臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上易字第10號上 訴 人 臺灣港務股份有限公司（原名交通部高雄港務局）即反訴被告法定代理人 蕭丁訓訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師複代理人 詹秉達律師上 訴 人 安進股份有限公司即反訴原告法定代理人 吳石江訴訟代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求履行工程契約事件，兩造對於民國101 年4 月11日臺灣高雄地方法院100 年度建字第58號第一審判決各自提起上訴；反訴原告並於本院審理中提起反訴，請求返還履約保證金，本院於101 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人臺灣港務股份有限公司後開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人安進股份有限公司應再給付上訴人臺灣港務股份有限公司新台幣拾玖萬零伍拾元，及自民國一００年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人臺灣港務股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人安進股份有限公司之上訴駁回。
反訴被告臺灣港務股份有限公司應給付反訴原告安進股份有限公司新台幣陸拾柒萬肆仟玖佰玖拾元，及自民國一０一年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由上訴人臺灣港務股份有限公司負擔十分之三，餘由上訴人安進股份有限公司負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告臺灣港務股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第169 條第1 項定有明文。次按第三人及其他機關（構）於港務公司成立前，與交通部各港務局及其所屬機構已簽訂之契約，屬港埠經營業務性質者，於該港務公司成立之日起，由港務公司繼受之。亦為國營港務股份有限公司設置條例（下稱設置條例）第9 條所明定。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169 條第1 項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868 號判例要旨參照）。又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條及第175 條第1 項分別定有明文。本件上訴人即反訴被告臺灣港務股份有限公司（下稱臺港公司）於民國101 年3 月1 日成立，依設置條例第9 條規定，繼受原交通部高雄港務局與上訴人即反訴原告安進股份有限公司（下稱安進公司）之契約法律關係，故其法定代理人代理臺港公司以法定繼受人地位，具狀聲明承受訴訟（見本院卷第17-34 頁），於法有據。其次，安進公司之法定代理人於訴訟中變更為吳石江，並據吳石江具狀承受訴訟（見本院卷第51-55 頁），合於法律規定，均應予准許。
貳、本訴部分
一、臺港公司主張：兩造於民國98年4 月17日就嘉義縣布袋港98年度航道水域疏浚工程（下稱系爭工程）簽訂承攬契約，約定安進公司應自臺港公司通知日起7 日內開工，於開工之日起140 日曆天內（含星期日以外之其他例假日、國定假日或其他休息日）完工，並應以抽砂方式疏浚布袋港主航道及漁港南航道，且將抽取之砂石暫填於南、○○○區○○○○○道之抽砂量為250,000 立方公尺，漁港南航道之抽砂量為20,000立方公尺，合計270,000 立方公尺，採陸上量方實作數量計價，總工程款為新台幣（下同）26,999,595元（下稱系爭契約）。系爭工程於98年4 月30日開工，經徵得臺港公司同意不計入工期126 日，展延後之預定完工日期為99年1 月20日，惟安進公司遲至99年3 月6 日完工，經以現況驗收方式，於99年11月17日完成驗收。臺港公司依安進公司申報疏浚土石總量252,705.25立方公尺，於99年3 月6 日結算工程款後，支付21,054,996元之工程款予安進公司。詎安進公司於履約期間，竟逾越施工範圍，在布袋港主航道出港口後約
170 公尺至320 公尺，距主航道中心線南側（即疏浚區B2南側）約50至150 公尺處，擅自抽取該處砂石，致生約15,000平方公尺、深達10公尺之海床凹陷區域（下稱系爭凹陷區域），抽取砂石數量為55,741立方公尺。而按安進公司在系爭凹陷區域內抽取之砂石，依系爭契約約定，並不屬計價之範圍，自應予扣除，經扣除55,741立方公尺之砂石後，安進公司得請款之總額僅為20,360,231元，故安進公司顯係無法律上原因受有694,765 元（21,054,996元-20,360,231 元=694,765元）之不當利益，應返還臺港公司。又安進公司自99年
1 月21日起至99年3 月6 日止，逾期45日始完成系爭工程，依系爭契約第17條第1 項約定，安進公司應按日給付契約價金總額1,000 之1 計算之違約金合計1,214,982 元（26,999,595元×0.001 ×45=1,214,982元，四捨五入），經多次催請安進公司給付，均未獲置理，臺港公司自得依系爭契約第
5 條第3 項、第14條第3 項約定，請求安進公司給付，並以安進公司繳納之第4 期履約保證金674,990 元抵償部分違約金債權後，請求安進公司給付逾期違約金539,992 元（1,214,982 元-674,990元=539,992元）等情。爰依民法第179 條不當得利請求權及系爭契約違約金條款等法律關係，聲明：
（一）安進公司應給付臺港公司1,234,757 元（694,765 元+539,992元=1,234,757元），及自起訴狀繕本送達翌日即10
0 年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准假執行。
二、安進公司則以：安進公司未曾於系爭凹陷區域進行抽砂作業，該凹陷區域乃自然海象沖刷所造成，與安進公司無涉。其次，安進公司於99年2 月22日即向臺港公司申報系爭工程完工，詎臺港公司卻以北暫存區內迴水區仍有積水為由，拒絕受領工程，惟安進公司應負之契約責任，依系爭契約約定，僅在於完成抽取砂石工程，至於暫存區內堆積之砂土，縱使仍有積水，亦屬瑕疵修補問題，臺港公司依約不得拒絕受領，故系爭工程完工日期應為99年2 月22日。又安進公司於系爭工程施工期間，為配合布袋港客輪進出港，每日受影響作業時間約3 小時，依系爭契約第7 條第2 項第1 款第4 目約定，每天應以半日折抵，不列入工期之計算，經核算後，此部分不列入工期日數共20.5日，足見安進公司並無逾期完工之情事。再者，安進公司雖負有施作暫存區及回填區工程之附隨義務，惟系爭工程完工與否，並不以附隨義務已否完成作為判斷基礎，益徵安進公司履行契約，並未逾期，臺港公司自不得請求逾期違約金等語，資為抗辯。並聲明：（一）臺港公司之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審判決安進公司應給付臺港公司694,765元，及自100 年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依職權諭知假執行，及供擔保免為假執行，暨駁回臺港公司其餘之訴及假執行之聲請。臺港公司不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決關於臺港公司敗訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，安進公司應再給付臺港公司539,992元，及自100年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；對於被上訴部分，則聲明：上訴駁回。安進公司不服，亦提起上訴，聲明：（一）原判決關於命安進公司應給付臺港公司694,765 元之本息及准以安進公司之履約保證金返還債權抵銷臺港公司之違約金債權190,050 元部分廢棄。（二）上開廢棄部分，臺港公司在第一審之訴駁回；對於被上訴部分，則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）兩造於98年4 月17日就嘉義縣布袋港98年度航道水域疏浚工程簽訂承攬契約，約定安進公司應自臺港公司通知日起
7 日內開工，於開工之日起140 日曆天內（含星期日以外之其他例假日、國定假日或其他休息日）完工，並應以抽砂方式疏浚布袋港主航道及漁港南航道，且將抽取之砂石暫填於南、○○○區○○○○○道之抽砂量為250,000 立方公尺，漁港南航道之抽砂量為20,000立方公尺，合計270,000 立方公尺，採陸上量方實作數量計價，總工程款為26,999,595元。並有兩造簽署系爭契約書、招標公告、投標廠商說明書、投標須知、投標須知補充說明、投標標單電腦檔作業說明書、電子領標注意事項、開標及決廢標紀錄、品質管理作業說明書、施工說明書及交通、安衛、環保施工說明書（以上均影本）各1 件附卷（見原審卷二第111-282 頁）可證。
（二）系爭工程於98年4 月30日開工，經徵得臺港公司同意不計入工期126 日，展延後之預定完工日期為99年1 月20日。
（三）安進公司於系爭工程施工期間，未曾以等待客輪移船作業時間過長為由，向臺港公司申請延長工期。
（四）安進公司於99年2 月22日曾申報工程完工，惟臺港公司則以北暫存區內迴水區仍有積水及施工事實為由，拒絕受領，安進公司於同日仍有施工事實，前開積水於99年3 月6日已經乾涸。
（五）系爭工程係採現況驗收，並於99年11月17日完成驗收。
（六）兩造於99年3 月6 日，依安進公司申報疏浚土石總量2527
05.25 立方公尺結算工程款，臺港公司並已支付安進公司工程款21,054,996元。
（七）系爭工程施工期間，除安進公司於該工程所在海域施工外，並無其他抽砂船或工作船於該海域作業。
（八）布袋港主航道出港口後約170 公尺至320 公尺，距主航道中心線南側（即疏浚區B2南側）約50至150 公尺處，於安進公司履行系爭契約期間，遭抽取該處砂石，致生約15,000平方公尺、深達10公尺之海床凹陷區域，抽取砂石數量為55,741立方公尺。系爭凹陷區域並非安進公司依系爭契約應施工的範圍。
（九）安進公司就系爭工程已向臺港公司提出第4 期履約保證金674,990元。
（十）依系爭契約第17條第1 項約定，逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約約定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金總金額0.1%計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其0.1%計算逾期違約金。
五、兩造協商爭執事項為：（一）系爭凹陷區域是否因安進公司抽取砂石所致？如係安進公司所致，則臺港公司得主張扣減之施工數量及報酬各為何？台港公司依民法第179 條規定，請求安進公司返還溢領工程款694,765 元，有無理由？（二）安進公司有無工程逾期完工情事？如有，是否可歸責於安進公司所致？逾期期間多久？（三）臺港公司依系爭契約第17條第1項約定，主張安進公司應給付逾期違約金1,214,982元（26,999,595元×0.001 ×45），有無理由？臺港公司主張以違約金債權其中674,990 元抵銷安進公司所繳付的第四期履約保證金674,990 元，有無理由？臺港公司請求安進公司給付違約金539,992 元（以逾期金額1,214,982 元－安進公司繳納之履約保證金674,990 元），有無理由？茲分述如下：
（一）系爭凹陷區域是否因安進公司抽取砂石所致？如係安進公司所致，則臺港公司得主張扣減之施工數量及報酬各為何？臺港公司依民法第179 條規定，請求安進公司返還溢領工程款694,765 元，有無理由？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。凡無法律上原因而因他人之給付受利益，致他人受損害者，應負歸還其利益之義務（最高法院18年上字第1192號判例要旨參照）；依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。臺港公司主張：安進公司於履約期間，逾越施工範圍，在系爭凹陷區域，抽取砂石數量為55,741立方公尺。
此部分砂石，依系爭契約約定，並不屬計價之範圍，自應予扣除，經扣除55,741立方公尺之砂石後，安進公司得請款之總額僅為20,360,231元，其無法律上原因受有694,76
5 元（21,054,996元-20,360,231 元=694,765元）之不當利益，應返還臺港公司等情。惟安進公司否認之，並以：本件不能排除由於潮汐、海流或海象造成系爭凹陷區域，自不可歸責於安進公司。況安進公司所屬工作船均設有衛星定位儀，依衛星定位紀錄顯示，安進公司亦無逾越施工範圍，擅自挖取砂石之情事云云置辯。
２、經查，系爭凹陷區域位於距離布袋港主航道出港口後約170至320公尺，距主航道中心線南側約50至150 公尺處，即位在東經160100至160180及北緯0000000至0000000之間，乃系爭契約約定浚挖之布袋港主航道B1、B2、B3、B4、B○○○ 區○○○○○道C1、C2兩區以外區域之事實，為兩造不爭執，並有系爭工程施工說明書（下稱系爭說明書）、布袋港98年度航道水域疏浚工程主航道竣工收方測量報告（下稱系爭測量報告）、布袋港99年航道測量水深圖（下稱系爭水深圖）附卷（以上均影本，見原審卷二第210 頁、原審卷一第57頁及第55頁）可稽，堪予認定。其次，系爭凹陷區域形成原因為何？參酌原審囑託訴外人國立台灣海洋大學（下稱海洋大學）進行鑑識，據其提出鑑定意見認為：「…依來函所檢附資料，如附件2 所示港口航道南側海床凹陷地形，其形成類似結構物鄰近沖刷坑，除非該處存在突出海床面類似橋墩的柱狀結構，於迎流面形成向上水面翻滾及向下俯衝流，結構背流面分離流區會形成渦漩發散，海床沖刷坑會形成。亦即一般因潮汐、海流及波浪引致之沿岸漂沙所造成之海底地形侵淤變化，若無結構存在應不會產生如沖刷坑之凹陷地形。依據附件2 所示地形條件，如沖刷坑之凹陷地形處並無任何構造物存在，研判非自然海象作用所形成」（見原審卷二第14頁）乙節，有海洋大學100 年10月20日海河字第0000000000號函復（下稱系爭函示）等語；暨系爭凹陷區域所在處，並未發現存在突出海床面類似橋墩的柱狀結構，為兩造不爭執等情相互以觀，足見系爭凹陷區域應係人為所造成。此參諸受僱於安進公司而擔任抽砂船船長之證人曾寶在於本院到庭作證時，證稱：「…我想布袋港每年都會對外招標，也有可能是上一年標到的人去挖的」（見本院卷第106 頁）等語益明。是安進公司辯稱：系爭凹陷區域係出於自然海象作用所形成云云，洵屬無據。至安進公司固又抗辯：系爭凹陷區域位於防波堤前，而防波堤前方堆置的消波塊，係多角狀，足見該區域附近不排除有人造的柱狀結構物云云。惟所謂防波堤及防波堤前方堆置的消波塊，或屬帶狀工作物或呈多角型的堆置物，核均與突出海床面類似橋墩的柱狀結構不同，難謂係屬柱狀結構物，自不能資為有利於安進公司之認定。
３、又安進公司應以抽砂方式疏浚布袋港主航道及漁港南航道乙節，為系爭契約所約定。本件揆諸系爭凹陷區域位於距離布袋港主航道出港口後約170至320公尺，距主航道中心線南側約50至150 公尺處乙節以觀，堪認系爭凹陷區域距離安進公司依系爭契約應疏浚之布袋港主航道及漁港南航道不遠。而按系爭凹陷區域距離安進公司依約應施作區域不遠，復屬人工造成，倘參諸該區域遭抽取砂石後，造成面寬約15,000平方公尺、深達10公尺之海床凹陷，被抽取砂石數量高達55,741立方公尺等情；暨證人即受僱於臺港公司擔任系爭工程監工之莊炳燦於原審到庭證述：「（是否曾經抓到安進公司抽砂船在原訂施工範圍以外區域抽砂？）有抓到三次，一次在98年12月，那次是我去工地，發現被告抽砂船被風浪推到原訂施工範圍外，偏離甚遠，我看到抽砂船還繼續在做抽砂作業，我有命令他要馬上停止，當時抽砂船有停止作業。在此之前，還有一次是現場有人舉報被告的怪手在布袋港堤防內挖泥，而不是在原訂施工範圍疏濬抽砂…所以對被告做了扣款…最早一次則是在被檢舉挖泥之前，當時我看到被告彙整一周送來的衛星定位圖，發現其中有一天抽砂船的衛星定位座標是在施工範圍以外區域，所以就針對當天對被告扣款，扣除被告當天的挖泥量」、「（你發現被告三次在施工範圍以外施工之地點，位置是否都一樣？）都不一樣」、「（提示原證29即布袋港全港航道及碼頭船席水深圖，其中座標即系爭凹陷區域，證人在現場巡查時，曾否看到安進公司抽砂船在該區域停留？）有。抽砂船不作業時，大部分都會在該座標附近區域休息，由於布袋港商船出入航道在北側，因此安進公司會將抽砂船停在靠南側，以免影響商船出入，除非抽砂船要做重大補給或維修，才會停留在港內」（見原審卷二第286-287 頁）等詞相互以觀，依合理推斷，自堪認系爭凹陷區域係安進公司所挖取。此外，觀諸布袋港外海區域，自98年9 月間起至99年3 月間止，除安進公司之抽砂船於該區域工作外，別無其他抽砂船或工作船在該海域作業乙節，有布袋港實際船舶出港日報表附卷（見原審卷一第60-115頁）可憑；並據曾寶在於原審證稱：伊於進行抽砂作業期間，並沒有看過其他船隻在附近海域作業（見原審卷二第93頁）等語；暨莊炳燦於原審證述：「（證人歷次巡查時，有無看到被告以外的其他抽砂船在現場作業？）沒有」（見原審卷二第287 頁）等詞，堪予認定。
足見於系爭契約施工期限內，除安進公司之抽砂船外，確實別無其他抽砂船隻在系爭凹陷區域附近海域停留或作業，益見臺港公司主張系爭凹陷區域，係安進公司抽砂船在該處抽砂所造成，信而有徵，堪可認定。從而，安進公司抗辯：伊未挖取系爭凹陷區之砂石，本件不能排除其他船隻盜採砂石，因而造成系爭凹陷區域云云，即屬無據。
４、至安進公司抗辯：依衛星定位系統座標位置圖表顯示，安進公司之抽砂船座標，未曾出現在約定施工範圍以外之海域，足見系爭凹陷區域之形成與安進公司無關云云，並提出衛星定位紀錄明細表（下稱定位紀錄明細）附卷（見原審卷一第199-317 頁）；暨援引曾寶在於原審證稱：伊於施工期間指揮1 艘抽砂船進行抽砂，在開啟船上的衛星定位系統後，螢幕上會顯示出要抽砂的航道範圍，在開始抽砂作業前，須先在電腦上定位，在定位範圍內抽取完畢後，再移動到下一個要抽取的區域，在開始作業前，只要一開船，開動發電機，打開電腦，就會打開衛星定位系統，不太可能有作業卻未開啟衛星定位系統的情形，因為每天都必須將衛星定位紀錄報表送交臺港公司（見原審卷二第91-92 頁）等語為證。而按安進公司此部分抗辯，固與定位紀錄明細所示安進公司之抽砂船座標，均位於系爭契約約定施工範圍內之結果（見原審卷一第199-317 頁），大致相符。惟依定位紀錄明細所示，安進公司之抽砂船，自98年5 月25日開始抽砂作業時起，係採取每30分鐘紀錄回報座標1 次方式，非隨時紀錄為之，倘參酌抽砂船停工期間之船舶位置，亦無衛星定位紀錄可稽；暨曾寶在分別於原審證述：抽砂船上之電腦，如遇到颱風休息或每月員工聚餐日，船隻未作業時，則會關閉。開啟或關閉電腦，並無專人負責，任何一位員工都會使用（見原審卷二第92頁）等語，及於本院證述：「（當抽砂船啟動抽砂時，衛星定位電腦跟著啟動，或須另行啟動衛星定位？）我還是要去啟動衛星定位跟電腦。我們晚班會做到早上5 點會讓機器休息，我早班就是7 點再去開發電機再操做，因為機械不可能24小時啟動，要保養。衛星定位也是要靠發電機的電，如果發電機關掉，電腦一、兩個鐘頭就沒有電了。」（見本院卷第103 頁）等詞相互以觀，足見抽砂船之衛星定位系統仍可由人工操作，並非伴隨著抽砂船抽砂啟動、停止而紀錄船舶相關位置之座標。易言之，抽砂船上衛星定位系統並不能完全掌握系爭契約存續期間內，安進公司之抽砂船行蹤。是安進公司提出之定位紀錄明細，雖顯示安進公司之抽砂船座標，均位於系爭契約約定施工範圍內，然揆諸前揭說明，尚無從資為有利於安進公司之認定。
５、再者，系爭工程應按實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，按完成履約實際供應之項目及數量給付乙節，為系爭契約第3 條第1 項第2 款所約定（見原審卷一第13頁），堪認安進公司得請求計價者，以合於系爭契約約定施工區域範圍內，所挖取之砂石數量為限。換言之，倘不屬於契約約定施作範圍之區域所挖取之砂石，均不得列為計價之基礎。而按系爭凹陷區域既非位於系爭契約約定施工範圍內，則揆諸前揭說明，安進公司於該區域抽取之砂石數量，依約自不得計入驗收計價之範圍。本件經核算系爭凹陷區域之土方數量為55,741立方公尺乙節，為兩造不爭執，並有臺港公司提出瑞川測量聯合技師事務所（下稱瑞川事務所）製作之布袋港98-9
9 年度浚碟土方計算書成果報告（下稱系爭報告）影本及瑞川事務所狀附卷（見原審卷二第36-72 頁、第87頁）可稽，堪可認定。安進公司於原審審理中，固曾以臺港公司未會同安進公司到場施測云云，否認前開測量成果，惟系爭報告，係屬訴外人瑞川事務所製作，其為公正之第三人，且於成果報告中詳述其認定被挖取土方之計算依據，自堪採認。而安進公司迄未提出其他積極證據，以推翻系爭報告認定被挖取土方數量，其上開辯稱，尚難採信。其次，臺港公司於原審主張：安進公司申報疏浚土石總量252,
705.25立方公尺，臺港公司按上開結算數量，已支付安進公司工程款21,054,996元，而系爭凹陷區域土方量為55,741立方公尺，此部分數量應不計入工程總價款，故結算總價款應減為20,360,231元，於扣減後，安進公司溢領之工程款為694,765 元乙節（21,054,996元－20,360,231元＝694,765 元）乙節，有臺港公司已給付安進公司工程款21,054,996元之第3 期請款單及計算單附卷（見原審卷一第116-117 頁）可憑，其中安進公司除爭執系爭凹陷區域被挖取土方數量額為何外，餘針對臺港公司有關土方數量確定後之計價方式，並不爭執乙節，業據安進公司於原審陳述綦詳（見原審卷一第141 頁），且為兩造不爭執，則臺港公司主張系爭工程溢付安進公司之工程款694,765 元，即屬有據。至安進公司於本院審理中，再爭執系爭凹陷區域被挖取土方之計價方式，並抗辯：被挖取土方55,741立方公尺，係從海裡面測得的挖方計算數量，為處於有水狀態之土方，然因凹陷區域的砂石，挖到陸地上後，其土方體積會比較小，故直接用凹陷區域的體積換算為陸上土方的體積，是不正確的，應該以陸地上土方為計算標準云云。惟安進公司此部分抗辯，既未提出其他積極證據，以實其說，更違反其於原審之自認，已難採信。況經本院以：「如以海底被挖取砂石土方後所遺留凹陷區域之體積，計算海底被挖取砂石土方之體積時，可否逕以被挖取後遺留凹陷區域之體積，以一比一之比例，換算成遭挖取之砂石土方體積？」等事項，函詢海洋大學後，據該大學函稱：海床土砂因水體壓密作用呈壓實狀態，人工挖取海床土砂後，原壓實土砂經擾動為鬆方，土砂體積膨脹（土砂顆粒間孔隙增大、含水量增加），故海床（緊方）挖方所遺留的凹陷區體積，並不等於挖取之砂石土方（鬆方）體積等情，有該大學101 年11月8 日海河字第0000000000號函附卷（見本院卷第127 頁）可稽，顯見系爭凹陷區域之土砂，因水體壓密作用，係呈現壓實狀態，反而是挖取之砂土，經擾動後，因空隙增大、含水量增加，致土砂體積膨脹，此顯與安進公司抗辯云云，呈現相反現象，益徵安進公司此部分抗辯，毫無依據，不能採信。
６、綜上，安進公司在系爭契約約定範圍外之系爭凹陷區域，抽取55,741立方公尺之砂石，並據以向臺港公司領取此部分工程款694,765 元，既不符合系爭契約約定，則揆諸前揭說明，自屬無法律上原因而受有此部分利益，並致臺港公司受有財產上之損害，則臺港公司請求安進公司返還不當利益694,765 元，即屬有據。
（二）安進公司有無工程逾期完工情事？如有，是否可歸責於安進公司所致？逾期期間多久？
１、臺港公司主張：安進公司雖於99年2 月22日申報竣工，然經派員查看，發現臨時圍堤及回填曲線編稻草蓆舖設等，依系爭契約約定必須完成及列有單價之工項，仍於施工中，足見安進公司尚未完成全部工程，自不得視為竣工。其次，抽砂、回填（包含整理場地抽乾積水）及測量等，均係安進公司依契約應盡之給付義務，倘未完成，依約自未完工等情，並提出臺港公司所屬工程處99年3 月1 日港埠濬字第0000000000號函及現場照片附卷（見原審卷一第329-330 頁，下稱0000000000號函）為證。惟安進公司否認之，並抗辯：安進公司於99年2 月22日即向臺港公司申報系爭工程完工，詎臺港公司竟以北暫存區內迴水區仍有積水為由，拒絕受領，惟依系爭契約約定，安進公司應負之履約責任，以完成抽取砂石工程為限，至於暫存區內之砂土，縱使仍有積水，亦屬瑕疵修補問題，臺港公司不得拒絕受領工程，故系爭工程完工日期應為99年2 月22日。又安進公司於系爭工程施工期間，為配合布袋港客輪進出港，每日受影響作業時間約3 小時，依系爭契約第7 條第2項第1 款第4 目約定，每天應以半日折抵不計算工期，經核算後，此部分不計入工期日數共20.5日，足見安進公司並無逾期完工之情事云云。
２、經查，系爭契約約定總工期為140 日曆天，而系爭工程於98年4 月30日開工，經徵得臺港公司同意不計入工期126日，展延後之預定完工日期為99年1 月20日乙節，為兩造不爭執，並有系爭契約附卷（見原審卷一第18頁）可稽，堪認系爭工程預定完工日期為99年1 月20日。其次，安進公司遲至99年2 月22日始向臺港公司申報工程完工乙節，為兩造不爭執，依前揭說明，倘無所謂不計入工期之事實存在者，安進公司就逾期天數，依約自應負逾期完工之遲延責任。
３、安進公司抗辯：於系爭工程施工期間，為配合布袋港客輪進出港，每日受影響作業時間約3 小時，此部分不計入工期日數共20.5日云云，固提出99年2 月26日布袋港工字第980035號函文影本（下稱980035號函）及客輪進出港影響浚挖作業日期統計表（下稱系爭統計表）各1 件附卷（見原審卷一第339-340 頁）為憑。惟臺港公司否認之。經查，履約期限以日曆天計算者，因配合營運需求或是航商無法騰空施工區域，影響要徑作業進行者，必要時得要求廠商提出證明文件，經機關認定後，得不計入日曆天，其事由未達半日者，以半日曆天計；逾半日未達1 日者，以1日曆天計乙節，為系爭契約第7 條第2 項1 款第4 目所約定（見原審卷一第19頁，下稱系爭條款），固堪認安進公司如因配合營運需求或是航商無法騰空施工區域，致影響要徑作業進行者，必要時，得由安進公司提出證明文件，經臺港公司認定後，不計入工期之日曆天。其次，安進公司雖提出980035號函及系爭統計表，以證明共計20.5日之天數，應不計入施工之工期，然揆諸安進公司除提出其自行寄發或自製之函示或統計表外，迄未再提出其他證據，以實其說，已徵安進公司此部分抗辯無據。況本件於施工期間，果如安進公司所辯上情，並致影響施工作業之進行，衡情，安進公司儘可於施工期間內，依系爭條款約定，檢具相關證明文件，逕向臺港公司提出不計入工期之請求。詎安進公司遲至99年2 月22日申報完工後，始於同年月26日，以980035號函向臺港公司申請展延工期，益徵安進公司所為，與常情不符，委難採信。
４、按承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務（最高法院81年度台上字第2736號裁判要旨參照）。臺港公司主張：安進公司申報完工時，經派員查看，發現臨時圍堤及回填曲線編稻草蓆舖設等，發現積水未抽乾，且尚未完成，故本件應以99年3 月6 日，為安進公司申報完工之日期云云，固提出詳細價目表影本及照片為證（見本院卷第139 頁及原審卷一第330 頁）。惟安進公司否認之，並抗辯：伊於99年2 月22日申報完工時，臺港公司認為回填區尚有積水，不符合驗收標準，故要求安進公司須抽乾積水，伊根據臺港公司要求，進行抽水及排水的動作，並非仍處於施工階段。又縱有積水情形，亦屬瑕疵，並非尚未完工等語。經查，安進公司於99年2 月22日申報工程完工時，北暫存區內迴水區仍有積水乙節，為兩造不爭執，且有系爭函示在卷（見原審卷二第14頁）可稽，固堪認定。而參酌臺港公司提出詳細價目表，其中項目及說明欄編號4 及5 項，載有「臨時圍堤及舖設線編稻草席」，雖亦可認安進公司依約，應完成上開工項。惟臺港公司指摘之積水問題，倘參諸系爭函示記載：「．．積水滲流問題，初步研判可能係回填造地過程，因回填土層荷重引致原有地盤及回填造地土層壓密沈陷所造成」（見原審卷二第14頁）等語相互以觀，足見該暫存區內之積水現象，係肇因於回填造地過程中，土層壓密沈陷之自然現象所造成，已徵此積水現象，不能歸責於安進公司未依約實施抽水。是臺港公司主張北暫存區內有積水，安進公司仍應負未按期完工之逾期責任云云，洵不可採。況該暫存區縱有積水，核亦屬瑕疵問題，揆諸前揭說明，尤不能據此，遽指安進公司未依約按期完工。其次，抽砂回填前，南、北暫存區及回填區高程測量，須由廠商向機關申請陸上高程測量後，由機關測量隊進行陸上高程測量，以作為完工時土方計算基準。高程測量範圍內，測量時均不得有積水，廠商須先整理場地，將積水抽乾，否則須重新測量乙節，為系爭說明書第2 章第1 條第2 項第1 款第3 目所約定，堪可認定。依上開約定，安進公司對於北暫存區內有積水乙事，固不負債務不履行責任，然揆諸前揭說明書約定，為便利臺港公司進行陸上高程測量，以作為完工時土方計算之基準時，仍須負責先整理場地，將積水抽乾，以利於測量。惟本件依監造報表記載所示，安進公司自99年2 月22日申報完工起至99年3月1日止，因為處理北暫存區內積水問題，而陸續進行暫存區臨時圍堤、回填曲線編稻草席舖設等工地復原作業乙節，有監造報表附卷（見證物卷第43-45 頁）可稽，堪認安進公司係為處理北暫存區內積水問題，始陸續進行臨時圍堤區等復原工作。此參諸照片內出現圍堤現場有缺口，缺口旁有怪手、挖掘工具、抽水泵浦及抽水管等器具，係屬挖掘砂土及抽取積水之用益明。是安進公司抗辯：因臺港公司認回填區尚有積水，不符合驗收標準，要求安進公司須抽乾積水，伊根據臺港公司要求，進行抽水及排水的動作，並非仍處於施工階段，故爭工程應於99年2 月22日完工等語，即堪採認。
５、綜上，本件依約系爭工程應於99年1 月20日完工，惟安進公司遲至99年2 月22日始申報完工，則安進公司就系爭工程之履行，於逾期33日後始完工，堪可認定。是臺港公司主張安進公司逾期達45日，其中逾期33日部分，即屬可採。至逾此範圍之主張，則屬無據。
（三）臺港公司依系爭契約第17條第1 項約定，主張安進公司應給付逾期違約金1,214,982 元（26,999,595元×0.001 ×45），有無理由？臺港公司主張以違約金債權其中674,99
0 元抵銷安進公司所繳付的第四期履約保證金674,990 元，有無理由？臺港公司請求安進公司給付違約金539,992元（以逾期金額1,214,982 元－安進公司繳納之履約保證金674,990 元），有無理由？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。次按民法上之抵銷，係屬主動債權人向被動債權人，以意思表示為之，苟符合民法規定之抵銷要件時，被動債權額於主動債權人主張抵銷之範圍內，因主動債權人之意思表示均歸於消滅。而於主動債權人主張抵銷被動債權之範圍內，該主動債權額既因相等於被動債權額之抵銷而消滅，自無另行訴請被動債權人給付該已消滅主動債權之必要。本件臺港公司主張：安進公司逾期45日始完成系爭工程，依系爭契約第17條第1項約定，安進公司應按日給付契約價金總額1,000之1計算之違約金合計1,214,982元（26,999,595 ×0.001×45=1,214,982元四捨五入）等情，惟安進公司否認之。
２、經查，逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約約定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金總金額0.1%計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其0.1%計算逾期違約金，為系爭契約第17條第1 項所約定乙節，為兩造不爭執，堪予認定。本件安進公司逾期完工33日乙節，如前所述，則揆諸前揭說明，臺港公司依上開違約金約定，請求安進公司給付違約金，即屬有據。
３、次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251條及第252條分別定有明文。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252 條以職權減至相當之數額。是否相當，則須依據一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例要旨參照）。經查，系爭契約價金總額26,999,595元乙節，為兩造不爭執，則按價金總額0.1%1 計算，每日違約金為27,000元（26,999,595元×0.001=27,000元，四捨五入，見原審卷一第13頁），逾期33日，合計違約金應為891,000元。其次，安進公司受領之工程款，於扣除系爭凹陷區域之土方數量後，應領工程款總額為20,360,231元乙節，如前所述，則按安進公司實際應領工程款，予以比較結果，兩造約定違約金數額，約占安進公司應領總工程款4.37%。本院審酌上情，並參考施工日誌記載，安進公司於99年
1 月20日預定完工日屆至時，已完成系爭契約約定抽砂量
70.808% （見證物卷第576 頁），完成數量約占得申報完工驗收數量78.67%（70.808% ÷90%=78.67%【得申報驗數量，依系爭契約約定為抽砂及回填砂土數量達90% 以上即可，見原審卷二第212 頁】）；暨臺港公司陳報因布袋港回淤嚴重，須分階段定期確實完成浚挖工程，以回復及維持航道設計水深7.5 公尺，否則船隻無法安全進港停靠，相關港埠設施亦無法正常營運，臺港公司僅就布袋港內散裝水泥圓庫因航道浚挖未達設計水深7.5 公尺，無法正常營運，即須負擔巨額營業損失，倘於102 年12月31日期限屆至前，仍未能浚挖達設計水深，即須賠償該水泥圓庫建造成本245,500,051 元云云，雖提出協議書1 份附卷（見原審卷一第332 頁）為證，然依該協議書第2 條、第3條所示，承包商在系爭工程進行疏浚期間所受水泥圓庫不能營運之損失，係由臺港公司以換算免租使用年限方式補償之（見原審卷一第332 頁），顯見臺港公司於102 年12月31日屆至前，並未實際支出補償金。此參諸系爭工程施工期間，布袋港主航道仍有商船、漁船出入等事實，為兩造不爭執，復有船舶進出港日報表在卷（見原審卷一第60頁）可憑。則本件雖逾期33日完工，然以系爭工程預定完工日為99年1 月20日，距離前開協議書所定屆至期限102 年12月31日，尚有4 年之久，自難遽謂臺港公司有因安進公司遲延完工33日，將負擔賠償鉅額之款項，足見臺港公司主張此部分損害云云，不能資為其有利之認定等等一切情狀，認臺港公司請求之違約金，應按安進公司已完工之比例，酌減系爭契約違約金為190,050 元（891,000 元×[1-78.67%]=190,050元）。是安進公司抗辯：臺港公司請求之違約金過高等語，其中逾上開應予准許之數額，即屬可採。
４、從而，臺港公司依系爭契約第17條第1 項約定，請求安進公司給付違約金190,050 元，係屬有據。至原審雖以臺港公司主張以安進公司已繳納第4 期履約保證金債權額674,
9 90元（此部分金額，已據安進公司於本院另行提起反訴主張之），抵銷臺港公司依約得於本件訴訟請求之違約金，並認經抵銷後，臺港公司得請求安進公司給付之違約金190,050 元，已屬全部受償，故臺港公司請求安進公司給付逾期違約金539,992 元，係屬無據，因而駁回臺港公司關於190,050 元之請求。然參酌臺港公司起訴主張之意思，係指其依約得請求安進公司給付之違約金合計為1,214,
982 元，而臺港公司僅起訴請求其中539,992 元，至於674,900 元之違約金，則因臺港公司於起訴狀內載明，以之與安進公司可請求臺港公司給付之第4 期履約保證金674,
990 元相互抵銷，故所謂674,990 元違約金債權，並不在本件請求給付違約金範圍（此參諸臺港公司復具狀向本院陳明同一意旨，見本院卷第160 頁），顯見臺港公司起訴請求安進公司給付逾期違約金539,992 元部分，並不在其主張抵銷之範圍內。乃原審一方面認定臺港公司得請求安進公司給付190,050 元之違約金；他方面復以該190,050元之違約金債權，已因臺港公司主張與安進公司之履約保證金債權相互抵銷而消滅，顯違背當事人之意思，自有誤解。況臺港公司如主張以包含190,050 元之違約金債權，與安進公司之履約保證金債權相互抵銷，則揆諸前揭說明，安進公司之被動債權額於臺港公司主張抵銷即190,050元之範圍內，因臺港公司之意思表示均歸於消滅。則於臺港公司主張抵銷安進公司被動債權之範圍內，臺港公司之主動債權額既因相等於被動債權額之抵銷而消滅，自無另行訴請安進公司給付該已消滅主動債權之必要。依此而論，法院非惟不能審酌已因臺港公司主張抵銷而消滅之違約金債權（蓋民法抵銷權之行使，係屬單方形成權，一旦主動債權人行使抵銷之意思表示，於符合法律規定要件的範圍內，即因意思表示到達，而發生債權消滅之效果；至於被動債權人如主張其被動債權未因主動債權之抵銷而消滅，則應由被動債權人另行起訴主張之），更無於審酌違約金債權後，併於判決內諭知，臺港公司可請求安進公司給付之違約金債權190,050 元，已因臺港公司主張抵銷而應予駁回，併予敘明。
５、綜上，臺港公司於其起訴理由敘明，主張以違約金債權其中674,990 元抵銷安進公司所繳付的第四期履約保證金674,990 元，並無理由。另臺港公司請求安進公司給付違約金539,992元部分，其中請求給付190,050元之違約金，係屬有據。至逾190,050元數額部分，則屬無據。
六、綜上所述，臺港公司本於民法第179 條不當得利請求權及系爭契約約定違約金請求權，請求安進公司給付884,815 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就臺港公司關於其中190,050 元本息部分之請求，為其敗訴之判決，尚有未洽。臺港公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至原審准許臺港公司請求本息部分，並無不當。安進公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、反訴部分
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。為民事訴訟法第446條第2項前段所明定。經查，本件安進公司於本院審理中，就返還履約保證金，提起反訴，為臺港公司所同意（見本院卷第90頁），揆諸前揭規定，安進公司於本院提起之反訴，合於法律規定，先予敘明。
二、安進公司主張：安進公司就系爭工程曾向臺港公司提出第4期履約保證金674,990 元，而安進公司已依約完成系爭工程，臺港公司自應將第4 期履約保證金647,990 元返還安進公司等情。爰本於履約保證金返還請求權，聲明：臺港公司應給付安進公司647,990 元，及自反訴狀繕本送達臺港公司之翌日即101 年8 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、臺港公司則以：臺港公司以安進公司履行系爭契約逾期，且屬可歸責於安進公司之原因所造成，故臺港公司得請求安進公司給付違約金，並以違約金債權與安進公司之第4 期履約保證金返還債權相互抵銷等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。
四、兩造不爭執事項同本訴記載。
五、兩造協商爭執事項為：安進公司本於第4 期履約保證金返還請求權，請求臺港公司給付674,990元 ，有無理由？經查，安進公司就系爭工程已向臺港公司提出第4 期履約保證金674,990 元，並已得請求臺港公司返還上開履約保證金乙節，為臺港公司所自承，堪予認定。其次，臺港公司除本訴可請求違約金債權部分（臺港公司未就此部分主張抵銷）外，餘並無違約金債權可供主張抵銷乙節，如前所述。從而，安進公司本於第4 期履約保證金返還請求權，請求臺港公司給付674,990 元，及自反訴狀繕本送達臺港公司之翌日即
101 年8 月4 日起至清償日止（見本院卷第79頁），按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，安進公司本於第4期履約保證金返還請求權，請求：臺港公司給付674,990元，及自反訴狀繕本送達臺港公司之翌日即101年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
肆、據上論結：本件臺港公司上訴為一部有理由，一部無理由；安進公司上訴為無理由，反訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書 記 官 吳新貞