臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度勞上字第16號上 訴 人 高雄市政府勞工局法定代理人 鍾孔炤訴訟代理人 黃俊嘉律師
孫嘉佑律師陳易聰律師郭耿華許文瓊被上訴人 曾慶榮 住高雄市○○區○○路○○號訴訟代理人 邱超偉律師
石繼志律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國
101 年7 月4 日臺灣高雄地方法院100 年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於102 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國89年11月1 日起受僱於上訴人，擔任外籍勞工查察員，受僱期間為1 年1 期，並均於年度屆滿時續行受僱。詎上訴人於97年12月29日通知伊因97年度之年終考核列為E 等，故兩造間之僱傭契約於97年12月31日期滿時不予續聘，經伊提起申訴，雖經改列為D 等，仍未獲續聘。然兩造間之僱傭契約係連續而無間斷，依法應視為不定期契約，不因期滿而自動解僱，且伊並無應列為D 等或E等之事由，亦無違反勞動基準法（下稱勞基法）得為解僱或資遣之情事，上訴人不予續僱，顯違誠信及解僱最後手段性之原則，兩造間之僱傭關係仍屬存在，伊自有受確認判決之法律上利益，並得請求每月新台幣（下同）3 萬6,682 元之薪資。爰依僱傭契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人自98年1 月1 日起至伊復職之日止，按月給付3 萬6,682 元之判決。
二、上訴人則以：兩造間之僱傭契約屬定期契約之性質，於契約期滿時即自動消滅。又縱認係不定期契約，因被上訴人於執行外勞查察職務時，屢有不當或違法情事，而遭民眾或仲介公司檢舉，並經議員提出質疑，且經政風單位調查後，亦要求伊應督導改善，則被上訴人之行為業已違反伊所訂臨時人員工作規則（下稱系爭工作規則）之相關規定，且被上訴人之97年度之考核列為E 等，伊不予續僱，自屬合法等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人給付薪資（但認定月薪為3 萬3,213 元，且扣除被上訴人另行取得之報酬）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人經行政院勞工委員會（下稱勞委會）指定辦理「加強
查察違法外勞實施計畫」，而自89年11月1 日僱用被上訴人擔任外籍勞工查察員，契約期間為1 年1 期，並於期滿時仍予續僱，最後1 次之契約期間自97年1 月1 日起至97年12月31日止。有97年度之勞動契約在卷可稽（見原審卷㈠第100～102 頁，卷㈡第35、36頁）。
⒉上訴人於97年12月29日通知被上訴人，以其年終考核結果列
為E 等，兩造之勞動契約將於約滿自動解約，不予續聘。經被上訴人表示異議，而重評改列為D 等，上訴人再於98年1月5 日通知被上訴人，以參酌其97年年終考核結果與相關單位政風查核意見，兩造勞動契約仍於約滿自動解約，不予續聘。有上訴人之函文及簽呈在卷可憑（見原審卷㈠第10～13頁）。
⒊上訴人業已發給被上訴人預告工資及資遣費。有上訴人之函文在卷可稽（見原審卷㈠第15頁）。
⒋被上訴人於97年7 月至12月之每月平均工資為3 萬6,682 元（見原審卷㈡第105 頁）。
㈡爭執部分：
⒈兩造間之僱傭契約係屬定期或不定期契約。
⒉若屬不定期契約，上訴人終止契約是否合法。
⒊被上訴人得請求之薪資為若干。
五、本院之判斷：㈠兩造間之僱傭契約係屬定期或不定期契約部分：
⒈本件上訴人係經勞委會指定辦理「加強查察違法外勞實施計
畫」，而自89年11月1 日僱用被上訴人擔任外籍勞工查察員，契約期間為1 年1 期，並於期滿時仍予續僱，最後1 次之契約期間自97年1 月1 日起至97年12月31日止，為兩造所不爭執，且有97年度之勞動契約在卷可稽（見原審卷㈡第35、36頁）。則此部分之事實，可堪認為真實。又被上訴人係主張系爭契約為不定期契約之性質，上訴人則陳稱為定期契約。經查：
⑴按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。另定期契約屆滿後，若勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者，或雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，則視為不定期契約，但此項規定不適用於特定性或季節性之工作。此從勞基法第9 條各項之規定觀之甚明。可見特定性之工作，縱有上述繼續工作而雇主不即表示反對，或前後契約具有時間上之延續性者，仍可排除視為不定期契約規定之適用。又依勞委會96年11月30日勞動1 字第0000000000號公告，係指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員，自97年
1 月1 日適用勞動基準法，此有該公告在卷可憑（見原審卷㈡第137 頁，本院卷第143 頁）。則關於公務機關非依公務人員法制進用之臨時人員，係自97年1 月1 日起始適用勞基法之規定，應甚明確。
⑵依勞委會89年9 月30日台89勞職外字第0000000 號函及高雄
市辦理聘僱外籍勞工業務查察人員之各年度實施計劃資料所示（見原審卷㈠第173 ～186 頁，本院卷第86～117 頁），高雄市（承辦單位為上訴人）辦理外勞查察員之聘僱事宜，係依勞委會上開函文之指示辦理，而所需經費則由就業安定基金之項目支應，可見被上訴人並非編制內之公務人員，而係上訴人經由勞委會之委辦，以就業安定基金為經費來源，為辦理外勞查察事務所臨時聘僱之人員，此從兩造間所訂契約第1 條載明：「甲方（指上訴人）為辦理行政院勞工委員會指定辦理加強查察違法外勞實施計畫業務需要，僱用乙方（指被上訴人）擔任就業服務法查察員。」、第2 條記載契約期限為1 年1 期，並載明「約滿自動解約」等語（見原審卷㈡第35頁），亦可得佐證。則依上開勞委會公告及說明，兩造間就97年度所訂立勞動契約，雖可適用勞基法，但於97年度以前所訂立之勞動契約，則應無勞基法相關規定之適用，故上訴人於97年度所訂契約屆滿前通知被上訴人期滿不予續聘，即未違反契約之約定，亦無上開勞基法第9 條第2項關於「視為不定期契約」規定之適用。
⒉被上訴人雖主張外勞查察員之工作，係因應開放外籍勞工入
台政策後，為加強督促雇主及仲介公司依就業服務法及相關規定辦理外勞之聘僱及管理，以保障外籍勞工權益所設，而我國目前開放引進外勞情形普及，外勞查察員即具有持續性之需要，且被上訴人自89年11月起至97年12月止，與上訴人連續訂約達8 年而未曾中斷，上訴人現仍持續聘用外勞查察員，並無終止該項需求之情形，可見該工作性質，具有長期及繼續性，應屬不定期契約，亦不因契約定有期限而有不同等語。然查：
⑴勞動契約究係定期或不定期契約，應以勞動契約實質工作之
內容性質是否具繼續性為認定之基準。所謂「繼續性工作」，應指雇主有意持續之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之工作，亦即繼續性工作則係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者。而所謂特定性工作，依勞基法施行細則第6 條第4 款之規定，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，亦即特定性工作係指雇主僱用勞工之目的，在於完成固定之事務，當該事務完成後，即對該勞工之勞務給付欠缺需求者。
⑵按「加強查察違法外勞實施計畫」係勞委會指定地方政府配
合辦理之計畫，其原因係因中央政府機關開放外勞入台政策後，認有加強督促雇主及仲介公司依法辦理外勞之聘僱及管理之必要，並因公務人員不足，而以補助地方政府經費之方式，臨時僱用外勞查察員辦理該項業務，此有上述勞委會函文及實施計劃在卷可稽，業如前述。就此而言，外勞查察員是否聘用、需求量多寡、需用至何時，均視中央主管機關之政策及每年經費補助而定，如遇任務性計畫完成、或終止不執行、或經費縮減、或未補助、或政策性因素消失等情形，外籍勞工查察員之僱用即無繼續存在之必要，而上開因素皆非上訴人所可預料或控制，亦即外勞查察員之工作內容，於前開委辦計畫終止或完成後，上訴人即對此等勞工之給付欠缺需求。則外勞查察員之工作內容，應非上訴人職務運作上所必要之項目，其業務型態亦非以上訴人之常備人力或法定預算所為支應，可見外勞查察員之工作本質上，應屬可在特定期間完成之非繼續性工作。
⑶再者，兩造就97年度所訂立之勞動契約第2 條記載，契約期
限自97年1 月1 日至97年12月31日止，約滿自動解約，可見係定期契約之性質，而契約第8 條亦約定如遇業務計畫完成（含終止不執行）、僱用原因消失或政策性裁員時，得為終止契約之事由，亦可見兩造在訂約時，即有將契約性質明確界定為定期契約之認知，並將可能期前停止契約效力之事由，預先列入契約內容。則兩造間就本件勞動契約之性質及特性，並其訂約緣由及可能發生之效力，應已有相當明確之認知，再參以外勞查察業務，係因引進外勞之政策下始衍生之業務，而非上訴人職掌上之固定性業務，明顯屬因應特定之業務需求所為之業務，除具特定性之工作性質外，亦非屬繼續性之業務。故被上訴人上開論述，本院經斟酌後，尚難採信。
⑷至被上訴人雖又援引勞委會97年11月18日勞職特字第000000
0000號函釋所稱：「... ，若為本會指定地方政府配合辦理之計畫，且計畫用人性質為繼續性、延續性，則其契約應屬不定期契約」等語為據（見原審卷㈠第21、22頁）。然上開函文雖為勞委會所函釋，但依其文義，仍係以該計畫用人性質具有「繼續性、延續性」為適用要件，而本件勞動契約並不具有繼續性及延續性，甚且屬特定性之工作，業如前述，自與上開函文所述要件不符，況上開函文之主要目的，係針對此類臨時人員自97年1 月1 日起適用勞基法後，如終止契約時就資遣費之給付事宜如何支應所為之函釋，此從該函主旨及說明第2 、3 項之內容可知，且經對照上訴人98年1 月16日高市勞局三字第0000000000號函（見原審卷㈠第9 頁），亦係就勞委會上開函釋資遣費如何給付事宜再為請示，即甚明暸，故被上訴人援引勞委會函文為本件勞動契約性質之佐證，本院亦無從為其有利之認定。
⑸另被上訴人雖陳稱上訴人在上開98年1 月16日之函文說明第
5 項中，亦自陳本件契約具有繼續性及延續性之性質（見同上頁）。然此項契約性質之認定，係屬法院之職權，當事人就其性質所表示之法律意見，僅為法院審認時之參考，並無拘束法院之效力，且法律意見之陳述，原則上亦無「禁反言」原則之適用，故被上訴人稱上訴人於訴訟中再主張係非繼續性之契約，因與上開函文所載不同，已違反誠信原則，並不足採。
⑹至被上訴人雖陳稱上訴人既給付被上訴人預告工資及資遣費
，即與勞基法第18條第2 款規定：「定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費」之規定不符，亦可反證本件契約為不定期契約等語。然上開條文係規定定期契約之勞工不得向雇主請求預告工資及資遣費，並未限制雇主亦不得給付，更不得據以推論若雇主為給付時，即變更定期契約之性質，況雇主給付預告工資及資遣費予定期契約之勞工，係屬有利於勞工之情事，自不得因雇主自動為有利於勞工之行為，即反推雇主另應承受不利益之結果（就本件而言，即反推屬不定期契約性質）。則被上訴人上開論述，亦不足採。
⑺又外勞查察員之工作執掌包含：至外勞工作之相關場所實施
檢查；至仲介就業服務機構實施檢查；受理檢舉並查察相關人員之違法事項；協助受理申訴、查處、解決勞資爭議案件等業務、此有加強查察違法外籍勞工實施計畫在卷可稽（見原審卷㈡第216 頁），可見外勞查察員之職務內容涉及公權力行使之公共事務。而社會上對代表國家、地方自治機關等行政主體對外行使公權力之人員，所應具備之品格、廉潔、公正、中立等職務倫理，通常具有高度期待性與嚴格要求。而法院審查勞工是否不能勝任工作時，於私人企業固應考量員工對企業營運發展之貢獻度，要求雇主需於符合解僱最後手段性及誠信原則之情形下，方得合法對勞工單方終止僱佣契約。但審查公務機關與受託行使公權力之私人間之勞資糾紛時，法院考量該勞工是否不能勝任工作時，自應一併衡量該勞工執行職務之品格操守與工作情形，是否能維持民眾對公務機關執行公共事務之信賴與良好觀感。
⑻本件被上訴人雖主張其遭民眾或仲介公司投訴、陳情、檢舉
之事由均查無實證，本身並無不能勝任工作之情事，上訴人將其考核評為E等 （嗣改評為D 等），顯然失當，且據為不續聘依據，亦有違誠信原則等語。然查，被上訴人多次因執行外勞查察職務時，因涉有不當或違法情事，而屢遭民眾或仲介公司檢舉、陳情，且曾為警依法監聽，並有市議員對被上訴人涉有不法情事提出質疑，案經政風單位調查，並移請上訴人督導改善，而被上訴人又因於上班時間與洽公民眾發生爭執，遭民眾提出妨害名譽告訴等情，有上訴人97年4 月17日高市勞局政字第0000000000號函、總統府公共關係室97年5 月9 日華總公三字第00000000000 號函暨陳情書、錄音譯文、高雄市政府政風處函暨相關檢舉資料在卷可稽（見原審卷㈠第75～78、145 ～201 、204 ～237 頁），縱被上訴人被調查後未受內部懲處或司法處分，然其屢遭投訴，難謂無妨害上訴人機關形象與聲譽之虞，故上訴人考評後作成不予續聘之決定，本院經斟酌外勞查察員身分及工作性質，認上訴人所為不予續聘之決定，尚無違反誠信原則，併予說明。
⑼依上所述，兩造間所訂契約之性質，依外勞查察員之聘僱緣
由、工作特性及契約約定內容觀之，應屬非繼續性、特定性之工作，且屬定期契約。上訴人主張為定期契約，應屬可採，被上訴人陳稱為不定期契約，尚難採信。又依契約約定，係期滿自動解約，且上訴人亦已明確表示不予續聘之意思，則兩造間之僱傭關係，自應於97年12月31日期滿時消滅。
㈡本件兩造間之僱傭契約既屬定期契約之性質，且於期滿自動
解約，業如前述，則就「若屬不定期契約，上訴人終止契約是否合法」及「被上訴人得請求之薪資為若干」之爭點部分，本院認無再為審酌之實益及必要，併予說明。
六、綜上所述，上訴人主張本件契約為定期契約，並於期滿自動解約，應屬可採。被上訴人抗辯為不定期契約，僱傭關係仍屬存在，並不足採。從而，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人自98年1 月1 日起至其復職之日止，按月給付薪資，為無理由，不應准許。原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人給付自98年1 月1 日起至101 年
5 月31日止之薪資124 萬9,493 元（即以月薪3 萬3,213 元計算，並扣除被上訴人另行取得報酬後11萬2,240 元後之差額），及自101 年6 月1 日起至復職之日止，按月給付3 萬3,213 元，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
書 記 官 葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。