臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度家上易字第1號上 訴 人 謝義隆被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 張明賢訴訟代理人 陳倩如上列當事人間請求剩餘財產分配事件，上訴人對於民國100年11月24日臺灣高雄地方法院100 年度家簡字第22號第一審判決提起上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與債務人董淑雲（原為上訴人之配偶，現已離婚）清償債務強制執行事件，經原審法院執行處於95年11月8 日95年度執字第74719 號核發債權憑證在案，董淑雲尚積欠被上訴人新臺幣（下同）149,626 元。現董淑雲名下並無任何財產，而上訴人與董淑雲前經原審法院於100 年1 月18日以99年度家訴字第264 號判決宣告夫妻財產制為分別財產制，嗣於同年3 月10日登記夫妻為分別財產制時，董淑雲現存之婚後剩餘財產為零（負債大於資產），而上訴人現存之婚後剩餘財產有位於高雄市○鎮區○○段三小段00000-000 建號即門牌號碼為高雄市○鎮區○○街○○○○號3 樓之房屋及其坐落同段地號0000 -0000土地（下稱系爭房地），市價約203 萬元，則二人之剩餘財產差額即有203萬元，依民法第1030條之1 規定，董淑雲得請求上訴人給付
101 萬5 千元，惟上訴人怠於行使該權利，爰依民法第242條規定，代位董淑雲提起本訴，求為命上訴人應給付董淑雲149,626 元，並由被上訴人代為受領之判決。
二、上訴人則以：上訴人父母親出資購買系爭房地贈與上訴人，作為上訴人結婚居住之用，故系爭房地係無償取得，非屬夫妻剩餘財產分配之範圍，且兩造已離婚，董淑雲已表示不向上訴人請求財產等語，資為抗辯。
三、原審准被上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人曾就董淑雲財產聲請強制執行，於95年11月8 日95
年度執字第74719 號核發債權憑證在案，董淑雲尚積欠149,
626 元。㈡上訴人與董淑雲前於78年12月30日結婚，經原審法院於100
年1 月18日以99年度家訴字第264 號判決宣告夫妻財產制為分別財產制，而於100 年3 月10日向原審法院登記處登記完畢。
五、本院之判斷：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義行使其權利，固為民法第242 條前段所明定。但債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，債權人自無代為行使權利之餘地（最高法院50年台上字第40 8號判例參照）。
㈡上訴人主張其與董淑雲於101 年2 月1 日書立離婚協議書並
辦理離婚登記完竣一節，業據其提出兩願離婚協議書及戶籍資料查詢表在卷可稽（本院卷第108 頁），觀以該離婚協議書第二點載明：「個人財物各自持有，個人債務各自清償」等語（本院卷第108 頁），為兩造所不爭執，並據證人董淑雲到庭證述：系爭房屋是上訴人結婚時由上訴人父母親購買贈與上訴人，非兩人婚後共同努力打拼。兩人離婚時就不想向上訴人請求剩餘財產，因上訴人個人有負債，而伊也有負債，自結婚後到離婚都是個人賺個人的，個人用個人的，所以伊認為沒有權利向上訴人要求剩餘財產，故要捨棄對上訴人剩餘財產分配請求權等語（本院卷第125-126 頁），董淑雲所證述拋棄其對上訴人剩餘財產分配請求權，對其不利，此部分證述應為可採。則董淑雲與上訴人於離婚時即已拋棄對於上訴人之剩餘財產分配請求權，不論系爭房地是否為上訴人之父母因生前贈與或應列入剩餘財產分配之範圍，因董淑雲對上訴人既無剩餘財產差額分配債權可資行使，揆諸前揭判例說明，上訴人即無從代位董淑雲行使該請求權。被上訴人雖抗辯董淑雲拋棄剩餘財產分配請求權，因此會影響我們債權人代位行使對上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權云云，惟董淑雲拋棄其對上訴人之分配剩餘財產債權，如害及其債權人之債權，此乃被上訴人能否依民法第244 條第1 項聲請法院撤銷董淑雲所為法律行為之問題，尚無從逕認為董淑雲之拋棄行為無效，是被上訴人此部分抗辯，洵屬無據，委無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張依民法第1030條之1 第1 項規定，董淑雲得請求上訴人分配剩餘財產101 萬5 千元云云，因董淑雲拋棄其請求權，而不足採，則被上訴人執此主張本於民法第242 條規定，請求命上訴人應給付董淑雲149,626 元，並由被上訴人代為受領，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付董淑雲149,626 元，並由被上訴人代為受領，自有未洽，上訴意旨指摘此部分為有理由，原判決應予廢棄，並改判如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書 記 官 曾允志