臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第98號上 訴 人 陳正貴訴訟代理人 陳旻沂律師複代理人 黃耀平律師
吳艾黎律師被上訴人 李俊德訴訟代理人 王仁聰律師訴訟代理人 蔡桓文律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國
101 年2 月24日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1753號第一審判決提起上訴，本院於102 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第168 條、第173 條前段分別定有明文。查本件上訴人於提起第二審上訴後死亡，其繼承人雖全部拋棄繼承，惟上訴人有委任訴訟代理人，故本件訴訟不因上訴人死亡而停止，核先予敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人李俊德之配偶杜秀卿前於民國98年2 月20日，經臺灣高雄地方法院民事強制執行程序拍定取得如附表所示之不動產（下稱「系爭房地」），被上訴人旋於當晚11時30分許，在如附表所示不動產所在即高雄市○○區○○○路○○號3 樓，對上訴人表示願以新台幣（下同）684 萬元出售系爭房地，於杜秀卿領取權利移轉證書後，即可將系爭房地所有權移轉登記，而投標及過戶費用則由兩造平均分攤。詎被上訴人竟於翌日表示拒絕移轉系爭房地，惟上訴人於兩造成立上開買賣契約之預約後，已於98年
2 月21日以1,100 萬元之價格出售系爭房地予訴外人曾素真，並收取20萬元定金，被上訴人拒絕交付系爭房地之行為，使上訴人陷於違約，需給付20萬元違約金予曾素真。嗣上訴人提起訴訟，經臺灣高雄地方法院以99年度重訴字第213 號民事判決被上訴人應與上訴人就系爭房地訂立買賣契約之本約並確定在案，應認被上訴人已與上訴人就系爭房地訂立買賣契約之本約，惟被上訴人迄今仍不願履約，爰以起訴狀繕本送達為解除買賣契約之意思表示，依民法第226 條第1 項之規定，請求被上訴人賠償買賣價差416 萬元及給付予曾素真之違約金20萬元。為此，求為命被上訴人給付上訴人436萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造間僅有買賣之預約，並無買賣之本約，且上訴人並未將系爭房地轉售予曾素真。再者，系爭房地既於98年2 月20日經臺灣高雄地方法院民事執行處以684 萬元賣出，足認系爭房地價值僅有684 萬元，上訴人未證明有轉售價差存在，自不得請求債務不履行之損害賠償等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人436 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠杜秀卿於98年2 月20日本院強制執行程序，拍定取得如附表所示不動產。
㈡兩造於98年2 月20日晚上11時30分許，在高雄市○○區○○
○路○○號3 樓，曾談及如附表所示不動產之買賣事宜。㈢上訴人就如附表所示不動產向被上訴人訴請訂定買賣契約本
約，經臺灣高雄地方法院以99年度重訴字第213 號民事判決，判命被上訴人應以684 萬元，與上訴人簽訂出售如附表所示不動產之買賣契約本約確定。
六、本件依兩造之陳述，審酌之重點應為：㈠兩造就系爭房地買賣契約之本約是否有效成立？㈡上訴人是否於98年2 月21日以1,100 萬元將系爭房地出售予曾素真，並向曾素真收取20萬元定金？㈢上訴人得否依民法第226 條第1 項之規定請求債務不履行損害賠償？①按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決
有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。
又強制執行法第128 條第1 項所指不可代替行為，係指給付內容之行為不具代替性，債務人本身不為該行為時，即不能達原來請求之目的，乃以間接強制之方法，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行，至於債務人應為一定意思表示之債務，雖亦屬不可代替行為債務之一種，本非不能依間接強制之方法強制執行，惟因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130 條第1 項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求，最高法院90年度台抗字第551 號裁定要旨可資參照。
②本件上訴人就如附表所示不動產向被上訴人訴請訂定買賣契
約本約，經臺灣高雄地方法院以99年度重訴字第213 號民事判決，判命被上訴人應以684 萬元，與上訴人簽訂出售如附表所示不動產之買賣契約本約確定，有判決書1 份附卷可稽，故依上開規定及最高法院裁判意旨，應認被上訴人已依上開判決為與上訴人就系爭房地訂約之意思表示，而成立買賣契約之本約，被上訴人辯稱買賣本約尚未成立，自無可採。㈡上訴人是否於98年2 月21日以1,100 萬元將系爭房地出售予
曾素真，並向曾素真收取20萬元定金？上訴人主張其與曾素真於98年2 月21日，簽訂由伊以1,100萬元出售系爭房地予曾素真之買賣契約，曾素真已給付20萬元定金，因被上訴人不願履約，其無法將系爭房地移轉登記，曾素真除請求返還定金20萬元外，另請求給付同額違約金等節，為被上訴人所否認。對此，上訴人固提出協議書、曾素真在98年度訴字第1199號確認買賣關係存在等事件作證之言詞辯論筆錄、支付命令及確定證明各1 份、曾素真收受其返還定金、給付違約金之收據共2 份佐證，證人曾素真亦於原審審理時到庭證稱：伊擔任代書，事務所在高雄市○○路，之前不認識上訴人，但在97年某日，上訴人突然走進伊代書事務所，詢問向法院標買房子的事，是系爭房地及坐落同土地11樓合併拍賣之第1 拍，當時兩人間沒有提到就系爭房地買賣之事，但98年2 月20日第4 拍開標前之同年1 月左右，上訴人提到可以1,100 萬元之價格，將標到的系爭房地賣給伊，本來沒有想到要買系爭房地，但因上訴人出價每坪5、6 萬元，價格非高，且當時房地產有點漲，伊有不動產經紀人普考執照，購買系爭房地後可經營仲介公司，另系爭房地有營業場所，等上訴人標到後向其購買較省麻煩，第4 拍標到後，上訴人說可以賣給伊，當時才決定購買，98年2 月
21 日 與上訴人簽訂買賣系爭房地之協議書，當天下午2 點多交付定金20萬元，沒有另外開收據等語（見原審卷第136至143 頁），惟查：
①上訴人與曾素真既非相識，僅因詢問向法院標買法拍屋之事
而初識，衡情上訴人詢問法拍屋事宜時，自無將拍得或輾轉購得系爭房地轉售予曾素真之意。再者，上訴人主張在系爭房地支出裝潢費4,613,535 元、冷氣機組費用397,170 元，有民事辯論意旨狀及所附費用明細2 份、執行筆錄1 份附於原審卷可稽（詳原審卷第88頁、第105 至114 頁），上訴人既在系爭房地經營卡拉OK，並投以重金裝潢，衡情自係因經營卡拉OK所在之系爭房地將被拍賣，為保全上開經營而有意標下系爭房地，始有必要向曾素真詢問標買法拍屋事宜，其自無在匆促間將系爭房地出售之可能。
②又不動產買賣因所涉之標的價額較高，訂約時均會簽寫書面
契約書，以為訂約之憑據，而曾素真從事代書工作，對上情甚為瞭解，且依其所證，平常即備有制式之不動產買賣契約書，則其如與上訴人就系爭房地訂立買賣契約，基於對本身權益之保障，自係提出自備之制式契約加以簽訂較為有利。然本件依上訴人提出並經曾素真確認之協議書所示，上訴人及曾素真僅簡單就買賣標的、買賣價格、定金金額，及簡單之移轉情形、稅費負擔原則稍作約定，與坊間制式不動產買賣契約之約定相較，保障顯然不足，對先行給付定金之曾素真明顯不利，以曾素真身為代書之專業素養，以此方式簽訂買賣契約書，顯與經驗法則有違。
③杜秀卿係於98年2 月20日，以1,368 萬元之價格，於臺灣高
雄地方法院民事執行處，一併標得系爭房地及坐落同土地之第11樓房地（下稱「系爭11樓房地」）之事實，有拍賣不動產附表、拍賣不動產筆錄、杜秀卿投標書各1 份附於臺灣高雄地方法院96年度執字第52347 號清償票款強制執行程序卷可稽，而依上開拍賣不動產附表所示，系爭房地及系爭11樓房地，土地權利範圍相同，房屋專有部分及共同使用部分之面積均相同，上開各土地、建物之最低拍賣價格亦相同，且依杜秀卿投標書所示，就系爭房地及系爭11樓房地之土地、建物專有部分、建物共同使用部分「願出價額」亦同，足見系爭房地及系爭11樓房地之價格並無明顯差異，則以標買總價1/2 換算，系爭房地之拍定價額約為684 萬元（1,368 萬÷2 ＝684 萬），與上訴人主張、曾素真所證其等間就系爭房地之買賣價格1,100 萬元，相差高達416 萬元，曾素真如有購買系爭房地之必要，自行標購自較為划算，顯無於系爭房地賣出之翌日，即以高價向上訴人輾轉購買之必要。至系爭房地及系爭11樓房地，依拍賣公告所載，雖有第三人承租占用，因租期已屆滿，拍定後可予點交，則自行標買後需處理之點交事務，複雜性自屬有限，以曾素真擔任代書之工作屬性，日常接觸之房地點交機會甚多，因本件複雜性有限之點交事務，而於系爭房地拍定翌日即願多花數百萬元向他人轉買系爭房地，自難認合於常情。
④至曾素真雖證稱有交付定金20萬元予上訴人，惟曾素真既係
從事代書工作，其交付該等鉅額款項予上訴人，卻未向上訴人拿取收據，實與常情相違背。再者，曾素真固證稱係因朋友拿約10萬元還她，且身上也剛好有錢，因而未經金融帳戶提領等語，惟本件杜秀卿在執行程序標得系爭房地之時間為98年2 月20 日 上午10時30分，有拍賣不動產筆錄附卷可佐，而上訴人主張其與被上訴人達成買賣系爭房地預約之時間為同日晚間11時30分，有民事起訴狀附卷可憑（詳原審卷第
3 頁），距曾素真證稱給付20萬元定金予上訴人之98年2 月21日下午2 時許（詳原審卷第139 頁），其間相隔僅約14、15小時，則曾素真在此有限之時間內，剛好有朋友拿約10萬元歸還，又剛好原有約10萬元在身邊之機率，實屬不高。因而，證人曾素真之證詞，自難予採信。上訴人主張其於98年
2 月21日以1,100 萬元將系爭房地出售予曾素真，並向曾素真收取20萬元定金，即無所據。
⑤至上訴人雖另主張曾素真向其請求返還定金20萬元及給付違
約金20萬元，並聲請核發支付命令，該支付命令業已確定等節，固經原審調閱臺灣高雄地方法院100 年度司促字第9547號支付命令卷宗審核屬實，惟支付命令所屬督促程序之進行，法院僅就書面為形式上之審查，僅需聲請意旨合於民事訴訟法第508 條得請求範圍之規定、同法第511 條應表明事項之規定，且聲請意旨本身非無理由，依同法第513 條規定，法院即應予以核發，是尚無法依法院核發支付命令之事實，推認上訴人與曾素真間就系爭房地確有訂立買賣契約，並向曾素真收取20萬元定金。另支付命令僅需債務人於接獲支付命令之20日不變期間內未聲明異議即屬確定，是上開支付命令確定之事實，亦僅能推認上訴人接獲該支付命令後，未於20日不變期間內聲明異議，依同法第521 條第1 項規定，該支付命令於上訴人及曾素真間有與確定判決相同之效力，但因與該支付命令有同一效力之確定判決，核屬給付判決，效力僅及於當事人即上訴人及曾素真間，而不及於被上訴人，是亦難因上開支付命令確定之事實，逕認本件上訴人與曾素真間就系爭房地確有訂立買賣契約。
⑥另上訴人雖再主張接獲上開支付命令後，於100 年4 月22日
、同年7 月6 日，分別返還購買系爭房地所收受之定金20萬元，及給付同額違約金20萬元予曾素真，並提出收據2 份附於原審卷佐證，惟本件上訴人主張其於98年2 月21日以1,10
0 萬元將系爭房地出售予曾素真，並向曾素真收取20萬元定金尚不足採信，已如前述，則本件無論上訴人是否確有支付合計40萬元予曾素真，且無論支付之緣由為何，均與本件上揭認定無涉，亦無庸予以審究，併予敘明㈢上訴人得否依民法第226 條第1 項之規定請求債務不履行損
害賠償？本件上訴人主張其於98年2 月21日以1,100 萬元將系爭房地出售予曾素真，並向曾素真收取20萬元定金，既無所據，則上訴人即無受有轉賣差價416 萬元及支付違約金20萬元之損害。上訴人雖於本院審理時主張縱不認其與曾素真間之買賣契約真正，上訴人亦受有與市價間之差價之損害，惟系爭房地於98年2 月20日之拍定價額既僅約為684 萬元，且被上訴人於翌日即表示拒絕移轉系爭房地予上訴人，則本件自難認上訴人於被上訴人拒絕履行時，即受有何與市價間差價之損害。被上訴人縱事後將系爭房地轉賣予第三人，無論轉賣價格是否高於上開價額，均無上訴人無涉，上訴人自無從執被上訴人於嗣後將系爭房地轉賣之價格高於上開金額，即主張受有該差價之損害。因而，上訴人依民法第226 條第1 項之規定，請求被上訴人賠償436 萬元及法定遲延利息，即無所據。
七、綜上所述，本件上訴人依民法第226 條第1 項之規定，請求被上訴人給付436 萬元及法定遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，併駁回假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────────────────┬──────────┬────┐│編號│不 動 產 坐 落 │ 面 積 │權利範圍│├──┼────────────────┼──────────┼────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │1014平方公尺 │250/3000│├──┼────────────────┼──────────┼────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○○○○號即門牌│770.51平方公尺（含附│ ││ │號碼高雄市○○區○○○路○○號3 樓│屬陽台面積66.93 平方│全部 ││ │建物 │公尺） │ │├──┼────────────────┼──────────┼────┤│ 3 │高雄市○○區○○段○○○○○號建物（│共同使用部分1675.37 │ ││ │同開建物共同使用部分） │平方公尺 │1/12 │└──┴────────────────┴──────────┴────┘