款執行事件），嗣因執行無實益而核發債權憑證。
⒊馬秀環未依約清償借款，上訴人聲請強制執行拍賣抵押物（
原審法院94年度執字第15009 號執行事件），因執行無實益而核發債權憑證。嗣於99年8 月19日，上訴人再以前揭債權憑證為執行名義，聲請強制執行上開抵押土地（原審法院以99年度司執字第32392 號清償債務執行事件），並以系爭建物為迦樂寶公司所有，係於抵押權設定後所營造為由，聲請將系爭建物併付拍賣。被上訴人則於執行法院詢價時聲明異議，嗣提起本件第三人異議之訴，並聲請原審法院以99年度聲字第213 號裁定准其供擔保停止執行程序，惟被上訴人未提供擔保，上開執行程序尚未終結。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人得否提起確認之訴？⒉系爭建物之性質為何？應為何人所有？
六、被上訴人得否提起確認之訴？按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247 條規定提起確認之訴。經查，被上訴人主張其為系爭建物之所有權人，為上訴人所否認，並以該建物為迦樂寶公司所有而聲請併付拍賣，兩造間就被上訴人主張系爭建物所有權存否有不明確之狀態，非經判決確認，無以除去，上訴人雖以被上訴人對系爭建物具有法定抵押權，就該建物拍賣所得價金有優先受償權，其利益不受影響云云，惟被上訴人若為系爭建物之所有權人，則其於法令限制範圍內，即得自由使用、收益、處分該建物，並排除他人之干涉，而被上訴人本於法定抵押權人之地位僅得就建物拍賣所得價金優先受償，兩者權能，迥然有別，難謂被上訴人利益不受影響，被上訴人請求確認系爭建物所有權之歸屬，若獲勝訴判決，得以除去上訴人私法上地位受侵害之危險，以保全權利，故被上訴人即有提起本件確認之訴之法律上利益。
七、系爭建物之性質為何？應為何人所有？被上訴人主張：系爭建物為其出資興建之不動產，迦樂寶公司並未依約給付工程報酬，應由其原始取得建物之所有權等語；上訴人則辯以：工程契約屬於承攬，重在工作物之完成，應由定作人即迦樂寶公司取得建物所有權，縱迦樂寶公司未依約給付被上訴人承攬報酬，被上訴人亦僅得請求報酬或損害賠償，並不當然取得建物所有權，況該建物既非建築物，僅屬動產，因附合而由土地所有權人即迦樂寶公司取得所有權等語。經查：
㈠按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分，
繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。雖係屋頂尚未完全完工之房屋，如其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院70年度台上字第1779號裁判參照）。查系爭建物面積為2,214.61平方公尺，為鋼筋混凝土造，已完成1 樓樓板與地下室間之結構體、1 樓以上與2 至3 樓間之柱鋼筋、1 樓牆之預留搭接牆筋，於地下室東側有一車道出入口（車道尚未完成），進入後可由東西兩側之鋼筋混凝土結構樓梯通往1 樓樓板，經執行法院囑託鑑定人鑑估價值為522 萬5,372 元等情，有照片附卷可稽（原審卷第80至94頁），並經原審會同屏東縣里港地政事務所測量員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（原審卷第71、107 頁），復有不動產估價報告可參（99年度司執字第32392 號執行卷）。足徵系爭建物於被上訴人停工時，非僅為土地之構成部分，已具有固定性、永久性，地下室部分可遮風蔽雨，於社會觀念上具有經濟上之使用效益，價值不斐，已成為獨立之不動產客體，非屬動產。上訴人辯稱該建物非建築物，僅為動產，因附合而由土地所有權人即迦樂寶公司取得所有權云云，即無可採。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非
經登記，不生效力，民法第758 條固有明文，惟自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年度台上字第1039號判例可參）；又按承攬之定作人係原始取得工作物所有權，與買賣屬法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力之情形不同，至於所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，乃不失為買賣之一種（最高法院59年台上字第1590號判例）。惟按契約之性質究為買賣或承攬或工作物供給契約，則應解釋當事人之意思表示並通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形，探求當事人之真意綜合判斷，解釋之際固不得拘泥於所用之辭句（民法第98條規定參照），若契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨）。法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束。
㈢依被上訴人與迦樂寶公司間所簽訂之迦樂寶塔新建工程契約
，約定迦樂寶公司委託被上訴人興建系爭建物，由被上訴人購料、施工，迦樂寶公司則按工程進度估驗付款，工程開工後，迦樂寶公司未依約付款，嗣以工程變更設計為由，要求被上訴人停工，被上訴人發函催告迦樂寶公司依約履行未果而解除契約，中途停工，該建物未辦保存登記等情，為兩造所不爭執，並有工程契約書可參（原審卷第6 至10頁），揆諸前揭說明，系爭建物既未辦保存登記，應以出資建築者為建物之原始所有權人。該建物究由迦樂寶公司或被上訴人出資興建，涉及系爭工程契約之定性為何，究為承攬或買賣？被上訴人主張應為買賣，上訴人則抗辯為承攬。經查：
①系爭工程契約之前文開宗明義：「迦樂寶公司為將迦樂寶塔
新建工程交由芳源號營造股份有限公司承辦，經雙方同意訂立契約如下：」等語，第四條關於付款辦法，係以一樓結構體完成申請10% 、三樓結構體完成申請10% 、五樓結構體完成申請10% 、七樓結構體完成申請10% 、突出物結構體完成申請10% 、外牆完成申請15% 、外牆鷹架拆除完成申請5%、內部粉刷完成申請10% 及工程完工申請10% ，即被上訴人按工程完工進度申請估驗，經迦樂寶公司核實給付該期內完成工程價值，初驗合格後，付足實做工程總價95% 。全部工程完工，經正式驗收合格後，給付尾款4%，餘1%，於保固期滿後付清。第八條約定迦樂寶公司有監督工程之進行，核定材料是否合用及指示被上訴人工作之權。....倘所做工程草劣，工作怠忽或不聽指揮者，得隨時通知被上訴人拆除重做，其損失概由被上訴人負擔。第十八條約定逾期賠償之違約金，第二十條工程中止約定，迦樂寶公司認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，被上訴人須立即停工，並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由迦樂寶公司核實給價等情，有工程契約書可稽（原審卷第6 至10頁）。觀之上開文義，迦樂寶公司係與被上訴人約定，由迦樂寶公司委任被上訴人代為承作迦樂寶塔新建工程，被上訴人允為承攬，核渠等真意，亦重在迦樂寶塔即系爭建物之代為興建完成後交付之承攬性質，並約定視承攬工作物之進度，按期給付承攬報酬，迦樂寶公司得隨時查驗工程進度，如有偷工減料或不按圖施工之情形，得通知被上訴人拆除重做，如未依約完工，尚得處罰被上訴人，請求被上訴人按逾期日數，每一日償付契約總價千分之壹違約金，全部工程完成後，亦未約定被上訴人應將該建物之所有權移轉登記予迦樂寶公司，並以迦樂寶公司為起造人。而買賣契約多會約定標的物應移轉所有權予買受人之時期及相關費用如何負擔等項，買賣標的物交付前，如有瑕疵者，買受人雖非不得為價金給付之同時履行抗辯，但買受人並無權隨時監督、查驗工程，及發現有偷工減料情形時，處罰出賣人權利。是以，由工程契約之前言及各項約定內容綜合觀察，迦樂寶公司與被上訴人間並非約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之買賣契約性質，就系爭建物，顯係重在工作物之交付，始符當事人真意及社會通念，此不因被上訴人中途停工而有所不同，並參酌被上訴人停工後，曾聲請仲裁請求迦樂寶公司給付系爭建物之工程報酬，進而執仲裁判斷書為執行名義強制執行迦樂寶公司所有之財產時，亦主張系爭建物為迦樂寶公司所有，而聲請連同系爭土地併付拍賣（按：嗣被上訴人以鄰地未一併拍賣而無實益，聲請換發債權憑證結案）等情，經本院調閱原審法院94年度執字第14403號執行全卷查明屬實，益證迦樂寶公司與被上訴人間之工程契約性質與買賣有間，應屬承攬契約，即迦樂寶公司為系爭建物之定作人，出資委託被上訴人興建該建物，應由迦樂寶公司原始取得建物所有權。上訴人之抗辯，應為可採。
②至迦樂寶公司雖於強制執行事件中具狀陳述：「對於本件拍
賣物之建物所有權聲明歸芳源號營造（即被上訴人）所有」、「其中建物發包給芳源號營造股份有限公司承建，本拍賣件物亦歸芳源號營造公司所有」、「本件建物所拍賣價金所得應歸芳源號營造所有」，惟卻又檢附高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告，請求將系爭建物之拍賣底價由拍賣公告核定之最低價額522 萬5,372 元，提高為2,882 萬7,383 元，以維護其權益等語（原審99年度司執字第32392 號執行卷第151 頁、第163 至166 頁、第236 頁民事聲明陳述異議狀）。然迦樂寶公司法定代理人呂紘騰（原名呂榮福）陳稱：系爭建物是被上訴人起造的，原本是我們的，因為建造一半未給付工程款，他們有法定抵押權優先受償（同上執行卷第
185 、211 頁）；迦樂寶公司亦曾具狀聲明異議：系爭建物所有權為迦樂寶公司所有，對所拍賣價金應歸迦樂寶所有償還被上訴人興建本建築物債款，上訴人不能主張分配價金，對於拍賣公告事項時註明清楚以免爭議，以維護異議人權益；系爭建物拍賣物價金依法不得列入清償洪林雅惠債務，應歸聲明異議人取得等語（同上執行卷第306 頁聲明異議狀），即迦樂寶公司前後所述不一，衡之常情，若系爭建物為被上訴人所有，非屬迦樂寶公司所有者，該建物未必可併付拍賣，縱經併付拍賣，建物拍賣所得價金，亦與迦樂寶公司無關，迦樂寶公司應無關切建物拍賣底價究竟核定若干之必要。是迦樂寶公司嗣後改稱該建物為被上訴人所有，非但與渠等間工程契約應屬承攬性質之權義不符，且有違常情，難認屬實。
㈣按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其
抵押權不因此而受影響，民法第867 條定有明文。次按土地所有人，於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，96年3 月28日修正施行前民法第877 條定有明文。又民法第877 條規定係為保護抵押權人之利益，及社會之經濟而設之規定，故於土地抵押後，在其上營造之建築物，雖非土地所有人所建，但於抵押權實行時，該建築物若與抵押之土地已歸一人所有，則為貫徹上開立法目的，宜解為有該條之適用，得於必要時，將土地抵押後，在其上營造之建築物，與該土地併付拍賣（最高法院89年台抗字第352 號判例意旨參照）。經查：本件馬秀環以系爭土地設定抵押權後，將系爭土地讓與迦樂寶公司，依前揭民法第867 條規定及第877 條之立法意旨，應認迦樂寶公司雖非提供土地設定抵押權之人，然其仍屬土地所有人，而有第877 條之適用。上訴人實行抵押權時，系爭土地及建物同為迦樂寶公司所有，業如前述，是上訴人依民法第877條之規定，聲請執行法院將系爭土地及建物併付拍賣，即屬有據。
八、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對于執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721 號判例參照）。被上訴人主張其出資興建而原始取得系爭建物之所有權，並無可採，既如前述，依上開說明，被上訴人自無權排除系爭建物之強制執行。從而，被上訴人請求確認系爭建物為其所有，並於強制執行程序終結前，提起第三人異議之訴，請求撤銷執行法院99年度司執字第32392 號民事執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。兩造其餘攻擊防禦方法暨訴訟資料，經審酌後不影響本判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條，第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。