臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上易字第7號上 訴 人 陳忠議即聯鋒企業行訴訟代理人 徐豐益律師被 上訴人 永盛廢棄物清除有限公司法定代理人 王湘如訴訟代理人 陳崇德上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年2 月
2 日臺灣高雄地方法院100 年度建字第60號第一審判決提起上訴，本院於101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張，訴外人茂新營造工程股份有限公司（以下簡稱茂新公司），將其向內政部營建署承攬之「高雄新市鎮綜合示範社區既埋垃圾清除及整地工程」其中之「整地及清運工程」轉發包予被上訴人，被上訴人再將其中之「回填夯實工程」（下稱系爭工程）交由上訴人承攬施作，兩造已口頭約定承攬報酬按實際施作面積每平方公尺新台幣（下同）13元之單價計算，惟於99年6 月18日簽訂工程合約書時，誤將計價單位記載為立方公尺，至99年12月30日止，上訴人業已施作約80,000平方公尺，可請領1,040,000 元之工程款，詎上訴人於99年12月底向被上訴人提出請領，被上訴人竟稱上訴人係施作22,047立方公尺，僅願給付300,942 元（含稅）工程款，為此依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付1,040,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：兩造係約定以立方公尺為計價單位，計算工程款，系爭工程合約書第6 條明確記載：回填夯實400,000立方公尺，單價13元，複價5,200,000 元，實做實算，責任施工至明，被上訴人向茂新公司承攬上開工程，系爭工程部分亦係以立方公尺為計價單位，計算工程款，須回填之土方為410,000 立方公尺，與兩造間系爭合約數量相當，被上訴人不可能異於業主另與上訴人約定以平方公尺為計價單位，上訴人於99年12月底向被上訴人請領工程款，即係以實際施作體積22,047立方公尺計算（即22047 ×13×1.05=30094元），顯見上訴人自始即知係以立方公尺為計價單位。又上訴人因片面要求變更計價方式未果，自100 年1 月間起即拒絕進場施工，經被上訴人致函催告，仍置之不理，導致被上訴人自100 年1 月18日起至100 年1 月28日止，須自行以點工方式施作系爭工程，支出費用275,000 元而受有損害，此段期間亦應計上訴人逾期日數，共11日，被上訴人得依系爭工程合約書第22條之約定，請求上訴人給付572,000 元之逾期罰款，此外被上訴人不得已將上訴人未完成之工程，以較高之單價（每立方公尺17元）另行委託享羿工程開發有限公司（下稱享羿公司）接續施工，每立方公尺增加4 元之支出，受有差價損失，就享羿公司已完成之134,506 立方公尺部分，損失為538,024 元，享羿尚未完成之232,282 立方公尺部分，將來亦有損失929,128 元，總計1,467,252 元，被上訴人得以上述債權抵銷上訴人本件之請求等語，資為抗辯。
三、原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服，聲明上訴，在本院主張其已施作之工程為125,637 平方公尺，應可請求之工程款為1,633,281 元（000000×13=0000000），而為擴張之請求，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,633,281 元及自101 年6 月6 日準備書狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張，訴外人茂新公司將其向內政部營建署承攬之「高雄新市鎮綜合示範社區既埋垃圾清除及整地工程」其中之「整地及清運工程」轉發包予被上訴人，被上訴人再將其中之系爭工程交由上訴人承攬施作，於99年6 月18日簽訂系爭工程合約書，嗣上訴人於99年12月底向被上訴人提出請領工程款，被上訴人以上訴人係施作22,047立方公尺，僅願給付300,942 元（含稅）工程款等事實，業據提出工程合約書在卷（原審卷㈠6 頁）為證，且為被上訴人所不爭執，並提出上訴人請款之統一發票在卷（原審卷18頁）為證，自可信為真實。上訴人又主張兩造已口頭約定系爭工程之承攬報酬係按實際施作面積每平方公尺13元之單價計算，兩造99年6 月18日所簽訂之系爭工程合約書所載計價單位有立方公尺係誤載，依上訴後上訴人重新計算，至99年12月30日止，上訴人已施作125,637 平方公尺，應可請求1,633,281 元工程款（在原審原起訴主張施作約80,000平方公尺，可請領1,040,00
0 元）云云，則為被上訴人所否認，並抗辯以前詞。是本件爭點為：㈠系爭工程契約所約定之計價單位為何？㈡上訴人實際施作工程若干？得請求若干工程款？㈢被上訴人抵銷抗辯，有無理由？如有，經抵銷後，上訴人得請求的工程款為若干？
五、系爭工程契約所約定之計價單位為何？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第27
7 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號著有判例。本件上訴人主張系爭工程之報酬係按實際施作面積每平方公尺為13元之單價計算等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。是以，上訴人自應就此部分有利於己之事實，負舉證之責。
㈡經查，兩造簽訂之系爭工程合約書第6 條合約總價係約定：
實做實算，責任施工，合約項目及單價為回填夯實400,000立方公尺，單價13元，複價5,200,000 元，需分層回填，每層回填厚度不得大於30公分，上訴人須負責滾壓夯實，且夯實後的土壤壓密度需大於90% 等語，有該工程合約書在卷（原審卷㈠65頁）可稽，已明確記載兩造約定之承攬報酬，係以每立方公尺13元之標準來計價，則兩造係約定以立方公尺為計價單位計算工程款至明。且依系爭合約書第5 條施工規範與圖說係約定：上訴人應依營建署補充施工說明辦理，而此補充施工說明中「第02300 章土方工作」，其中「4.1 計量」係記載⑴全部土方工作以自然方計量並以立方公尺為單位。在原地面清理與掘除後承包商應會同工程司測量，並由承包商將測量剖面圖提交工程司簽認。未經工程司認可之超挖土方不予計量。……⑷承包商將土方測量剖面圖提交工程司並抽驗簽認，其實做數量依清除與掘除之地面線與設計整地線間之平均斷面積法計算所得體積；其中「4.2 計價」亦係記載⑴本章工作依契約詳細價目表所列以實作結算數量之每立方公尺之契約單價計價等語（原審卷㈠70-78 頁）營建署亦確係以每立方公尺18元為計價標準來發包上開工程中之土方回填工項予茂新公司，有內政部營建署100 年6 月14日營署鎮字第1000034799號函，單價分析表在卷（原審卷㈠45、61頁）可稽，茂新公司亦係以立方公尺為計價單位轉發包予本件被上訴人，有渠等間所簽訂之工程合約書在卷（原審卷㈠134 頁）可稽，並有內政部營建署工程估驗單在卷（原審卷㈡20-112頁）為憑，衡情被上訴人在再轉發包予上訴人時，同一工項應無以不同於其與前手約定之計價方式發包為是。至參與系爭工程堆平土方之堆土機業者即證人陳志修雖到庭證述：系爭合約書簽訂之前，其曾與被上訴人董事長吳尚謙商談，上訴人向被上訴人承攬系爭工程，係以面積計價，深度分30或40公分，則分別以面積乘以3.3 、2.5 ，得出體積等語；代上訴人簽訂系爭工程合約書之證人鄭福郎固亦到庭證稱：其有參與系爭工程合約書簽立之過程，起先其與被上訴人董事長吳尚謙談價錢，吳尚謙表示按面積計算等語（原審卷㈠100-105 頁）。然證人吳尚謙為被上訴人之總經理，到庭係證述：並未與上訴人約定系爭工程之報酬以平方公尺計價等語（原審卷㈡137-138 頁），而被上訴人之工地主任即證人蕭素娘到庭係證稱：系爭工程合約書係伊製作的，並代表被上訴人簽約，伊製作後請鄭福郎拿回去看，再用印，系爭工程係約定以立方公尺計價，開挖多少方數，就回填多少方數，開挖時就測量來計算施作之數量，以斷面積來計算，每十公尺一個斷面，系爭合約書第6 條項目及單價表備註欄所載「實做實算採實際測量面積估驗」之實際測量面積就是指斷面積，用來計算土方的立方數等語（原審卷㈡5-6 頁），自不得以系爭合約書第6 條項目及單價表備註欄載有上開文字，即謂本件系爭工程報酬所載計價單位立方公尺為誤載，而陳志修、鄭福郎所為上開證言，與上情有違，且與系爭工程合約書記載不符，自難以遽信，上訴人據以主張系爭工程報酬約定以平方公尺為計價單位，為不可採。
六、上訴人實際施作工程若干？得請求若干工程款？依兩造簽訂之系爭工程合約書第9 條付款方式約定：估驗計價方式，採實測收方後結算，上訴人應提供統一發票及驗收單向被上訴人請款，被上訴人採內政部營建署之同步付款方式估驗計價予上訴人。而系爭工程之報酬係按實際施作之體積計算，以立方公尺為計價單位，已如前述，至99年12月底止上訴人實際施作之數量為24,296.04 立方公尺，業據被上訴人提出內政部營建署工程數量計算說明書及回填土方數量表在卷（原審卷㈠116 ～117 頁）可稽，且已為兩造在原審法院所不爭執（原審卷㈡139 頁），據此，上訴人得請求之報酬，依其施作之24, 296.04立方公尺，每立方公尺單價13元，加計百分之5 之營業稅計算，應為331,641 元（24296.04131.05＝331641）。上訴人在原審起訴主張約施作80,000平方公尺，並未提出任何書據，可供斟酌，上訴後，雖另主張依內政部營建署100 年6 月14日營署鎮字第1000034799號函附之材料檢驗申請單登錄總表（密度試驗）（原審卷㈠51～52頁）計算，其施作面積應為125,637 平方公尺，依每平方公尺單價13元計算，可請求之報酬應為1,633,281 元。然查，上開密度試驗表係被上訴人依據內政部營建署所訂之上開施工說明所載壓實度檢驗（原審卷㈠77頁）所提之密度試驗結果之報告，其上所載之面積數量與上訴人主張兩造系爭工程合約約定應以每平方公尺13元為計價單位之施作數量無涉，上訴人據以主張其已施作125,637 平方公尺，可請求報酬為1,633,281 元云云，並無可取。
七、被上訴人抵銷抗辯，有無理由？如有，經抵銷後，上訴人得請求的工程款為若干？㈠被上訴人抗辯稱上訴人因片面要求變更計價方式未果，自10
0 年1 月間起即拒絕進場施工，經被上訴人致函催告，仍置之不理，導致被上訴人自100 年1 月18日起至100 年1 月28日止，須自行以點工方式施作系爭工程，支出費用275,000元而受有損害，此段期間亦應計上訴人逾期日數，共11日，被上訴人得依系爭工程合約書第22條之約定，請求上訴人給付572,000 元之逾期罰款，此外被上訴人不得已將上訴人尚未完成之工程，以較高之單價（每立方公尺17元）另行委託享羿公司接續施工，每立方公尺增加4 元之支出，受有差價損失，就享羿公司已完成之134,506 立方公尺部分，損失為538,024 元，享羿尚未完成之232,282 立方公尺部分，將來亦有損失929,128 元，總計1,467,252 元，被上訴人得以上述債權抵銷上訴人本件之請求等語。
㈡按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第
490 條第1 項、第505 條第1 項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。系爭合約書第23條第1 項第2 款第3 目約定：
「乙方（指上訴人）不履行本契約或違反契約規定者，甲方（被上訴人）得解除契約，並處分乙方之未領工程款、保留款及履約保證金，以賠償甲方之損失，如仍有不足，乙方應負責補足」，有上開系爭工程合約書附卷為憑。而本件上訴人自100 年1 月起即未施作系爭工程，此為上訴人所不爭執之事實，上訴人雖陳稱其向被上訴人請款，被上訴人拒不付款，上訴人向被上訴人表示系爭合約書有誤，被上訴人拒絕上訴人繼續施工等語，然被上訴人曾於100 年1 月17日、27日、2 月11日致函催告上訴人施工，有被上訴人提出之函文及存證信函附卷（原審卷㈠19～24頁）可憑，據此，被上訴人抗辯上訴人因系爭工程款之爭議而拒絕施工，應可採信。上訴人承攬系爭工程，就其已完成之部分，固於經被上訴人估驗計價後請求得給付報酬，然就其未完成部分，上訴人仍應受承攬契約之拘束，履行承攬人之義務，依約完成工程，要無得以已完成部分之計價爭議，拒絕繼續施工，上訴人自
100 年1 月起停工，已有系爭合約書第23條第1 項第2 款第
3 目之不履行契約之情形，被上訴人自得就其因此所受之損害，請求上訴人賠償。
㈢經查，被上訴人係將承攬來之上開整地及清運工程中之回填
夯實工程轉交由上訴人承攬施作，上訴人應與其他施作開挖、清運等其他介面之廠商配合施作，不能擅自停止，此觀上開被上訴人與其上、下游廠商簽訂之契約書自明，兩造簽訂之系爭工程合約書，亦約定上訴人應依被上訴人現場工程師指示安排施工，茲上訴人拒絕繼續施工，被上訴人乃將上訴人尚未完成之工程，以每立方公尺17元之單價，另行委託享羿公司接續施工，業據被上訴人提出工程合約書為證（原審卷㈡113 頁），且經證人黃憲俊證述在卷（本審卷43頁），自屬可信，被上訴人就系爭工程每立方公尺增加4 元之支出，堪認係因上訴人停工所生之損害。截至100 年11月30日止，享羿公司已完成134,506 立方公尺，並經被上訴人給付工程報酬2,297,058 元，有垃圾開挖數量表、土方數量表、領款親收單在卷（原審卷㈡121 ～132 、246 ～248 、256 ～
257 頁），且經證人黃憲俊證述在卷（本審卷43頁），據此足認，被上訴人於此範圍內所受損害538,024 元（000000
4 ＝538024），得請求上訴人賠償。㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，民法第334 條定有明文。經查，上訴人得請求被上訴人給付報酬331,641 元，逾此範圍之請求，並無理由。被上訴人得請求上訴人賠償538,024 元，均如前述，被上訴人主張以此債權抵銷上訴人本件之請求，經抵銷後，上訴人已無金額可得請求，從而上訴人本件之請求，自應予駁回。又被上訴人以此項損害賠償請求權抵銷上訴人之本件請求，已有剩餘，被上訴人其餘主張抵銷之債權，自無逐一審酌必要，併此敍明。
八、綜上所述，上訴人本件之請求為無理由，應予駁回，原審法院為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，所為擴張之訴，亦應併予駁回。
九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
書 記 官 鄔維玲附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。