臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度勞上易字第35號上 訴 人 黃得財訴訟代理人 黃耀平律師被上訴人 震旦行股份有限公司法定代理人 陳永泰訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師陳慧錚律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國101 年
8 月27日臺灣高雄地方法院101 年度勞訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於102 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國74年6 月17日受僱於被上訴人，並於100 年9 月30日自請退休，上訴人服務年資共計26年3 月13日，退休基數為40.6，而上訴人為25職等之主管，受有保障年薪110 萬元之待遇，即每月平均薪資應有91,666元（1,100,00÷12＝91,666，小數點以下捨去），該年薪總額為經常性給付且為勞務對價，當月盈餘、年終獎金及壞帳準備金，均屬工資，故被上訴人應給付上訴人之退休金應為3,721,640 元（計算式：91,666×40.6＝3,721,640 ），而上訴人僅自被上訴人受領退休金2,529,691 元，被上訴人自應補足差額1,191,949 元（計算式：3,721,640 －2,529,69
1 元＝1,191,949 元）。又被上訴人未支付上訴人100 年1月至9 月按月自薪資提撥保留之年終給付共73,576元、壞帳準備金15,236元，另被上訴人遲延給付退休金，自應給付遲延利息9,703 元，被上訴人共應給付上訴人1,290,464 元（計算式：1,191,949+73,576+15,236+9,703 ＝1,290,464 ）。為此，依兩造間勞動契約之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,290,464 元，及其中1,283,187 元自100 年10月31日（即上訴人退休後30日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依被上訴人制定之主管保障年薪辦法（下稱保障年薪辦法），上訴人雖有保障年薪基數110 萬元之待遇，惟該主管保障係雇主勉勵員工之恩惠給予，且依該辦法仍須以季考核調整給付數額，非固定給付110 萬元，自非屬勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第3 款所定工資，上訴人以保障年薪基數110 萬元計算月平均工資，於法不合。又依被上訴人制定之責任中心盈餘分配辦法（下稱盈餘分配辦法），每月盈餘給付、年終獎金及壞帳準備金等係有盈餘始有分配，非經常性給與，與勞工工作無對價關係，亦不得計入工資範圍。又上訴人打卡離開時間非等同於延長工作時間，上訴人既未曾依出勤差假管理辦法申請加班，被上訴人無從認定延長時間是否係為提供勞務，亦未經被上訴人核准同意，不得主張加班費應計入平均工資內計算。況依保障年薪辦法及盈餘分配辦法，保障年薪差額、年終獎金及壞帳準備金之核發，係以年底在職者為限，上訴人於100 年9 月30日自請退休，即於100 年12月底前即已離職，自無請求發放保障年薪差額、年終獎金及壞帳準備金之權利。被上訴人應給付上訴人退休金額為2,529,691 元，被上訴人已簽發支票，經上訴人於100 年11月21日收受，縱認被上訴人遲延給付，遲延利息亦僅有7,277 元等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審經審理後，判決被上訴人應給付上訴人遲延利息7,277元，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起部分上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人1,029,102 元【計算式：退休前6 個月平均工資87,655元（即被上訴人本薪、加給、車輛津貼、伙食津貼、當月盈餘及加班費合計87,655元）×40.6（3,558,793 元，即上訴人主張被上訴人應給付退休金）－2,529,691 元（被上訴人已給付退休金）＝1,029,102 元】及自100 年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（上訴人請求被上訴人給付年終給付73,576元、壞帳準備金15,236元、退休金遲延給付利息2, 426元（計算式：9,703 －7,277＝2,426 ）、退休金差額162,847 元（計算式：1,191,949－1,029,102 ＝162,847 ），合計254,085 元，原審為上訴人敗訴之判決，未據上訴人上訴，此部分已告確定；另原審判命被上訴人給付遲延利息7,277 元部分，未據被上訴人上訴，該部分亦已確定）。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人自74年6 月17日起受僱於被上訴人，於100 年9 月30
日自請退休，任職年資為26年3 月13日，退休基數為40.6（勞基法適用前為12.6，適用後為28）。
㈡上訴人於100 年11月21日收受被上訴人面額2,529,691 元之
退休金支票（該退休金以上訴人退休前6 個月本薪、加給、車輛津貼、伙食津貼等計算平均工資，未計算當月盈餘及加班費）。
㈢上訴人於退休前擔任被上訴人台灣地區25職等之經理主管職
，係震旦行高雄五分公司（即東高雄分公司）最高管理人員。
㈣上訴人任職於被上訴人之年薪，分為固定薪即本薪、主管加
給、車輛津貼、伙食津貼等，及非固定薪即當月盈餘、年終獎金（含保障年薪差額、壞帳準備金）及其他獎金等兩部分。該固定薪部分係屬工資，應列入平均工資計算，若有加班費亦應列入平均工資計算退休金。
㈤若被上訴人主張當月盈餘、年終獎金、壞帳準備金及加班費
等不應納入平均工資計算為有理由，上訴人得請領之退休金總額為2,529,691 元。
㈥上訴人得否領取當月盈餘，係以所屬分公司是否有盈餘，而非以被上訴人整體是否有盈餘來決定。
㈦被上訴人制訂之出勤差假管理辦法規定：非於工作時間，但
有工作必要者，應事先提出並填寫「加班申請單」。22職等以上同仁及例假日、法定假日加班，須經事業群/ 事業部主管核准，上訴人100 年4 月至9 月出勤情形如出勤明細表、主管日報所示（見原審卷一第101 至106 、卷二第7 至188頁），有逾正常上班時間下班之情形，上訴人並未依前開出勤差假管理辦法申請核准加班，並請領加班費。
五、兩造之爭點㈠上訴人主張當月盈餘係工資之一部分，應納入平均工資以計
算退休金，有無理由？㈡上訴人主張其退休前6 個月有加班之事實，而應將加班費納
入平均工資以計算退休金，有無理由？
六、上訴人主張當月盈餘係工資之一部分，應納入平均工資以計算退休金，有無理由？㈠按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3 款固定有明文。是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或其單方之目的，給付具勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給與之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更獎勵恩惠給與性質，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍（最高法院91年度台上字第347號、91年度台上字第897 號判決參照）。又事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，勞基法第29條定有明文。是關於盈餘給付發放與否，以及發放金額，應視事業單位、雇主當年度有無盈餘而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付盈餘之權利。
㈡依盈餘分配辦法第3 條：「適用對象：實施責任中心制度之分公司或營業部門（統稱『責任中心』）」、第5 條規定：
「盈餘分配與虧損彌補：一、責任中心每月損益結算獲利時，應先彌補年度內以前月份之累計虧損，並以補足虧損後之餘額，提撥50％由責任中心主管及全體同仁分享盈餘，其中30％於當月核算，併於次月併同薪資發放；20％則列入年度盈餘保留，作為年終獎金。二、每月發放之盈餘及年終獎金不列責任中心費用。」、第6 條規定：「當月盈餘：一、主管分配額＝盈餘總額×10％。二、其餘同仁個員分配額＝（盈餘總額×20％）×（個員基數/ 參與分配同仁基數總和）。」等語，此有盈餘分配辦法、責任中心損益計算及盈餘分配基數標準等件附卷可稽（見原審卷一第69至71頁）。依上開辦法，被上訴人每月結算獲利時，應先彌補年度內先前月份累計虧損後，如有盈餘，提撥50％由主管及員工分享盈餘，其中30％於當月給付，20％列入年度盈餘保留作為年終獎金，亦即被上訴人之盈餘分配分為按月給付之當月盈餘及年度給付之年終獎金（含保障年薪差額、壞帳準備金）兩部分。是當月盈餘及年終獎金（含保障年薪差額、壞帳準備金）為被上訴人公司彌補虧損後發放予員工之盈餘分配，乃具有勉勵、恩惠性質之給與，與經常性給與相異，非屬勞基法所規定應給付之工資，自不應列入平均工資而為計算。至被上訴人主張：當月盈餘於公司虧損時亦會發給，該給付有經常性，係屬工資云云，惟前開盈餘分配辦法係以實施責任中心之分公司或營業部門為單位，判斷有無盈餘之基準，即責任中心有盈餘時，始得分配當月盈餘，而非以被上訴人整體為判斷有無盈餘之基準，當可能發生責任中心有盈餘，而被上訴人整體虧損之情形，仍有分配當月盈餘之情形，尚非謂於責任中心或分公司虧損時，仍得分配當月盈餘，而認當月盈餘乃經常性給付，係屬工資，要無疑義。
七、上訴人主張其退休前6 個月有加班之事實，而應將加班費納入平均工資以計算退休金，有無理由？㈠按勞基法第24條、第32條明定：「雇主延長勞工工作時間者
，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，準此勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。況且民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為為僱用人服勞務，僱用人給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。則雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，此乃雇主管控勞工是否確為職務之需要而有延長工時之必要手段，於法並無不合，難認違法強制規定而屬無效。是倘雇主並未要求勞工在正常工作時間以外工作，或勞工未依雇主規定之程序申請加班，經雇主同意勞工加班等勞雇雙方未就延長工時達成合意之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費，要無疑義。
㈡查上訴人制訂之出勤差假管理辦法第3 條規定：非於工作時
間，但有工作必要者，應事先提出並填寫「加班申請單」。22職等以上同仁及例假日、法定假日加班，須經事業群/ 事業部主管核准。係被上訴人為管理需要，要求勞工延長工時應事先以書面申請經同意後始予准許，此乃雇主管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之必要手段，於法並無不合，難認違反強制規定而應屬無效。查上訴人主張：伊於被上訴人任職期間，常年均有加班，加班係屬常態，伊於退休前6月，均有加班事實，被上訴人並未給付加班費，自應將該加班費列入平均工資計算等語，並以其100 年4 月至9 月之出勤明細表、主管日報等件為證（見原審卷一第101 至106 、卷二第7 至188 頁），參以上開出勤明細表，上訴人於100年4 月至9 月固有多日逾正常上班時間而下班情形，然上訴人並未事先填寫加班申請單供被上訴人審核其是否確為職務之需而有延長工時之必要，且上訴人於上開期間亦未以其逾時下班，而向被上訴人請領加班費，為兩造所不爭執，則上訴人既未依上開出勤差假管理辦法之規定事先提出「加班申請單」，由事業群/ 事業部主管核准，或就被上訴人要求上訴人在正常工作時間以外工作乙節，舉證以實其說。是上訴人主張其於退休前6 月，均有加班事實，被上訴人並未給付加班費，應將該加班費列入平均工資計算云云，洵非可採。
至證人即被上訴人員工盧獻文、林偉傑、張鍵煊固均證稱：上訴人有逾正常上班時間下班，並協助處理公司業務之情形等語（見本院卷第51至58頁），惟上訴人既未依上開出勤差假管理辦法之規定事先提出「加班申請單」，由事業群/ 事業部主管核准，或就被上訴人要求上訴人在正常工作時間以外工作乙節，舉證以實其說，核與領取加班費之要件不符，尚難據此為有利於上訴人之認定。
八、綜上所述，本件上訴人主張當月盈餘應列入平均工資計算退休金，及其退休前6 個月前有加班之事實，亦應列入平均工資計算退休金，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付1,029,102 元及自100 年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
書 記 官 林家煜