臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第96號上 訴 人 黃頂源訴訟代理人 郭家駿律師被上訴人 黃蕙珊訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間因所有權移轉登記事件，上訴人對於民國101 年3月8 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1090號第一審判決提起上訴，本院於101年7月11日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊與訴外人陳春秀於婚姻關係存續期間內共同出資（兩人於民國97年2 月12日離婚），先後於90年8 月14日購買坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，權利範圍十萬分之484 ，暨其上同段797 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○ 路○○○ 號4 樓之1 房屋，權利範圍全部，及同建物共同使用部分即同區段873 建號建物，權利範圍十萬分之
612 （下稱系爭甲房地）；於91年5 月15日購買同地號土地，權利範圍十萬分之484 ，暨其上同段809 建號建物即門牌號碼建國4 路369 號4 樓之2 房屋，權利範圍全部，及同建物共同使用部分即同段873 建號建物，權利範圍十萬分之47
5 （下稱系爭乙房地，與系爭甲房地合稱系爭房地）。因購買系爭房地時伊與陳春秀尚有負債，為免遭執行，均借名登記於兩人之女即被上訴人名下。系爭房地既為伊與陳春秀於婚姻關係存續期間所共同出資購買之婚後財產，應依民法第1017條第1 項之規定，推定為伊與陳春秀共有，且伊之應有部分各為2 分之1 ，而借名登記於被上訴人名下。伊曾於99年12月3 日委託律師函知被上訴人終止兩造間借名登記契約，請求將系爭房地各該應有部份之2 分之1 移轉登記與伊，均未獲被上訴人置理。爰提起本件訴訟，先位聲明：被上訴人應將系爭房地移轉登記與伊及訴外人陳春秀分別共有，權利範圍各2 分之1 ；備位聲明：被上訴人應將系爭房地權利範圍各2 分之1 移轉登記與伊。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡其餘聲明與原審同。
二、被上訴人則以：系爭房地於90年8 月29日及91年5 月22日先後登記與伊時，上訴人與陳春秀固仍有婚姻關係。然系爭房地乃陳春秀單獨出資購買並登記於伊名下，以作為伊將來自立家庭之準備。上訴人既未出資，則縱認陳春秀非基於贈與之意思而將系爭房地登記於伊名下，其所有權亦應歸屬陳春秀，上訴人無從主張各有應有部分2 分之1 ，兩造間亦無「借名登記」之關係，上訴人無從主張終止借名登記。又若認系爭房地為上訴人與陳春秀共有之夫妻婚後財產，且與被上訴人間有借名登記之關係，則上訴人單獨終止與被上訴人間借名登記之關係，並不合法。況上訴人曾於96年3 月28日出具「拋棄書」與陳春秀，載明：「本人黃頂源願意放棄所有一切財產、工廠、店面、台灣家以及現金，一切歸陳春秀所有，本人不能擁有。」已拋棄權利，亦無從主張擁有系爭房地上各該所有權權利範圍之2 分之1 等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為上訴人與陳春秀之長女。上訴人於97年1 月17日
獲台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以96年度婚字第1003號判決准與陳春秀離婚，於97年2 月12日確定。陳春秀另於
97 年8月11日於中華人民共和國廣東省廣州市荔灣區人民法院對上訴人起訴請求分配婚姻存續期間取得之大陸地區夫妻共有財產，該法院以高雄地院上開離婚判決之效力業獲廣州市中級人民法院認可，於97年11月24日以（2008）荔法民一初字第1198號民事判決分配上訴人於92年至94年間在大陸地區購買之舖產與車輛。上訴人與陳春秀間於婚姻關係存續中並無特別財產制之約定。
㈡系爭甲房地於88年6 月9 日由宏琳建設股份有限公司以買賣
為原因移轉登記與訴外人即上訴人之妹黃琴燕（93年2 月24日改名為黃慧欣），後於91年5 月22日由訴外人黃琴燕以買賣為原因移轉登記與被上訴人。
㈢系爭乙房地於90年8 月29日由宏琳建設股份有限公司以買賣為原因移轉登記與被上訴人。
㈣上訴人於99年12月3 日發律師函通知被上訴人終止借名登記關係，被上訴人於99年12月6 日收到該通知函。
㈤被上訴人為71年次，購買系爭房地時僅17、19歲，仍在求學
階段，本身並無資力購買系爭房地。系爭房地目前由陳春秀與被上訴人姐妹共同居住使用，並由陳春秀持有權狀。
㈥上訴人曾於96年3 月28日出具載有「本人黃頂源願意放棄所
有一切財產、工廠、店面、臺灣家及現金，一切歸陳春秀所有，本人不能擁有」之字條予陳春秀。
㈦系爭甲房地於91年5月22日移轉為被上訴人所有後，於91年6
月28日設定抵押權擔保被上訴人向台新銀行貸款200萬元，該筆貸款於94年8月8日清償完畢。
㈧系爭乙房地於90年8月13日以被上訴人名義購買，於91年6
月28日設定抵押權擔保被上訴人向台新銀行貸款220萬元，該筆貸款於94年8月8日清償完畢。
四、關於系爭房地為兩造共有借名登記為被上訴人所有或陳春秀單獨所有贈與被上訴人之爭點，本院之判斷為：
㈠按夫妻法定財產制，於91年6 月26日修正公佈，於同年月28
日起施行，修正前民法第1016條原規定，結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但特有財產，不在其內。同法第1017條原規定，聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產。修正後則刪除第1016條，並修正第1017條為夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有（修正後為民法第1017條第1 項）。並增訂民法親屬編施行法第6 條之2 ，明定91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。
㈡查，被上訴人為上訴人與陳春秀之長女。上訴人與陳春秀於
70年11月20日結婚，於97年2 月12日判決離婚確定；系爭甲房地於88年6 月9 日以買賣為原因移轉登記與上訴人之妹黃琴燕，後於91年5 月22日以買賣為原因再移轉登記與被上訴人；系爭乙房地於90年8 月29日以買賣為原因移轉登記與被上訴人等情，為兩造所不爭執。而上訴人就其與陳春秀共同出資購買系爭房地之事實，固未能直接舉證證明之，然參以陳春秀曾於系爭離婚之訴中自陳：伊母女省吃儉用，將所賺之錢及向朋友借款交給上訴人在中國大陸經營瑪瑙生意；伊於94年10月利用上訴人名義在中國大陸購置舖產2 座，已付清；上訴人係趁伊返台販賣瑪瑙時，認識中國大陸之「倪玫小姐」，伊則於96年2 月發現等語，及證人即陳春秀之姑丈蔡顯民、證人即陳春秀之侄子黃建勳亦均到庭證稱，陳春秀係96年開始知道上訴人外遇之事等語，並陳春秀於97年8 月11日向中華人民共和國廣東省廣州市荔灣區人民法院對上訴人起訴請求分配婚姻存續期間取得之大陸地區夫妻共有財產時，亦陳稱包含上開系爭離婚訴訟中所述之舖產在內之產權及汽車，均為陳春秀與上訴人夫妻共有財產等語，以及證人即陳春秀之母陳許玉蘭陳稱：陳春秀88年至90幾年間有去大陸，因為做生意沒有空，大概都星期一去，星期五回來，多久去一次記不清楚，96年上訴人寫字條（如不爭執事項㈥所示）那天，是工人告訴伊，她們在吵架，伊才跑去她們家，伊兒子的房子跟她們在大陸的房子是隔壁等語（原審卷第14
3 至145 頁），可知上訴人與陳春秀至96年陳春秀發現上訴人外遇前，感情尚非不洽，兩人係共同經營瑪瑙生意，陳春秀並往返兩岸，負責在台販賣兩人於大陸所生產之瑪瑙，兩人復於大陸地區與我國置產，其於我國所置產業，以被上訴人名義為之，於大陸地區所置產業，以上訴人名義為之，陳春秀係與上訴人同居共財，並由陳春秀管理財務，不僅為兩人之共識，並為其他家族至親所知悉，均堪認定。
㈢再系爭房地既係購置於88年至91年間，早於陳春秀自陳以上
訴人名義出資購買，與上訴人共有之大陸舖產。且陳春秀及被上訴人分別於系爭離婚訴訟及本件提出，由上訴人於96年
3 月28日書立載有「本人黃頂源願意放棄所有一切財產、工廠、店面、臺灣家及現金，一切歸陳春秀所有，本人不能擁有」等文字之字條（司雄調卷第32頁），據證人即陳春秀之母陳許玉蘭證稱：上訴人與陳春秀吵架時，伊建議上訴人要給陳春秀一個保障，上訴人寫該字條是要放棄所有的財產等語（原審卷第141 、144 頁）。足見上訴人確於96年6 月3日起訴請求與陳春秀離婚前，曾經承諾放棄包括台灣家在內之所有財產，歸陳春秀取得。對照上訴人戶籍始終設於系爭甲房地之門牌地址，有上訴人戶籍謄本在卷可憑（司雄調卷第4 頁），堪認上訴人於96年出具上開字據時所稱之「台灣家」，應係指系爭房地而言，則上訴人承諾放棄之財產既將系爭房地與兩人共有之大陸財產同列，顯然至96年3 月28日上訴人書立上開字據時止，陳春秀與上訴人間，就二人對系爭房地之共有權利，仍有共識，不因登記為被上訴人之名義而予以剔除。顯見兩人並無贈與被上訴人系爭房地之意。復觀諸被上訴人為71年次，購屋時僅17、19歲，仍在求學階段，本身並無資力購買系爭房地，為兩造所不爭，且陳春秀至96年發現上訴人外遇以前，係與上訴人共同經營事業，同居共財，復於大陸地區以上訴人名義、在我國以被上訴人名義置產各節，業經認定如上，並綜以我國父母常借用未成年子女名義登記不動產，未必均包含贈與之意思，且上訴人與陳春秀因經商將不動產登記於子女名下，可規避債權人強制執行，尚合於經驗法則等情。足認系爭房地，係兩人於婚姻關係存續中共同取得之財產，而借名登記於被上訴人名下，非陳春秀單獨取得而贈與被上訴人之財產，應堪認定。
㈣被上訴人固辯稱伊就系爭房地之所有權，係陳春秀單獨出資
購買後贈與給伊，並提出陳春秀單獨償還系爭房地貸款之憑證（原審卷第48至111 頁），主張購買系爭甲房地之價金，原係由黃琴燕出名向慶豐銀行貸款400 萬元，均按期由陳季春或陳春秀名義匯款清償本息，至91年5 月22日系爭甲房地移轉登記與被上訴人後，併同90年8 月29日未經貸款直接支付343 萬元價金，以被上訴人名義購入之系爭乙房地，均於91年6 月28日改向台新銀行設定抵押各貸款200 萬元，清償慶豐銀行之400 萬元貸款之剩餘本息，2 筆貸款均於94年8月8 日清償完畢等語，兩造對於貸款及清償完畢之事實，並不爭執，應堪信實。陳春秀雖到庭證稱：上訴人86年去大陸之後1 至2 個月，約87年初認識那個大陸女人，就不顧家，公公中風、婆婆肝癌、女兒註冊，上訴人都不給錢，伊叫上訴人先給貨，賣出去再付錢給上訴人，上訴人亦不答應，說要先收到錢再出貨，從那時開始，伊就不把台灣的收入分給上訴人，上訴人收入也不分伊，各自保留，與上訴人間只剩單純買賣關係，伊每1 至2 月去大陸幾天，是去向上訴人或伊哥哥進貨，並非幫上訴人經營或管理大陸工廠，伊將工作所賺得之金錢購買系爭房地，並贈與給被上訴人，在被上訴人成年後就轉到被上訴人名下云云（原審卷第131 至132 頁）。然陳春秀於本件作證時，業與上訴人離婚，並分配大陸地區之共有產權完畢，僅餘我國境內之系爭房地尚有爭執，系爭房地目前由陳春秀與被上訴人姐妹共同居住使用，並由陳春秀持有權狀（於本院改稱已交由被上訴人持有）等情，均為兩造所不爭執，則系爭房地所有權之歸屬狀況，自與陳春秀利害相關，所證即不能遽採。再觀之陳春秀所證其自87年初起即與上訴人婚姻破裂並獨自經營事業、獨立收入，系爭房地之購買資金係其單獨營業所得，與上訴人無關等情，與上開其於系爭離婚訴訟及於大陸法院分配婚姻財產等所自陳之情況均不相符，亦與證人黃建勳、蔡顯民、陳許玉蘭所證之上情不合，且無營收紀錄可憑（原審卷第134 頁），則陳春秀就其所陳資金確係獨自營業所得，與上訴人無關部分，自難認陳春秀所證為真。
㈤證人陳季春雖到庭證稱：系爭甲房地有向伊家人湊到幾十萬
元作頭期款，其餘都是貸款；貸款的資金來源皆是陳春秀營業所得；上訴人並未匯款供陳春秀等家人使用等語，附合陳春秀之證詞，但上訴人否認向陳春秀家人借款，且證人亦不否認所述係陳春秀所告知云云（本院卷第42、43頁），該部分既係傳聞證據，即無足採，不能證明陳春秀所述為實。又黃琴燕於本院證稱：系爭甲房地借名登記於其名下，係受上訴人及陳春秀之託；當時伊因互助會受兄嫂連累，以信用卡借款來繳會款，信用卡款項無法繳納，怕銀行會查封拍賣系爭房地，就提議將系爭甲房地過戶給他人，所以才會移轉登記給被上訴人；他們要買系爭乙房地，也要求用伊名義登記，為伊所拒絕等語（本院卷第41、42頁），則被上訴人主張系爭甲房地「借名登記」係存在於陳春秀及黃琴燕間，亦與事實不符，並無足採。又系爭乙房地最初既仍商請黃琴燕為借名登記，顯見系爭房地登記於被上訴人名下，並非出於贈與之意思甚明。且如上所述，96年間陳春秀發現上訴人外遇前，感情尚非不洽，兩人係共同經營事業，陳春秀並往返兩岸，負責返台販售兩人於大陸所生產之瑪瑙，兩人復於大陸地區與我國置產，其於我國所置產業，以被上訴人名義為之，於大陸地區所置產業，尚且以上訴人名義為之，兩人均有財產共有之共識，陳春秀係與上訴人同居共財，並由陳春秀管理財務之情。是陳春秀與上訴人間，應非自87年起即僅有業務往來而無夫妻之實，其所使用之金錢，亦非獨自營業之收益，應堪認定，縱使購買系爭房地之貸款係以陳春秀之名義繳清，亦不能執此遽認系爭房地係陳春秀單獨出資購買之婚後財產，復不能切割資金來源以認定系爭房地為上訴人或陳春秀單獨所有，即應依上開民法第1017條之規定推定為二人共有之財產，是被上訴人辯稱系爭房地上之所有權，係陳春秀單獨出資購買後贈與給伊云云，亦不可採。且96年間被上訴人已25歲，於斯時上訴人與陳春秀2 人仍認系爭房地為兩人共有，則陳春秀陳稱：於被上訴人成年後就將系爭房地轉到被上訴人名下或被上訴人主張陳春秀於辦理系爭房地所有權移轉登記時，即為贈與云云（原審卷第132 頁、本院卷第62頁），不僅相互矛盾，且與事實不符，並無足取。
五、關於上訴人是否已終止系爭借名契約之爭點，本院之判斷為：
㈠按借名登記契約著重於當事人間之信任關係，當事人得類推
適用民法第549 條規定，隨時終止契約關係。惟按終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性，有最高法院64年台上字第2294號判例可資參照。
㈡查，系爭房地為上訴人與陳春秀於婚姻關係存續期間共同取
得之共有財產，並借名登記於被上訴人名下，業經認定如上。上訴人雖於99年12月3 日委託律師發函表明終止借名登記關係，被上訴人於99年12月6 日收到該通知函乙節，為兩造所不爭執。然系爭房地上之借名登記關係係於婚姻關係存續中所成立，與被上訴人成立借名登記關係者，應為陳春秀與上訴人。上訴人嗣後固改稱：借名契約是單獨存在於兩造及陳春秀與被上訴人之間，上訴人所終止者，係兩造間之借名契約云云，惟觀之系爭房地均係一次登記於被上訴人名下，登記原因事實均為單一，上訴人自始亦係主張一個借名契約關係，而未能舉證證明被上訴人就陳春秀權利範圍部分另有成立借名契約之意，顯係為規避未能與陳春秀一同終止借名關係之事由，核無足採。是揆諸上開說明，上訴人僅以上開律師函單獨行使終止權，並不合法，其借名登記關係尚未終止，應堪認定；上訴人主張該終止函至少終止上訴人與被上訴人間之借名登記關係，亦無足採。
六、至上訴人於101 年4 月30日本院審理時主張：系爭房地借名登記為被上訴人名下，因陳春秀不願終止系爭借名登記契約，請求將該部分財產移轉登記於其名下，致上訴人無從計算並請求分配剩餘財產，顯有怠於行使權利之情形存在，為此本於民法第242 條之規定，代位行使陳春秀就系爭借名登記契約之終止權，終止上訴人及陳春秀與被上訴人間之系爭借名登記契約云云。惟查：
㈠按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同，民法第1030條第1項前段及第3項定有明文。
㈡本件上訴人與陳春秀業於97年2 月12日判決離婚確定，至10
1 年4 月30日為上開主張時，業已4 年有餘，且上訴人於原審明白表示不主張剩餘財產分配請求權（原審卷第117 頁），則上訴人即非陳春秀之債權人，並無代位行使陳春秀就系爭借名登記契約終止權之權限，則其該部分主張，於法亦有未合。
七、另上訴人於本院主張：被上訴人主張系爭房地原屬陳春秀所有之2 分之1 應有部分，業經雙方合意由陳春秀贈與被上訴人，則系爭房地有2 分之1 應有部分係被上訴人所有，另2分之1 則屬上訴人所有，借名登記在被上訴人名下，上訴人自得單獨向被上訴人終止系爭房地之應有部分2 分之1 權利之借名登記契約云云。惟按，民法第第1031條規定「夫妻之財產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公同共有在現行之共同財產制下，共同財產屬於夫妻公同共有」而公同共有依民法第827 條第1 項規定，各共有人並無應有部分。本件系爭房地既為上訴人與陳春秀婚姻關係存續中所取得之財產，為公同共同財產，並無應有部分，則上訴人上開主張於法顯有未合，亦無足採。
八、綜上所述，本件上訴人主張其已合法終止與被上訴人間之借名登記關係，請求被上訴人返還登記於其名下之系爭房地各該所有權權利範圍之2 分之1 ，並先位請求被上訴人應將系爭房地移轉登記為伊與陳春秀分別共有，權利範圍各2 分之
1 ，及備位請求被上訴人應將系爭房地權利範圍各2 分之1移轉登記予伊，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 李昭彥法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。