臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上易字第23號上 訴 人 鴻然營造有限公司法定代理人 黃水玉被上訴人 屏東縣政府法定代理人 曹啓鴻訴訟代理人 陳麗珍律師上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於民國101 年10月5日臺灣屏東地方法院100 年度建字第28號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年3月13日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍萬捌仟陸佰壹拾貳元，及自民國一百年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸萬零玖佰叁拾伍元。
其餘上訴及其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：兩造於民國97年9 月22日簽訂工程採購契約，由伊公司承攬「屏東縣瑪家鄉北葉國民小學聖帕颱風校園道路擋土牆等崩塌修復工程」（下稱系爭工程），約定於97年11月28日開工，總工程款為新台幣（下同）3,685,600 元。
系爭工程中關於「植生袋護坡工程（即學生宿舍後面山坡崩塌修復工程及上校門前山坡崩塌修復工程，下稱系爭植生袋工程）」部分，伊公司依被上訴人所提供之設計圖堆置完成後，植生袋因無法負荷豪雨沖蝕，而一再滑落，復因八八風災之侵襲，該施作地點，已形成自然排水線，客觀上已無從再將植生袋依設計圖精準堆置，從而，伊公司就該部分已屬給付不能，且不可歸責，而應免負給付義務。扣除伊公司已領取之第一次估驗款後，伊公司其餘已完成部分之工程款為1,047,485 元，則伊公司自得依兩造間所簽訂之工程採購契約，請求被上訴人加計法定遲延利息如數給付。又伊公司未完成系爭植生袋工程，既屬不可歸責，則被上訴人片面終止契約，自非適法，且亦不得依約請求伊公司賠償違約金等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人1,047, 485元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原審判決被上訴人應給付上訴人57,716元，及自100 年12月23日起算之法定遲延利息。駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，提起部分上訴，並追加請求被上訴人返還履約保證金20萬元。於本院聲明：㈠原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人825,038 元本息。㈢被上訴人應給付上訴人20萬元。
二、被上訴人則以：系爭工程之開工日期為97年11月28日，預定完工日為98年4 月10日，惟上訴人逾期未完工，除系爭植生袋工程未完成外，系爭工程之「運動場西側道路邊積水改善工程」雖已施作但亦未完成，另系爭工程之「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分則全未施作，經被上訴人於98年8 月31日以屏府工營字第0000000000號函，通知連帶保證廠商灝明營造有限公司履行保證責任未果，復於99年7 月15日以屏府工營字第0000000000號函，向上訴人為終止系爭工程契約之意思表示，嗣經被上訴人會同監造人林澄清建築師事務所就系爭工程進行就地驗收，結算結果，上訴人完成系爭工程之比例為88.5% ，結算金額為3,261,900 元，扣除上訴人已領取之第一次估驗款2,379,14
6 元，上訴人尚可領取之工程款即為882,754 元。又依系爭工程採購契約書第17條第1 、4 項之規定，廠商未於契約所訂期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金，以契約價金總額之20% 為上限。系爭工程之完工日為98年4 月10日，迄被上訴人於99年7 月15日向上訴人為終止契約之意思表示，上訴人已嚴重延誤工期達461 日，以每日應賠償契約價金總額1/1000即約3,685 元計算，已逾契約價金總額20% 即737,120 元，是就此部分，上訴人應賠償之違約金數額即為737,120 元。其次，依系爭工程採購契約書第4 條第1 項第2 款之規定，驗收結果與規定不符，如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額3 倍之違約金，上訴人就系爭工程之「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分全未施作，其單價分別為28,4
98.4元及807.6 元，合計29,306元，是就此部分，被上訴人應賠償之違約金數額即為87,918元。被上訴人得以上開違約金債權，主張與上訴人之工程款債權互相抵銷。另履約保證金部分，上訴人僅完成部分工程，依約僅應返還15萬元，但因上訴人欠稅，法務部行政執行署屏東分處（下稱行政執行署）扣押139,065 元，該部分款項不得返還等語，資為抗辯，並聲明：上訴及追加之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造於97年9 月22日簽訂工程採購契約，由上訴人承攬系爭
工程，約定於97年11月28日開工，98年4 月10日完工，總工程款為3,685,600 元。
㈡上訴人並未如期完成系爭工程，亦未通知被上訴人進行驗收。
㈢被上訴人於98年8 月31日以屏府工營字第0000000000號函，
通知連帶保證廠商灝明營造有限公司履行保證責任未果，復於99年7 月15日以屏府工營字第0000000000號函，向上訴人為終止系爭工程契約之意思表示。
㈣被上訴人會同監造人林澄清建築師事務所就系爭工程進行就
地驗收，系爭植生袋工程有施作未完成，系爭工程之「運動場西側道路邊積水改善工程」雖已施作但亦未完成，另系爭工程之「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分則全未施作，上訴人完成系爭工程之比例為
88.5% ，結算金額為3,261,900 元，扣除被上訴人已給付之第1 次估驗款2, 379,146元，上訴人可領取之工程款數額為882,754 元。
㈤系爭工程採購契約書第21條第1 項第5 、8 款規定：「廠商
履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：㈤因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者；㈧無正當理由而不履行契約者」。
㈥系爭工程採購契約書第4 條第1 項第2 款規定：「驗收結果
與規定不符，如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之違約金」，第17條第1 、4 項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金；逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限」。
四、本件爭點為：㈠上訴人請求被上訴人給付其工程款1,047,48
5 元，是否有據？㈡被上訴人是否對上訴人有逾期違約金債權737,120 元，及未施作工程違約金債權87,918元，而得主張抵銷？㈢系爭契約所課違約金是否過高？㈣上訴人得請求返還之履約保證金為何？茲分別論述如下：
㈠系爭工程採購契約書第21條第1 項第5 、8 款規定：「廠商
履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：㈤因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者；㈧無正當理由而不履行契約者」。兩造就系爭工程所約定之完工日為98年4 月10日，迄99年7 月15日止（即被上訴人發函向上訴人為終止契約之意思表示之日），系爭植生袋工程及系爭工程中之「運動場西側道路邊積水改善工程」雖已施作但未完成，另其中「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分，則全未施作之事實，為兩造所不爭執。則被上訴人以上訴人有系爭工程採購契約書第21條第1 項第5 、8 款所定事由，於99年7 月15日以屏府工營字第0000000000 號函終止契約，自屬於法有據。㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第2 項、第252 條定有明文。
㈢被上訴人對上訴人為終止契約之意思表示後，會同監造人林
澄清建築師事務所就系爭工程進行就地驗收，認定上訴人完成系爭工程之比例為88.5% ，結算金額為3,261,900 元，扣除被上訴人已給付之第1 次估驗款2,379,146 元，上訴人可領取之工程款數額尚有882,754 元之事實，亦為兩造所不爭。系爭契約第17條第1 、4 項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金；逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限」。而系爭工程之完工日為98年4 月10日，迄被上訴人於99年7 月15日向上訴人為終止契約之意思表示，上訴人已延誤工期達461 日，以每日應賠償契約價金總額1/1000即3,
685.6 元（計算式：0000000 ×0.001 ＝3685.6）計算，總計1,699,062 元（計算式：3685.6×461 ＝0000000 ，小數點以下四捨五入），已逾契約價金總額20% 即737,120 元（計算式：0000000 ×0.2 ＝737120），上訴人應賠償之違約金數額為737,120 元。系爭契約既已限定逾期違約金不得超過契約價金總額百分之20，顯已衡平兼顧契約雙方當事人之利益，與常情無違，難認該項違約金約定過高。
㈣系爭工程採購契約書第4 條第1 項第2 款規定：「驗收結果
與規定不符，如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之違約金」。承攬人應施作而未施作部分，通常應另行發包補足之，被上訴人並未主張及舉證除此外尚受有何損害，則本件上訴人未依約施作部分，既經被上訴人不予計價即未支付該部分報酬，則再處罰1 倍之違約金，即以2 倍之價格重新發包，應即足以彌補被上訴人所受之損害，爰依法予以酌減違約金為1 倍。則上訴人就系爭工程之「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等部分，全未施作，其單價分別為28,498.4元及807.6 元，則上訴人就此部分自應賠償單項金額1 倍之違約金即29,306元（四捨五入），超過部分，則無理由，不應准許。至上訴人主張逾期違約金及未施作部分之違約金，應按未施作部分僅為百分之11.5，其上限百分之20計算，被上訴人僅得請求為84,769元云云，與系爭契約約定不合，並無足取。
㈤按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。上訴人主張：系爭植生袋工程之施作現場，已因八八風災之故，導致地形地貌變更，是上訴人無法完成系爭工程，自屬不可歸責，被上訴人終止契約並不合法，且不得請求其賠償違約金云云。惟上訴人就系爭植生袋工程之施作地點，是否因八八風災造成地形地貌變動，且因此無法完成系爭植生袋工程乙節，並未舉證加以證明，況且，系爭工程之完工日為98年4 月10日，迄八八風災發生之際（即98年8 月8 日），上訴人仍未完成系爭工程，早已延誤完工期限近4 個月，則上訴人之給付遲延，顯與八八風災無關，且上訴人就系爭工程，除有系爭植生袋工程未完成外，另有「運動場西側道路邊積水改善工程」未完成，及「原有高擋土牆牆角種植薜荔」、「原有3/4 不鏽欄腳修理」等工程完全未施作，此些工程與系爭植生袋工程之施作地點不同，並無所謂因八八風災導致地形地貌變更而無法施作之情形，則上訴人逾期未完成系爭工程，自屬有可歸責，其主張無法完工係不可歸責，被上訴人終止契約並不合法，且不得請求其賠償違約金云云，尚無可採。
㈥基上，上訴人因承攬系爭工程，對於被上訴人固尚有882,75
4 元之工程款債權，惟被上訴人亦因上訴人逾期完工且有部分工程全未施作，而對於上訴人有766,426 元之違約金債權（計算式：737120＋29306 ＝766426），則經被上訴人合法主張抵銷後，上訴人所得請求被上訴人給付之工程款即僅為116,328 元（計算式：000000－000000＝116328）。
㈦另系爭工程履約保證金尚有20萬元未返還部分，被上訴人抗
辯：因上訴人欠稅，行政執行署扣押139,065 元，該部分款項不得返還一節，業據提出執行命令1 紙為憑（本院卷第57、58頁），該部分款項既經行政執行署予以扣押，被上訴人主張不得返還，尚無不合。上訴人雖提出抵稅證明1 紙，主張在15萬元範圍內可以抵稅，被上訴人不得扣押該筆款項云云。惟依該執行命令觀之，欠稅之主體為上訴人，而抵稅證明記載「僅供綜合所得稅災害損失扣除證明用」及申報人為「黃水玉」；易言之，僅供黃水玉個人扣抵綜合所得稅之用，而「黃水玉」為上訴人之法定代理人與上訴人間，二者人格並非同一，上訴人該部分抗辯，並無足採。又，承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。系爭契約第14條第1 項第1 款、第2 款約定「㈠履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。㈡履約保證金於工程進度達百分之25、百分之50、百分之75及驗收合格後，各發還百分之25」，其目的仍為擔保承攬債務之履行，於部分完工而業主發還部分履約保證金者，仍係以未發還部分之履約保證金擔保未完工部分承攬人債務之履行甚明。現系爭工程既經被上訴人予以解除，並驗收完畢，並無以履約保證金擔保上訴人履行義務之必要，且除如上述被上訴人所受損害已主張抵銷外，並無其他損害，亦為被上訴人所自承（本院卷第35頁），則上訴人請求返還履約保證金之條件業已成就，被上訴人主張僅須返還其中15萬元云云，即有未合。是以，上訴人請求被上訴人返還履約保證金於扣除行政執行署執行命令所載金額後，在60,935元範圍內為有理由，超過部分，尚有未合，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依兩造間所簽訂之工程採購契約，請求被上訴人給付其報酬1,047,485 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年12月23日）起算之法定遲延利息，於116,328 元範圍內，為有理由，應予准許。另上訴人請求返還履約保證金20萬元部分，於60,935元範圍內為有理由，逾此範圍，非有理由，應予駁回。原審就前開報酬應准許部分，僅准許57,716元，駁回58,612元本息，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 蘇姿月法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書 記 官 蔡佳君