臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第65號上 訴 人 仁合顧問有限公司法定代理人 羅美玲訴訟代理人 邱基峻律師
蘇偉哲律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法定代理人 黃榮慶訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師複 代理 人 董志鴻律師上列當事人間請求返還溢收款事件，上訴人對於民國101 年1 月11日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1285號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國93年10月6 日簽立行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院美容中心外包案契約（下稱系爭契約），約定自93年11月23日起至98年11月22日止，由被上訴人將其醫院美容中心，委由上訴人經營，並於契約第7 條第4 項，約定被上訴人於美容中心經營期間，應按月自其暫收款中扣除應由上訴人負擔之款項及應分歸被上訴人之租金、權利金後，將餘款加計上訴人當月請款發票金額5%之營業稅款後，撥付上訴人。詎被上訴人拒不給付營業稅款，迄今積欠上訴人自93年10月6 日起至98年11月22日止，按各期發票金額5%計算，如原審判決附表所示之營業稅款，共計487 萬7534元。爰依系爭契約第7 條第4 項約定，求為判決被上訴人應如數給付並加計自100 年1 月1 日起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：契約第7 條第4 項所謂「營業稅外加」係考量被上訴人倘遭稅捐主管機關要求繳納營業稅，則被上訴人所代收之暫收款尚須扣除營業稅款後，再將餘額繳付上訴人，並非約定被上訴人須額外支付營業稅款予上訴人。且兩造訂約後，曾於94年12月27日就「營業稅外加」爭議協商，達成結論，按照被上訴人建議方案處理。此後，上訴人已將營業稅款內含於請款金額內，開立發票向被上訴人請款，經被上訴人如數付訖，上訴人並據此向國稅局申報及繳納營業稅額，直至98年11月22日契約關係結束止，均未曾有任何異議。是兩造就營業稅外加爭議，已合意依協商結論處理，上訴人不得再請求被上訴人給付營業稅等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人487 萬7534元及自10
0 年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造於93年10月6 日簽立系爭契約，於第7 條第
4 項約定：「甲方（被上訴人）得按月自美容中心之暫收款項，扣除乙方（上訴人）應付之費用甲方提成等款項，其剩餘款項則由乙方開立發票請款，營業稅外加」，被上訴人對此契約文字記載固無爭執，惟對於上訴人主張依此約定被上訴人應給付發票金額5%之營業稅款予上訴人，則予否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點在於：被上訴人是否應按發票金額另外加付5%之營業稅款予上訴人？
五、本院判斷：㈠依契約第7 條第4 項記載「營業稅外加」，被上訴人是否應
按發票金額另外加付5%之營業稅予上訴人，因兩造對契約內容之解釋不同而有爭議，遂於94年12月27日召開協調會討論，上訴人提議：「『外加』營業稅仁合公司自行吸收，每個月要從分配的收入款中先減去基本權利金及基本權利金外分攤費用後，所餘之金額來開立發票金額，若本院（指被上訴人）同意則修改合約」，但被上訴人以權利金歸權利金，營業稅歸營業稅，按照稅法精神，營業稅是內含，雙方應按稅法處理，營業稅是上訴人應負擔之費用，契約記載營業稅外加是多餘，依契約第7 條第4 項，被上訴人得按月自美容中心之暫收款項，扣除上訴人應付之費用．．，剩餘款項由上訴人開立發票請款為由，而不同意修改契約，並表示暫依其建議方案處理，因而作成結論：「目前還是按照本院（指被上訴人）建議方案處理，仁合公司若還有疑義，請依照合約爭議處理程序，提出異議或向權責單位尋求仲裁」，有兩造不爭執其真正之會議紀錄可稽（本院卷第93頁、原審卷一第43頁）。可見被上訴人於協調會就「營業稅外加」爭議及上訴人之提議，建議處理方式為：營業稅依稅法規定為「內含」（即銷售額已內含營業稅，不另加徵5%營業稅），應由上訴人負擔，被上訴人依契約第7 條第4 項約定，得按月自美容中心之暫收款項，扣除上訴人應付之費用、被上訴人提成等款項，其剩餘款項由上訴人開立發票請款，應堪認定。
㈡被上訴人抗辯：兩造於94年12月27日爭議協商後，上訴人已
將營業稅款內含於請款金額內，開立發票向被上訴人請款，經被上訴人如數付訖，上訴人並據以申報並繳交營業稅，直至98年11月22日契約關係結束止，均未曾有任何異議。上訴人則稱：伊所開立之發票並未含營業稅，伊申報營業稅係以發票金額乘以營業稅率5%並繳納云云。按77年5 月27日修正公布之加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法），將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵百分之五營業稅。營業人銷售貨物或勞務，應開立統一發票交付買受人。營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。營業人依營業稅法第14條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立二聯式統一發票，亦為同法第32條第1 項前段、第2 項、第3 項，統一發票使用辦法第7 條第1 項第
2 款所明定。又買受人為非營業人者，營業人應以定價開立二聯式統一發票，將銷項稅額與銷售額合計，使稅額內含，此觀營業稅法第32條立法理由即明。是營業稅法已改採內含，且二聯式統一發票不採營業稅額外加方式徵收。查上訴人銷售美容貨物與服務予被上訴人，係開立二聯式統一發票向被上訴人請款，被上訴人已按發票金額給付完畢，為兩造所不爭；本院以「上訴人自93年11月23日起至98年11 月22 日止期間，銷售美容貨物與服務予被上訴人，係開立二聯式統一發票，其每期申報銷售額時，係依發票金額外加5% 計 算填報營業稅額？或以發票金額按稅率5%還原計算填報應納營業稅額？又營業稅銷售貨物或勞務開立二聯式統一發票時，其銷售額與營業稅額是否應合計開立？發票金額是否內含營業稅額？」詢問財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所，據該所函覆：上訴人係以二聯式統一發票金額按稅率5%還原計算填報銷售額及銷項稅額，等情明確，有兩造不爭之財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所101 年8 月31日函可稽（本院卷第99頁），並有上訴人提出之統一發票在卷足按（原審卷一第141 至261 頁），可見上訴人向被上訴人請款所開立之統一發票已內含營業稅，經被上訴人如數付訖，上訴人並據以申報及繳交營業稅。則上訴人以發票金額並未含營業稅，其係以發票金額乘以營業稅率5%申報並繳交營業稅，依契約第
7 條第4 項約定，請求被上訴人按發票金額5%給付伊營業稅款，核不足取。
㈢上訴人嗣後雖稱：伊以二聯式統一發票金額按稅率5%還原計
算填報銷售額及銷項稅額，係因被上訴人始終僅願給付約定之剩餘款項，而拒絕給付外加之營業稅，伊迫於無奈，僅能先依法就所得之剩餘款項按稅率5%還原計算填報營業稅，以免因延誤繳稅而受罰，待日後順利求償，再向大智稽徵所更正補稅云云，固足認於上訴人請款時，兩造就營業稅額應否外加仍有爭執。惟依上訴人原本主張其所開立之統一發票並未含營業稅額，其以發票金額外加5%申報繳交營業稅，並就本院詢問「如依上訴人主張營業稅外加，則上訴人於請款時，應一併請領百分之五的營業稅額，為何上訴人未於繳納營業稅後請求被上訴人給付銷售稅額，而於契約關係結束後才請求被上訴人給付？」，主張：系爭契約簽訂後，伊請款時，想一併請領5%之營業稅，但被上訴人不同意給付營業稅，連同銷售額也不願給付，伊基於資金壓力，只好應被上訴人要求，開立記載銷售額之二聯式統一發票請款等語（本院卷第89、94頁）；而上訴人雖稱其於兩造召開協調會後好像有提付仲裁，但未舉證證明。是上訴人於請款時，同意依被上訴人主張之方式開立二聯式統一發票請款，並據以申報繳交營業稅，於兩造就營業稅外加爭議協商後，仍同意按被上訴人建議方案處理，將營業稅款內含於請款金額內，開立發票向其請款，直至98年11月22日契約關係結束止，均未曾有任何異議，洵堪認定。
㈣依營業稅法第14條規定，營業人銷售貨物或勞務，固應就銷
售額按規定計算銷項稅額，向買受人收取，惟營業人究係於「銷售額」外加計稅額，或自行吸收稅額，而以扣除稅額之餘額作為該規定所稱之「銷售額」，得由契約當事人約定之。矧被上訴人是否應按發票金額另外加付5%之營業稅予上訴人，固因兩造對契約第7 條第4 項記載「營業稅外加」之解釋不同而有異見，惟上訴人於兩造就營業稅額應外加或內含一事發生爭執後，既同意依被上訴人主張之方式開立二聯式統一發票，即自行吸收該營業稅額後請款，並由被上訴人付款完畢，堪認兩造就是項爭執已達成協議，上訴人自不得事後再為爭執。上訴人雖稱：伊係迫於無奈、資金壓力，先依被上訴人主張之方式開立發票請款，不能據此即認伊業已同意被上訴人之主張；伊為使契約期間能正常經營，才於契約結束後向被上訴人請求云云。惟上訴人開立之統一發票，已載明被上訴人支付之款項包含營業稅額，上訴人當時既基於營運考量，同意依被上訴人主張之方式開立二聯式統一發票領款，事後即不得再事爭執請求被上訴人給付營業稅。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應按發票金額5%給付營業稅款，既不足取，從而上訴人本於契約，請求被上訴人給付營業稅款487 萬7534元及其利息，為無裡由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。