臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度家上字第46號上 訴 人 黃振文訴訟代理人 王維毅律師上 訴 人 黃啓光
吳珍秀共 同訴訟代理人 林朋助律師被 上訴 人 黃朝雄訴訟代理人 周俊源律師上列當事人間請求履行所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101 年2 月29日臺灣屏東地方法院100 年度家訴字第103 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造之父即被繼承人黃○○於民國68年底與其兄弟分家產時，分得借名登記在其二弟黃○○名下如附表所示之3 筆土地（下稱系爭土地）後，隨即將附表編號1、2之土地借名登記於上訴人黃啓光名下，並將附表編號3之 土地借名登記於上訴人黃振文名下。又黃○○於77年3 月29日立遺囑分配其所有之全部財產（下稱系爭遺囑），並將系爭土地及其上長治鄉○○村○○巷○○號之房屋列為丁項，由伊及上訴人黃振文、黃啓光3 人均分。嗣後黃○○於84 年7月22日過世，然其生前並未終止系爭土地之借名登記關係，則伊自得依遺囑分得系爭土地各1/3 之權利，並繼承黃○○與上訴人黃振文、黃啓光間之借名登記關係。詎料，上訴人黃啓光於91年6 月間與其妻即上訴人吳珍秀，竟共同基於侵害伊對上訴人黃啓光請求返還附表編號2 土地之權利，且違背借名登記之信任關係，擅將該土地以夫妻贈與之名，由上訴人黃啓光移轉登記在上訴人吳珍秀名下。98年5 月18 日，渠等更進一步與上訴人黃振文先將附表編號2 、3 之土地辦理合併登記為831-1 地號土地，嗣於同日分割成831-1 地號、831-4 地號及831-5 地號土地，並分別登記為上訴人黃振文、黃啓光、吳珍秀等人單獨所有或共有（應有部分各如附表所示）。綜上，伊以本件起訴狀繕本之送達向上訴人黃振文、黃啓光為終止借名登記之意思表示，再依系爭遺囑請求渠等履行遺囑所示系爭土地各1/3 之權利，並依侵權行為之規定，請求上訴人黃振文、黃啓光、吳珍秀將系爭土地回復原狀；若認系爭遺囑不合法定方式而無效，則依民法第
112 條無效之遺囑行為轉換為贈與行為之法律關係及終止借名登記之法律關係，請求上訴人黃振文、黃啓光移轉登記系爭土地各1/3 。求為命：㈠上訴人黃振文、吳珍秀應將附表編號3 合併後之○○地號土地，於98年5 月18日分割為同段○○、○○及○○地號土地之共有物分割登記，予以塗銷。㈡上訴人黃振文、吳珍秀應將附表編號2 、3 土地，於98年5 月18日合併為同段○○地號土地之合併登記，予以塗銷。㈢上訴人黃啓光、吳珍秀應將91年6 月14日就上訴人黃啓光名下附表編號2 土地，以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記，予以塗銷。㈣上訴人黃啓光應將附表編號1 及附表編號
2 土地之應有部分各3 分之1 移轉登記予被上訴人。㈤上訴人黃振文應將附表編號3 土地之應有部分3 分之1 ，移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：系爭土地並非借名登記，且系爭遺囑之代筆人黃○○既未於黃新金為遺囑時始終在場親臨見證，復未與遺囑人及其他見證人同行簽名，則系爭遺囑乃未依法定方式製作，自屬無效。且系爭遺囑之見證人的印章均係假造，復未簽名，該遺囑非真正。另依黃新金於79年7 月20日所立且經公證之遺囑（下稱公證遺囑）以觀，縱系爭遺囑係為真正並合法生效，仍可知黃新金係以公證遺囑撤回系爭遺囑，且將系爭土地分別贈與伊與上訴人黃啓光並登記完畢，而不再欲由被上訴人與伊、上訴人黃啟光3 人均分系爭土地甚明。再者，縱認本件確為借名登記，黃○○過世迄今已逾16年，則被上訴人主張之返還請求權業已罹於時效而消滅等語置辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人黃振文、黃啓光、吳珍秀不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與上訴人黃振文、黃啓光均為黃新金之子。
㈡黃○○於68年底與其兄弟分家產時，分得借名登記在其二弟
黃○○名下之系爭土地，嗣分別移轉登記在上訴人黃啓光及黃振文名下，黃○○於84年7 月22日死亡。上訴人黃啓光於91年6 月間以夫妻贈與之名，將上開○○地號土地移轉登記在其妻即上訴人吳珍秀名下。98年5 月18日，上開○○、○○地號土地辦理合併登記為○○地號土地，同日並分割為○○地號、○○地號及○○地號土地（上訴人各取得應有部分如附表所示）。
㈢黃○○於79年7 月20日所立之遺囑為真正並合法生效，且經屏東地院公證。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭遺囑是否為真正？若為真正，是否具法定方式而有效？
若系爭遺囑合法有效，公證遺囑與系爭遺囑是否有抵觸的部分？若系爭遺囑不合法定方式而無效，被上訴人主張依照民法第112 條之規定、依照贈與之法律關係請求，有無理由？㈡黃新金有無將系爭土地分別借名登記在上訴人黃振文、黃啓
光之名下？㈢若有借名登記之情事，被上訴人得否依繼承之法律關係終止
系爭土地之借名關係，並依生效之遺囑分得系爭土地各1/3之權利，且得依侵權行為之規定請求回復原狀？㈣被上訴人請求上訴人等移轉系爭土地登記，其請求權是否罹
於時效而消滅？
六、本院之判斷：㈠系爭遺囑是否具法定方式而有效？
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效。又，依此規定，可知見證人必須在場，並在遺囑文件上親自簽名，否則不生見證之效力（最高法院86年台上字第921號判決參照）。
⒉經查，證人黃○○證稱，系爭遺囑係伊之父黃○○先寫好
稿子由伊照抄後再交給黃○○去處理，伊抄寫時，黃○○、黃○○沒有在旁，黃○○、黃○○之簽名係伊所寫，黃○○應沒有在旁而是與黃○○在客廳坐等語（見本院卷第76頁），是依此證言，可見證人黃○○筆記系爭遺囑時，見證人黃○○、黃○○並未在場，則系爭遺囑於黃○○筆記時，可稱為見證人者含黃○○在內，亦僅黃○○、黃○○二人而已，未達三人，依上開說明，系爭遺囑並未具法定方式，應認為無效。
㈡若系爭遺囑不合法定方式而無效，被上訴人主張依照民法第
112條之規定，依照贈與之法律關係請求，有無理由？按無效法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，此固為民法第112 條所明定，惟查，系爭遺囑依上開證人黃○○所述，其於代筆時，黃新金之繼承人即上訴人黃振文、黃啓光及被上訴人並未在場，是系爭遺囑所示之分配財產行為為遺贈之單獨行為，於立遺囑人死亡時發生效力，而贈與為契約行為，於契約成立時即發生（一般契約之）效力，兩者性質不同，故該無效之系爭遺囑所含之遺贈之單獨行為因未具備贈與契約之合意行為，已不能認為可轉換為贈與之契約行為。次查，嗣後黃新金於79年7 月20日所立為兩造所不爭執真正並合法有效之公證遺囑記載「（余）……生有三個男孩即黃朝雄、黃振文、黃啓光，然除黃朝雄一人未將不動產登記給與外，黃振文及黃啓光已登記給與完畢，然此恐百年後……發生糾紛，故今願將屏東縣○○鄉○○段○○○號田1.2895公頃全部及屏東市○○段○○○○號，旱，0.2454公頃全部二筆贈與給黃朝雄一人取得所有權登記，他人不得藉故紛爭……」等語，依此嗣後經公證之遺囑，黃新金對於前已登記在黃啓光、黃振文名下之財產，應有承認其所有權登記之現狀而不欲改變之意思，基此，被上訴人主張，依民法第112 條之規定，依照贈與之法律關係為本件請求，亦屬無理由。
㈢依前述公證遺囑之意，黃新金對已登記在上訴人黃振文、黃
啓光名下之系爭土地，承認其所有權登記之現狀，而無改變之意思，則被上訴人主張黃○○就系爭土地與上訴人黃振文、黃啓光間仍存有借名登記之關係云云，自無可採。從而，被上訴人主張依繼承關係，終止與上訴人黃振文、黃啓光之借名登記之關係，請求上訴人返還系爭土地應有部分3 分之一云云，自無理由。
七、綜上所述，系爭遺囑因欠缺法定方式而無效，且不能依民法第112 條認黃新金與被上訴人就系爭土地應有部分三分之一成立贈與契約關係，且依嗣後之公證遺囑，可見黃新金就已登記在上訴人黃振文、黃啓光名下之財產有承認其所有權登記之現狀而無改變之意思，上訴人並無侵害被上訴人之財產權，自無侵權行為可言，從而，被上訴人依系爭遺囑、贈與、終止借名登記之法律關係及侵權行為法律關係為本件請求，為無理由，原審未察，准被上訴人之請求，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
八、兩造其餘爭執事項、攻擊防禦方法及舉證與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────────────┬───────┐│編│ 原地號 │ 原登記 │ 地號變更過程 │ 現登記 ││號│ │所有人名義│ │ 所有人名義 │├─┼────┼─────┼─────────────┼───────┤│1 │屏東縣長│ 黃啓光 │重測後為同鄉○○ 地號 │黃啓光 ││ │治鄉○○│ │ │ ││ │地號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────────────┼───────┤│2 │屏東縣長│ 黃啓光 │ │91年6月14日以 ││ │治鄉○○│ │ │夫妻贈與為原因││ │ │ │ │移轉登記予吳珍││ │地號 │ │ │秀 ││ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────────────┼───────┤│3 │屏東縣長│ 黃振文 │98年5月18日○○地 號與 │黃振文應有部分││ │治鄉○○│ │831-2地號先合併為○○地號 │為770/1599 ││ │ │ │ │吳珍秀應有部分││ │地號 │ │ │為829/1599 ││ │ │ │同日再分割為：┌─────┼───────┤│ │ │ │ │○○地號 │黃振文 ││ │ │ │ ├─────┼───────┤│ │ │ │ │○○地號 │黃振文應有部分││ │ │ │ │ │為770/1599 ││ │ │ │ │ │吳珍秀應有部分││ │ │ │ │ │為829/1599 ││ │ │ │ ├─────┼───────┤│ │ │ │ │○○地號 │吳珍秀 │└─┴────┴─────┴───────┴─────┴───────┘