臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度再易字第21號再審原告 高雄銀行股份有限公司法定代理人 蔡憲宗訴訟代理人 黃美娟再審被告 王素貞訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，再審原告對於民國101 年4 月18日本院101 年度上易字第3 號確定判決提起再審，本院於101 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國一百零一年度上易字第三號確定判決廢棄。
再審被告之第二審上訴駁回。
再審及再審前第二審訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：訴外人陳信寬於民國77年12月16日以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地應有部分1/10及其上建物即建號11503 號門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○○○號房屋（下稱系爭房地），設定新台幣（下同）84萬元之本金最高限額抵押權予伊而貸款70萬元（下稱系爭抵押權）。嗣陳信寬於78年6 月23日將系爭房地出賣予再審被告，並約定由再審被告承擔貸款債務，且於79年2 月9 日辦畢移轉登記。又再審被告於繳納貸款完畢後，對伊起訴主張確認系爭抵押權所擔保之債權已不存在，並請求伊應將系爭抵押權登記塗銷。經第一審駁回其請求後，仍提起上訴，而經鈞院以101 年度上易字第3 號判決改判其勝訴確定（下稱原確定判決）。惟系爭抵押權之擔保範圍，依抵押權設定契約書所載，係包括陳信寬對伊所負之保證債務，且權利存續期間為自77年12月14日起至107 年12月13日止，而陳信寬於93年10月20日與伊簽訂委任保證契約，擔任第三人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）委由伊關於工程履約出具保證事宜之連帶保證人，而竟誠公司尚積欠伊基於履約保證事宜而墊付之612 萬9,248 元債務，伊並已訴請竟誠公司與陳信寬連帶給付而獲勝訴判決確定，此項債權應屬系爭抵押權擔保之範圍，再審被告在該筆債務未清償前即請求塗銷，自屬無據。詎原確定判決竟認定系爭抵押權所擔保之債權僅限於陳信寬個人之70萬元貸款，而該貸款既經清償完畢，系爭抵押權即應予塗銷，顯與民法第881 條之1 以下關於最高限額抵押權之規定不符，其適用法規顯有錯誤。爰依民事訴訟法第49
6 條第1 項第1 款規定，提起本訴，並聲明求為將原確定判決廢棄，並改判駁回再審被告在第二審上訴之判決。
二、再審被告則以：陳信寬設定系爭抵押權予再審原告時，所欲擔保之債權為70萬元之房屋貸款，並不包括其他債務（如保證）在內，此從該貸款之授信申請書上記載授信用途為購屋貸款，及系爭房地價值經再審原告評估僅為86萬2,276 元而設定84萬元之最高限額抵押權可得佐證。而該筆房貸既經伊清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，自應塗銷，原確定判決並無適用法規錯誤。又陳信寬已於離職後向再審原告表示終止保證契約，且要求變更債務人名義，應已符合民法第881 條之12第1 項第2 款確定抵押債權之要件，則再審原告所稱之保證債務自不在系爭抵押權擔保範圍內等語，資為抗辯，並聲明駁回再審原告之訴。
三、本院之判斷：㈠依民法第881 條之1 第1 項及第2 項規定，稱最高限額抵押
權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。此項於98年1 月23 日公布，並於同年7 月23日施行之規定，依民法物權施行法第17條規定，於施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。㈡依兩造所不爭執之系爭抵押權設定契約書之特約條款約定，
擔保債權之範圍包括現在及將來之借款、票據、保證以及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，有該抵押權設定契約書在卷可稽，且為兩造所不爭執。則從系爭抵押權之性質為最高限額抵押權，擔保期間為自77年12月14日起至107 年12月13日止，期間長達30年，擔保債權範圍又明白約定為包括借款及保證在內之債權等文義觀之，系爭抵押權所欲擔保之範圍，顯非某筆特定之債權，而係在上開約定期間內所持續發生之不特定債權，較符合最高限額抵押權之本旨。又陳信寬於93年10月20日與再審原告簽訂委任保證契約，擔任竟誠公司對再審原告關於工程履約出具保證事宜之連帶保證人，而竟誠公司於再審原告依該履約保證代墊款項後未依約清償，經再審原告訴請竟誠公司與陳信寬連帶給付而獲勝訴判決確定，亦有委任保證契約及原審98年度重訴字第90號判決在卷可稽，則陳信寬所負此項保證債務，既在系爭抵押權之權利存續期間內所發生，依上開說明，自應屬系爭抵押權所擔保之範圍。
㈢再審被告雖陳稱陳信寬於設定系爭抵押權時，在貸款70萬元
之授信申請書上「授信用途」欄所列項目「資本性支出」之「其他」欄下，特別加載為「購屋貸款」，且再審原告於徵信調查時就系爭房地之價值亦評估為86萬2,276 元，有該授信申請書及調查評定表可證，而系爭房地既僅值86萬元，且設定84萬元之抵押權，已充分利用系爭房地之價值，況陳信寬於申貸時，既特別註明為購屋貸款，而非資本性支出或一般週轉，顯無意將系爭房地用以擔保其他債務，可見系爭抵押權僅係擔保該筆70萬元之特定債務，而不及於其他債務等語。然查，陳信寬於本院前審證稱：其並非系爭房地之真正所有人，且僅係擔任該房屋貸款之人頭，亦不知貸款流向，系爭房地之真正所有人及貸款使用人均為竟誠公司，授信申請書上購屋貸款之用語並非其所書寫等語。可見陳信寬於本件貸款當時，並無將系爭房地僅用以擔保該筆70萬元貸款之意思，且授信申請書之目的係為特定貸款所書寫，自會在申請書上說明貸款需求，並就該筆貸款之用途加以載明，但此僅為該筆貸款之特定需求及目的，尚難據以推論所設定之抵押權即無用以擔保往後其他可能發生之債務，此從該筆70萬元之貸款期間，依借據所載還款期間為20年，而系爭抵押權之權利存續期間則為30年，亦可認定系爭抵押權應非僅為擔保該筆特定之70萬元貸款而存在，而尚有擔保往後可能發生之其他不特定債權，此亦與系爭抵押權為最高限額抵押權之性質相符。
㈣再者，若從陳信寬於本院前審所稱：「系爭房地非其財產，
係竟誠公司以其名義所購置，售出亦非其意所為」及「原來擔任竟誠公司財務副理，後擔任財務經理時，被上訴人（指再審原告）要求擔任竟誠公司之連帶保證人」等語觀之，陳信寬應僅係因任職於竟誠公司，而經該公司商請為借名登記及擔任連帶保證人，則系爭房地之真正所有人應為竟誠公司。而竟誠公司於嗣後向再審原告申請履約保證時，雖邀同陳信寬為連帶保證人，但仍為主債務人，則陳信寬於申貸70萬元時，顯非如再審被告所稱係為自己之利益考量而僅欲用以擔保該筆貸款，反而係基於任職竟誠公司之立場，而為受託借名登記之配合辦理，自難認其於設定系爭抵押權時，僅有擔保70萬元貸款，且無擔保其他債務之意思，再審被告此部分論述，尚難採信。
㈤至再審被告雖陳稱再審原告於第一審所提出之保證書為92年
11月28日所書立，與在第二審所提出之委任保證契約係於93年10月20日所書立者不同，且金額亦有1 億5,000 萬元及1億元之差異，故否認陳信寬有該保證債務存在等語。然再審原告所主張對陳信寬之保證債權，業經原審以98年度重訴字第90號判決再審原告勝訴確定，有該判決及確定證明書在卷可稽。又依該判決所載，此項債權係再審原告因代竟誠公司墊付承包工程所需之保固保證金而發生之債權，且係基於93年10月20日所訂之委任保證契約為請求依據，而再審原告代墊依據之保固保證金連帶保證書，係於委任保證契約之有效期間之94年8 月26日所出具，亦有該保證書在卷可憑，且均為陳信寬於該案所不爭執，並與再審原告於第二審及本院所提出之證據資料相符，雖再審原告實際依保證書代墊款項之時間為97年10月1 日及同年12月2 日，係在陳信寬於95年2月13日以存證信函向再審原告表示不願再擔任連帶保證人之後，但因再審原告之墊付係依據保固保證金連帶保證書，而該保證書係於有效期間內出具，自不因自墊付時間在後而有影響，則再審被告上開關於陳信寬保證債務不存在之論述，自不足採。
㈥再審被告雖又陳稱陳信寬已於85、86年間向再審原告為變更
債務人之意思表示，且表示終止保證契約，應已符合民法第
881 條之12第1 項第2 款確定抵押債權之要件，則再審原告所稱之保證債務自不在系爭抵押權擔保範圍內等語。然查，陳信寬係於95年2 月13日始以存證信函向再審原告為終止連帶保證契約，其時間既在上述墊款債權發生之後，其終止並不影響已發生之墊付債權，已如前述，則陳信寬之終止即無從採為再審被告有利之論據。至再審被告所稱陳信寬於85、86年間所為變更債務人之意思表示，依卷內資料即陳信寬於
100 年5 月8 日之存證信函所載，該信函係寄予再審被告而非再審原告，且其內容主要係在陳述曾於85、86年間因擔任竟誠公司連帶保證人事宜而得知本件房屋貸款有繳息不正常，故要求再審被告前往辦理債務人變更，而再審被告不願前往，並陳稱再審被告係因原貸款利息較低始不願變更等語，有該存證信函在卷可稽。可見再審被告在當時並無變更債務人之意思，亦未向再審原告表示不願再提供系爭房地為陳信寬擔保，而陳信寬雖要求再審被告應變更債務人，但再審被告既未辦理，且仍維持系爭抵押權之登記狀態（即陳信寬仍為債務人），自無從據以認定再審被告有要求變更債務人（即將系爭抵押權所擔保債權之範圍為變更），本院經斟酌後，認尚不符合上開條款所稱確定抵押債權之要件，自無從為再審被告有利之認定。
四、綜上所述，系爭抵押權為最高限額抵押權，依民法第881 條之1 規定，所擔保之債權自應包括上開保證債權在內，原確定判決認不包括該保證債權，其適用法規顯有錯誤。再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤情事，應屬可採。又再審原告主張系爭抵押權擔保之範圍包括陳信寬之借款及保證債務，亦屬可信。再審被告抗辯僅擔保70萬元之借款債務，並不足採。從而，再審被告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在及請求再審原告應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。第一審為再審被告敗訴之判決，並無違誤。再審被告上訴意旨指摘第一審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原確定判決廢棄第一審判決，改判再審被告勝訴，自有未洽。再審原告提起再審，為有理由，應由本院將原確定判決廢棄，並駁回再審被告之上訴。另本件判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，併予說明。
五、據上論結：本件再審之訴為有理由，再審被告在第二審之上訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
書 記 官 葉淑華