臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上更㈢字第2號上 訴 人 蔡國器訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師上 訴 人 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 楊宗岳訴訟代理人 鄭美玲律師
王伊忱律師陳景裕律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國94年2 月25日臺灣屏東地方法院92年度營字第1 號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於103 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於駁回蔡國器後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
交通部公路總局第三區養護工程處應再給付蔡國器新台幣貳拾貳萬柒仟伍佰捌拾捌元，及自民國九十二年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
蔡國器其餘上訴駁回。
交通部公路總局第三區養護工程處之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由交通部公路總局第三區養護工程處負擔百分之三，餘由蔡國器負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人交通部公路總局第三區養護工程處（下稱三工處）法定代理人已變更為楊宗岳，有交通部令可按，據楊宗岳聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人蔡國器主張：訴外人信欣營造股份有限公司（下稱信欣公司）於民國85年8 月28日與三工處訂立台二七線（大津至舊寮）25K+140~30K+580 路基路面拓寬工程及代辦電信、自來水管線工程（下稱系爭工程）合約（下稱系爭合約），約定工程期限自85年9 月2 日起至86年9 月6 日止，共計37
0 個日曆天。系爭工程開工後，陸續發生橋樑變更設計、用地未徵收、地上物未拆除、電線桿未完成移除、中心線變更、居民抗爭等情事，致工期自86年9 月7 日起至87年9 月15日共延展374 個日曆天，並自87年9 月16日起停工。嗣因停工逾6 個月，信欣公司於88年4 月2 日函告三工處終止契約。信欣公司因此受有㈠86年9 月7 日至88年12月31日人事薪資支出新台幣（下同）591 萬6098元；㈡88年9 月14日至89年12月4 日勞安人員薪資49萬0327元；㈢管理利潤78萬4955元；㈣申請調解費用10萬元之損害；另三工處不當以信欣公司溢領鋼筋材料款25萬4506元及逾期罰款19萬9394元為由扣減工程款，亦應返還。上開損害及應返還工程款債權合計77
4 萬5280元，業經信欣公司讓與蔡國器。爰依契約及給付遲延損害賠償法律關係，求為命三工處如數給付並加計法定遲延利息之判決（蔡國器於原審起訴請求三工處給付1020萬2922元本息，就其中245 萬7642元本息，蔡國器已獲勝訴判決確定，不在本院審理範圍）。
三、上訴人三工處則以：系爭合約未施作部分係經兩造合意終止，非由信欣公司單方終止。定作人協力義務非給付義務之性質，伊無法履行協力義務，尚無庸負給付遲延之債務不履行責任。況系爭合約第20條及投標須知補充說明第10條已就承包商所得請求賠償項目為約定，信欣公司自應受其拘束，且此部分請求權應有民法第514 條第2 項之1 年短期時效適用。再者，信欣公司並無實際支出勞安人員薪資，其人事薪資費用本亦已包含於工程款內，不得再行請求。又系爭工程已完工路段，自89年1 月10日第一次初驗時起至89年12月4 日止，始完成驗收，信欣公司逾契約約定之15日改善缺失期限，應給付逾期罰款，復溢領鋼筋材料未還，伊自信欣公司之工程款中扣除逾期罰款及鋼筋材料款，即無不當等語，資為抗辯。
四、原審判決（除確定部分外）三工處應給付蔡國器66萬9230元，及自92年4 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回蔡國器其餘之訴，並為附條件准、免假執行之宣告。兩造各自聲明不服，蔡國器提起上訴請求：㈠原判決關於蔡國器敗訴部分廢棄。㈡三工處應再給付蔡國器707 萬6050元，及自92年4 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願提供擔保請准宣告假執行。三工處答辯聲明：㈠蔡國器之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。三工處提起上訴請求：㈠原判決（確定部分除外）不利於三工處部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡國器在第一審之訴駁回及假執行之聲請均駁回。蔡國器答辯聲明：三工處之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠信欣公司於85年8 月28日向三工處承攬台27線（大津至舊寮
）25K+140-30K+580 路基路面拓寬工程及代辦電信、自來水管線工程，約定工程期限自85年9 月2 日起至86年9 月6 日止，共計370 個日曆天。系爭工程開工後，因陸續發生橋樑變更設計、用地未取得、地上物未拆除遷移、電線桿未完成移除、中心線右移及住戶阻礙施工等因素，自86年9 月7 日起延展至87年9 月15日，共展延374 日曆天。
㈡依系爭工程自87年9 月1 日起至15日止之半月施工記錄顯示，其中可施工路段，已全部完成。
㈢系爭工程因29K+540~30K+180 路段中心右移變更設計，經三
工處報奉上級機關台灣省政府交通處（下稱交通處）核定自87年9 月16日起停工。
㈣信欣公司於88年4 月2 日向三工處函告終止系爭合約，三工處於88年4 月7 日收受上開函文。
㈤系爭工程所使用之鋼筋材料自86年3 月間起至同年10月止，
陸續運抵工地，並由三工處將鋼筋交付信欣公司收受。信欣公司自已施作工程完工後，迄系爭合約終止時止，均未曾交還未使用之鋼筋予三工處。
㈥已施作工程部分，自89年1 月10日起經4 次初驗，已於89年
12月4 日完成初驗合格手續，並在同年12月29日完成正式驗收。
㈦信欣公司就系爭工程對三工處如尚有債權，均已由蔡國器合法概括受讓。
㈧信欣公司就系爭工程請求三工處賠償損害之爭議，於90年12月18日向行政院工程會申請調解而支出調解費用10萬元。
㈨若信欣公司未於三工處通知改善之15日期間內，完成缺失改
善工程，即屬違約，依系爭合約約定之違約金為79萬7574元。
㈩信欣公司如依約全部完工，則全部完工可得之工程款，扣除已經完工結算金額之10%，即為預期利潤78萬4955元。
六、兩造爭執事項：㈠系爭合約係因信欣公司行使約定終止權或經契約雙方合意終
止而失其效力？㈡蔡國器得否請求展延工期期間之人事薪資？㈢蔡國器得否請求停工期間之人事薪資，及預期利潤、申請調
解費用？（含時效抗辯有無理由）㈣三工處是否遲延驗收而應賠償驗收期間之人事薪資及勞安人
員薪資？㈤三工處得否以信欣公司溢領鋼筋材料款及逾期罰款而扣減工
程款？
七、本院判斷：㈠系爭合約係因信欣公司行使約定終止權或經契約雙方合意終
止而失其效力？⒈按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則
為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，而無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止。查系爭合約第20條約定：「甲方（三工處）如有左列情事之一者，乙方（信欣公司）得請求終止本合約，乙方因此所受損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。㈠甲方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上者。㈡訂約後因甲方之原因超過六個月仍無法使乙方開工者。㈢開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達六個月以上者。」（見原審卷一第11頁），並非約定信欣公司終止契約需經三工處同意，核其性質，應屬承攬人信欣公司之約定終止權，且系爭合約第20條已載明係就「乙方之終止合約權」而為約定，自不因有「請求終止本合約」之文句，而解為信欣公司僅得請求合意終止系爭合約。
⒉查系爭工程因29K+540~30K+180 路段中心右移變更設計，經
三工處報奉交通處核定自87年9 月16日起停工，逾6 個月仍無法復工，有交通處函可稽（見原審卷一第95、96頁）。信欣公司於88年4 月2 日函告三工處終止系爭合約，其於函文中已明確表示「．．中心線變更等（事）由致無法全面施工，距最近一次停工（87年9 月16日）迄今已逾六個月．．，爰依工程合約規定中（終）止合約關係。」等情（見原審卷一第132 頁），觀其內容，應係依系爭合約第20條之約定，行使約定終止權，並無要約之意。系爭工程因變更設計而自87年9 月16日起停工，逾6 個月仍無法復工，既屬事實，則信欣公司於88年4 月2 日終止系爭合約，洵屬有據。三工處於同年月7 日收受終止函，亦為三工處所不爭，依民法第26
3 條、第258 條第1 項、第95條之規定，自信欣公司終止函於88年4 月7 日送達於三工處時，系爭合約即為終止。雖三工處於88年8 月24日檢附工程期限變更報告予交通部公路局（下稱公路局）（見建上卷一第45頁），公路局於同年9 月13日覆函謂「台27線25K+140-30K+580 路基路面拓寬工程展50天至87年9 月15日竣工『同意辦理』．．」（見更一審卷二第172 頁），亦僅係向三工處表示同意辦理展延及竣工（見更一審卷二第172 頁），且該局並非系爭合約之當事人，三工處抗辯：信欣公司上開函文僅屬合意終止系爭契約之要約，三工處係依信欣公司請求，報請交通處同意准依契約約定終止無法施作部分工程，故系爭工程未施作部分工程，係由信欣公司與三工處合意於88年9 月13日終止，並溯及自87年9 月15日發生效力云云，核不足取。準此，系爭合約係因信欣公司行使約定終止權而失其效力，並非契約雙方合意終止，應堪認定。
⒊蔡國器於原審所提民事爭點整理狀及民事準備書狀上雖有「
兩造合意終止合約」之文字，惟蔡國器於更審前在本院具狀主張：按自認人能證明自認與事實不符者，得撤銷自認，伊於原審提出信欣公司88年4 月2 日終止函，係說明信欣公司係依合約規定終止合約關係，並無「請求」他方同意之意，伊訴訟代理人在原審所稱此函只是提出終止之請求，雙方是88年9 月13日合意終止云云，顯與終止函之內容不符等語（見建上卷一第113 頁），足徵蔡國器於原審判決後上訴本院已具狀表明撤銷自認。且系爭合約係因信欣公司行使約定終止權而失其效力，並非契約雙方合意終止，業如前述，則蔡國器於原審自認兩造合意終止合約之事實，既與事實不符，其撤銷自認，應屬可取。至原審93年11月9 日言詞辯論筆錄記載，當日經整理並協議簡化爭點而列為不爭執事項為「系爭工程原期限自85年9 月2 日至86年9 月6 日，共計370 日曆天。嗣因非可歸責於信欣公司之因素延誤而獲准展延工期至87年9 月15日，並依信欣公司請求，於88年9 月13日准依系爭合約規定，就無法施工部分終止契約，並溯及87年9 月15日終止。」（見原審卷四第145 頁），並無「合意終止」等文字，原審判決竟將「契約雙方並於88年9 月13日合意依系爭合約規定，就無法施工部分終止契約．．」列為兩造不爭執事項，並據此認定系爭合約係經契約雙方合意終止，顯有未合。
㈡蔡國器得否請求展延工期期間之人事薪資？⒈蔡國器主張：本件係因三工處有可歸責事由而發生工程展延
，信欣公司於展延工期期間即自86年9 月7 日起至87年9 月15日止，受有人事薪資之損害，得請求三工處賠償云云。查系爭工程開工後，固因陸續發生橋樑變更設計、用地未取得、地上物未拆除遷移、電線桿未完成移除、中心線右移及住戶阻礙施工等因素，致工期自86年9 月7 日起展延至87年9月15日，惟系爭合約第6 條第4 項就「因故延期」第1 款約定「如因工程變更，．．延長工期．．」，第2 款約定「．
．或其他非乙方（即信欣公司）之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等），甲方（三工處）．．核算延長工期」，上列第1 、2 款情事影響工期由甲方裁量給予延長；且系爭合約附件「公路工程施工說明書」第一章第
3.2 條亦約定「如因．．．或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求。」（原審卷一第9 頁背面、第109 頁），足見兩造已就施工展期為具體明確之約定。又人事薪資費用本屬承攬人承攬工程之前，應按工程性質事先規劃，並於綜合考量後，作為是否承攬工程之判斷依據。系爭工程相關人員費用均已內含於各工程項目之單價分析內，此由系爭工程之「單價分析表」內各工程項目之每單位工程工料分析中有包含「小工」、「技工」、「工資」、「加工等」即明（見更一審卷第281 頁以下）即明。三工處既已依約按影響工期之實際情形，核定展延工期，且系爭工程於88年4 月7日終止契約，已施作工程部分，業於89年12月29日完成驗收，三工處主張已結算計付工程款，蔡國器亦無爭執，則依系爭合約，展延工期期間之人事薪資，應包含於三工處給付信欣公司之工程款內，信欣公司自不得再提出任何賠償損失之請求。
⒉蔡國器固主張：施工說明書3.2 之約定，並非屬兩造於法律
規定外另行約定對信欣公司有利之條款，該約定片面解除三工處違約責任，並限制信欣公司請求賠償之權利，對信欣公司顯失公平，違反民法第247 條之1 規定，應屬無效云云。
惟民法第247 條之1 所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。查系爭工程之得標總價為5800餘萬，可見信欣公司於參與投標時顯非經濟之弱者，且其得自由決定是否參加投標，無因經濟生活受制於三工處而不得不訂約之情形，原不得任指系爭契約條款顯失公平而無效；且施工說明書3.2 之約定，係就「因其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時」之情形，而為約定，其效果在於信欣公司得因展延工期而免除給付遲延責任，並未有免除或減輕三工處契約責任之情形，亦非使信欣公司拋棄權利或限制其行使權利，而有顯失公平之結果，且該項約定，對於信欣公司亦無任何重大不利益之情形。蔡國器主張施工說明書3.2 之約定無效云云，自不足採。
⒊按民法第227 條之2 第1 項所定情事變更原則，係指單純因
客觀之事實變更，非當事人訂約時所得預料而言，倘契約當事人訂約時即已預料其可能發生，並預為約定其法律效果者，即無本條之適用。系爭合約第6 條第4 項已將系爭工程因故延期之因素考慮在內，難謂非當時所得預料，自無情事變更原則之適用，蔡國器主張依民法第227 條之2 第1 項規定，三工處應給付展延工期期間人事薪資云云，洵屬無據。
⒋按民法第231 條第1 項固規定，債務人遲延者，債權人得請
求其賠償因遲延而生之損害。惟本件係信欣公司向三工處申請展延工期，由三工處依系爭合約按實際情形核定展延374天而同意展延工期，有兩造不爭執其真正之信欣公司及三工處函件可稽（見原審卷一第18至19頁、第99頁），信欣公司與三工處既已就延展工期達成合意，三工處自不負遲延責任，蔡國器依民法第231 條第1 項之規定，請求三工處賠償信欣公司因而所生之損害，即屬無據。
㈢蔡國器得否請求停工期間之人事薪資，及預期利潤、申請調
解費用？（含時效抗辯有無理由）⒈系爭合約第20條就信欣公司終止契約因此所受損失，約定「
按本局（交通局）投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求」（見原審卷一第11頁）。又系爭投標須知補充說明第10條就因可歸責三工處原因致停工一次連續達6 個月者，信欣公司所得請求之損害，係約定為：㈠搭建本工程工寮及倉庫等費用（含水電費、電話費）。㈡有關承辦本工程之印花稅等稅金。㈢凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之5 計算之利息，計息起迄時間以訂約日起，計息至解約日為止。㈣有關本工程合約規定聘僱勞工安全衛生管理人員之薪資。㈤其他本局認為合理同意核實給付者（見原審卷一第34頁）。是系爭合約就信欣公司所得請求之損害，除列舉上述第㈠至第㈣項外，既有第㈤項之概括規定，則信欣公司所受上開約定第㈠至㈣項以外之損害，如為法之所許，三工處本有給付義務，自應列入上開約定第㈤項範圍。三工處執民法第216 條第1 項前段之規定，抗辯：系爭合約已就信欣公司所得請求賠償之損害為約定，信欣公司所受損害如非屬上開約定第㈠至㈣項之損害，不應列入上開約定第㈤項範圍云云，要非可取。
⒉系爭工程已施作部分於89年12月29日完成驗收結算，該工程
款未包含未施作部分，為兩造所不爭，蔡國器主張：信欣公司就未施作部分，自87年9 月16日停工起迄88年4 月7 日終止合約之停工期間，為隨時因應復工要求，故有人事薪資支出，且有預期利益之損失等語，並提出薪資所得資料及工程價目表為證（見原審卷二第103 頁、卷三第96 至127頁、卷四第20至68頁）。三工處則以：信欣公司於停工期間所僱用之人員，除蔡國器與勞安人員吳正大外，均非系爭工程停工後管理留守工程用地之人員，且人事薪資及預期利潤，均非屬投標須知補充說明第10條所列範圍云云置辯。經查：
①據蔡國器所舉證人即信欣公司董事長特別助理盧俊雄證稱：
當時工地一些狀況，蔡國器比較清楚，我人在台北業務上養工處需要協調我才會下來，．，現場到底有沒有留人我不清楚，都是蔡國器在處理。．．蔡國器及危安的人員及道路的整理都會負責工地的責任，．．至於信欣公司其他人員則在台北或負責其他工地的事務等語（見更一審卷二第15至16頁）；證人吳正大證述：「停工之後我偶而會過去看一下，．．因為停工之後有安衛的交管及一些警示燈，．，如果發現工地的安全設備出現狀況，我會告訴蔡國器去做修補的動作，那時公司還是有租工務所，有時蔡國器會在工務所」、「現場只有看到蔡國器」、「我是報給工務段的安衛人員」等語（見更一審卷二第11頁至第12頁）；證人潘慶福證述：「停工後我就沒有做了，也沒有領公司薪水」、「（留置人員多少人？係任何職務？）不清楚」、「我有看過蔡國器在哪裡」（見更一審卷二第17頁），僅能證明停工期間只有蔡國器與勞安人員留守（按：蔡國器請求停工期間之勞安人員薪資部分，業經更審前本院判決蔡國器勝訴確定），不足以證明有其他人員留守。是信欣公司停工期間所僱用之人員除蔡國器與吳正大外，均非停工後管理留守系爭工程用地之人員，且潘慶福於停工後既未留守在工地，亦未領薪，蔡國器提出之薪資所得資料，記載信欣公司有支出潘福慶薪資，顯與事實不符。又蔡國器請求停工期間之人事薪資並不包括支付勞安人員吳正大之薪資（見原審卷四第51、60頁所附薪資所得資料），則信欣公司於停工期間（按：87年9 月16日至88年4 月7 日共計204 天，其中87年度107 天，88年度97天），為隨時因應復工要求，固有人事薪資支出，然亦僅蔡國器一人。而蔡國器之87年度薪資收入為30萬元，88年度薪資收入為9 萬元，有薪資所得資料及蔡國器財政部財稅資料中心薪資收入資料可稽（見原審卷四第51、56、60、61頁）。是信欣公司於停工期間仍有人事薪資支出，合計11萬1863元（0000000/365 ×107+90000/365 ×97=111863 ），既係可歸責於三工處原因所致，即具有相當因果關係，核屬因終止契約所受之積極損害。又信欣公司如依約全部完工，則全部完工可得之工程款，扣除已經完工結算金額之10% ，即為預期利潤78萬4955元，為兩造所不爭，倘系爭合約未終止，於信欣公司履行工程合約完畢，三工處應如數給付與信欣公司，自屬信欣公司可預期之利益，此利益既因契約終止而喪失，核屬因終止契約所受之消極損害。準此，信欣公司請求三工處賠償其所受人事薪資及預期利益之損害，即為民法第216條所定「填補債權人所受損害及所失利益」範圍之所許，三工處本有給付義務，依前揭說明，自應列入上開約定第㈤項範圍。從而蔡國器請求三工處賠償人事薪資支出11萬1863元及預期利潤78萬4955元，洵屬有據。
②系爭合約係信欣公司行使約定終止權而失其效力，且蔡國器
得依系爭合約第20條之約定，請求三工處賠償信欣公司因契約終止所受人事薪資及預期利潤之損失，業如前述，核與民法第511 條定作人終止契約之損害賠償無涉，且三工處並未舉證證明信欣公司因契約消滅所節省之費用，是三工處援引民法第511 條及最高法院92年台上字第738 號判決要旨，抗辯：蔡國器倘得類推適用民法第511 條之規定，請求三工處賠償其預期利潤之損害部分，尚應扣除信欣公司應免為對待給付所減省之費用云云，即屬無據。
③三工處另抗辯：蔡國器終止契約前之損害賠償請求權，應有
民法第514 條第2 項之1 年短期時效或民法第127 條第7 款之2 年短期時效之適用，蔡國器向伊請求賠償時，已罹於時效云云。按民法第514 條第2 項規定之損害賠償請求權，乃指民法有關承攬章所規定之損害賠償請求權，如民法第506條第3 項、第507 條第2 項、第511 條之規定而言（最高法院98年度台上字第2481號判決廢棄本院更一審判決所為之法律上判斷）。本件蔡國器請求三工處賠償損害，所主張之損害賠償請求權，並非民法第506 條第3 項、第507 條第2 項、第511 條所規定，而係依系爭合約第20條之約定及給付遲延損害賠償法律關係，依上開說明，自無民法第514 條第2項短期時效規定之適用。至民法第127 條第7 款固規定：承攬人之報酬，因2 年間不行使而消滅。惟蔡國器係依系爭合約及給付遲延損害賠償法律關係，請求三工處就契約終止為損害賠償，而非請求三工處給付承攬報酬，亦無民法第127條第7 款規定之適用。從而三工處提出時效抗辯，為不足取。
⒊蔡國器主張：信欣公司因依政府採購法之規定就履約爭議申
請調解而支出之調解費10萬元，類似於訴訟費用之性質，且本件既因可歸責於三工處之事由而終止契約，更進而導致因申請調解而支出調解費用，倘若三工處履行也善盡其該盡之協力義務則系爭工程不必以終止契約結束，則必不會有此筆調解費用之支出，該項費用自與終止契約有其相當因果關係，信欣公司自得請求云云。惟信欣公司於終止契約後，就兩造間損害賠償之爭議，向行政院工程會申請調解，雖支出調解費10萬元，然此項費用係契約終止後因申請調解而支出，，自非系爭投標須知補充說明第10條規定信欣公司所得請求之損害，亦與系爭工程停工及契約終止，並無相當因果關係，難認信欣公司受有該項損害，故蔡國器此部分請求，核屬無據。又此項調解費用支出，與蔡國器主張三工處有給付遲延所由生之展延工期、停工及遲延驗收等事實，亦無相當因果關係，三工處自不負賠償責任，蔡國器另主張依民法第23
1 條第1 項之規定，請求三工處賠償調解費用，亦屬無據。㈣三工處是否遲延驗收而應賠償驗收期間之人事薪資及勞安人
員薪資？按民法第235 條及第507 條第1 項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第240 條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任（最高法院97年度台上字第
360 號判決意旨）。查蔡國器請求三工處遲延驗收之人事薪資（88年4 月8 日至同年12月31日）及88年9 月14日至89年12月4 日勞安人員薪資支出49萬0327元部分，依系爭合約內容，信欣公司與三工處並未特別約定遲延驗收三工處應負賠償責任，且系爭工程之遲延驗收於三工處而言，僅係對信欣公司之給付兼需三工處之協力行為而不行為而已，三工處就該工作並不負給付遲延責任，蔡國器主張類推適用民法第23
1 條第1 項、第509 條、第511 條規定請求三工處賠償驗收期間之人事薪資及勞安人員薪資，並非可採。蔡國器雖另主張依民法第240 條受領遲延之規定，請求三工處賠償，然依民法第240 條之規定，債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。蔡國器主張信欣公司因遲延驗收所請求給付之上揭損害，並非民法第240 條所稱之「提出及保管給付物之必要費用」，依上開說明，三工處亦不負該受領遲延之賠償責任。至蔡國器請求驗收期間之人事薪資及勞安人員薪資，已在契約消滅之後，無情事變更可言。況吳正大證述其僅在蔡國器請託及驗收時，前往工地，設置警示燈，或於安全出現狀況時，通知蔡國器前往修補，並未在工地現場繼續擔任勞安人員等語（見更一審卷二第12至13頁），則蔡國器請求三工處給付此部分人事薪資及勞安人員薪資，洵屬無據。
㈤三工處得否以信欣公司溢領鋼筋材料款及逾期罰款而扣減工
程款？⒈三工處以信欣公司溢領鋼筋材料款扣減工程款部分：
①施工說明書第壹章第6.3 條約定「凡本局供給之器材，承包
商自領用時起應負保管之完全責任，若有遺失、短少或在裝卸搬運時損壞不能使用，承包商應按原物購還補足，或照市價賠償，本局並得在估驗款內扣除之。．．倘有剩餘，完工時應悉數繳還本局」（見原審卷一第16至17頁），足認三工處確與信欣公司約定信欣公司自領用時，保管三工處所交付之器具及材料，且信欣公司於完工經三工處核算有剩餘時，負有返還材料之義務。又承攬人苟無特別約定，亦負有將工作物剩餘材料返還於定作人之義務。蔡國器執施工說明書第壹章第6.1 條及6.3 條乃關於「器材」之規定，第6.2 條乃關於「材料」之規定，主張：第6.3 條不包括「材料」在內，三工處不得請求信欣公司返還溢領鋼筋之材料款云云，為不足取。
②三工處於停工前之87年8 月20日將系爭工程所需之鋼筋運抵
工地，業由信欣公司受領，為兩造所不爭執（見更一審卷二第151 頁、原審卷四第145 頁），並有鋼筋工程用料單在卷可憑（見原審卷三第173 至183 頁）；且三工處抗辯：信欣公司溢領19mmψ鋼筋7.27噸、25mmψ鋼筋2.97噸、29mmψ鋼筋17.1噸乙情，業據提出溢領材料退還款項明細表及其附件發料單、出貨單、出廠單等件為證（見建上卷二第198 至20
7 頁），且為蔡國器所不爭執（見建上卷二第229 頁、更二審卷二第220 至221 頁），堪予認定。蔡國器自承：鋼筋放在工地現場，已按照工程需要裁剪，但遭人竊取等語（見建上卷一第72頁），潘慶福亦證述：停工後鋼筋逐漸被清空，不知係何人所為云云（見更一審卷一第17頁），足認信欣公司應保管三工處供給之鋼筋材料，因無人看管，已遭人竊取殆盡，此非屬不可抗力之範圍，自應由信欣公司負擔危險責任。而系爭鋼筋既未返還，三工處依施工說明書第壹章第6.
3 條約定，自工程款中扣除鋼筋材料款，即無不合。又三工處以應扣除之鋼筋材料價款為25萬4506元等語，有上揭鋼筋工程用料單及溢領材料款計算單可按（見原審卷三第154 至
184 頁），且該價格計算基準加計運費結果，核與當時市價相當，亦有兩造所不爭執之台灣區鋼鐵工業同業公會98年3月16日函暨所附鋼品價格資料可稽（見更一審卷一第241 頁），應屬合理。上述鋼筋既因可歸責於信欣公司而遭竊喪失，自不能視同廢料，蔡國器以該鋼筋進場後，早已因天氣因素而銹蝕，又因依三工處要求而裁剪備用，更加速其銹損，已成為廢料，無庸繳還，縱須繳還，因三工處遲延交付施工用地、遲延驗收對於鋼筋之銹蝕耗損，與有過失，且鋼筋價格亦須依廢料折舊計算云云，洵不可取。從而，蔡國器主張三工處不當扣減鋼筋材料款，伊得請求三工處給付相當於系爭鋼筋款之工程款云云，應屬無據。
⒉三工處以信欣公司逾期罰款扣減工程款部分：
①系爭合約第15條約定「驗收不符之處，乙方（信欣公司）如
未依限辦理完竣，按逾期之日數每日依結算金額罰款千分之一，但該項逾期罰款日數最多以所限辦理日數計算，倘如乙方逾期不改善（或不拆除重做），除按限期日數計算罰款外，甲方（三工處）即得逕行代辦，其所需費用及逾期罰款在工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，不足時由乙方償付。」（見原審卷一第10頁背面）；投標須知補充說明第12條約定「工程竣工初（複）驗不合規格而應予改善者，承包商應於半個月內改善完竣，如不遵限辦理視同未完工按合約規定逾期罰款，本局認為必要時得不必經過通知承包商同意逕行代為辦理，其費用概由承包商負擔」（見原審卷一第34頁背面），是系爭工程已完工部分工程，如經三工處初驗不合格，通知信欣公司改善者，信欣公司應於半個月即15日內完成不合格部分工程之改善，如未按期限辦理，視同未完工，應依系爭契約約定逾期罰款，按逾期之日數每日依結算金額罰款千分之一。
②查系爭工程於89年1 月10日、13日、18日初驗時發現有多項
缺失，三工處通知信欣公司改善，於同年5 月25日及同年7月28日經複驗，至同年12月4 日始完成驗收，為兩造所不爭執（見更二審卷二第277 至278 頁），並有工程初驗紀錄、三工處函及潮州工務段函等件可稽（見原審卷一第97至107頁、原審卷三第35至37頁、原審卷二第149 至151 頁）。且系爭工程於89年1 月10日初驗時即發現有瑕疵，三工處於89年2 月8 日檢送初驗紀錄，通知潮州工務段督促信欣公司於半個月內改善，副本送信欣公司，信欣公司於同年月10日收受通知。潮州工務段亦於同年月11日通知信欣公司改善，信欣公司於同年月17日收受通知。嗣信欣公司89年2 月29日以信台字第（89）0229號函通知潮州工務段，謂工程已改善，申請複驗，三工處於同年3 月6 日收受通知，有兩造函件及回執可稽（見原審卷一第101 頁、卷二第174 、148 頁），足認信欣公司於89年2 月10日即知悉初驗不合格及應改善之項目，遲至同年3 月6 日始通知三工處複驗，是信欣公司確未於三工處通知改善之15日內改善驗收缺失，顯已逾期。③蔡國器主張：信欣公司於89年2 月17日收受潮州工務段於同
年月11日通知「文到半個月內改善完竣」之函件後，已於同年月29日完成補正，並以電話通知廖財源，約定於同年3 月
7 日勘驗，並未逾15日補正期限云云，固提出信欣公司於89年2 月29日以信台字第（89）0229號函為據，惟蔡國器自承無法證明信欣公司確於該日完成工程瑕疵補正（見更一審卷二第8 頁），且三工處於同年5 月25日第二次初驗時，尚有兩側邊溝溝底混凝土澆築不平順、出水口平台未施做及進水口處溝墻未施作，亦有驗收記錄影本可稽（見原審卷一第10
3 、106 頁），益徵信欣公司未於期限內完成工程瑕疵之補正。兩造不爭執若信欣公司未於三工處通知改善之15日內完成缺失改善工程，依信欣公司逾期日數按約計算，其逾期違約金本為79萬7574元。
④按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251 、252 條分別定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。本院審酌信欣公司施作完成部分工作，已為債務之一部履行，信欣公司若能如期履行全部債務時，三工處即得如期完成系爭路基路面拓寬工程及代辦電信、自來水管線工程等工作；三工處自承第一次初驗所列53項缺失中，僅有15項非因竣工圖修改所致（見更一審卷二第134 頁、第157頁）；信欣公司於88年4 月7 日終止契約後，三工處本應儘速驗收結算，詎遲至89年1 月10日進行第一次初驗，信欣公司陳報已改善缺失後，嗣於同年5 月25日、89年7 月28日、複驗，至同年12月4 日完成驗收，業如前述；且系爭工程為原路拓寬，施工及停工期間均供人車通行，並未封閉道路乙節，業據證人即三工處潮州工務段派任系爭工程監工人員廖財源證述明確（見更一審卷二第72至73頁），足認系爭工程自停工時起迄初驗止期間，確供人車通行使用，未因信欣公司遲延補正瑕疵而受影響，亦即以該工作物並未因信欣公司遲延補正瑕疵而影響通行之效益；且三工處於未驗收期間內，過往車輛使用該道路時，自可能損壞相輔設施，亦將影響信欣公司補正瑕疵等一切情狀，認信欣公司之違約金，前經本院更一審判決酌減其中75% ，即應酌減為19萬9394元（000000×25% = 199394，四捨五入），已屬相當。蔡國器仍主張系爭罰款過高，應予核減為零元云云，並以三工處未受任何損害置辯，均不足採。三工處人據此自工程款中予以扣抵，自無不當。
⑤蔡國器另主張：依工程會調解建議書第三點後段記載「至於
逾期罰款方面，他造當事人亦承認所主張逾期改正之瑕疵非關重要」，第四點記載「建議他造當事人免計申請人逾期罰款」，既然三工處亦認其所認定之瑕疵非關重要，又不影響行車安全，且因蔡國器配置勞安人員在現場，時時保持路面平順安全，不曾有過國賠事件發生，三工處並未因此招致損失，則三工處主張逾期罰款19萬9394元即無理由云云。惟三工處於調解中之陳述，僅得作為調解成立參酌之用，蔡國器不得於調解不成立後，再執為不利於三工處認定之依據。
八、綜上所述，蔡國器得請求三工處賠償（除確定部分外）人事薪資11萬1863元及預期利潤78萬4955元，合計89萬6818元；蔡國器請求三工處賠償其餘人事薪資及勞安人員薪資49萬0327元、申請調解費用10萬元，及主張三工處不當以信欣公司溢領鋼筋材料款25萬4506元及逾期罰款19萬9394元為由扣減工程款，應予返還，均屬無據。從而，蔡國器依契約及給付遲延法律關係，請求三工處賠償之金額在89萬6818元及自起訴狀繕本送達翌日即92年4 月12日起至清償日止按週年利率5%計算利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命三工處給付66萬9230元，就其餘應准許部分即22萬7588元，為蔡國器敗訴之判決，自有未合，蔡國器上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至蔡國器之請求不應准許部分，原審為蔡國器敗訴之判決，及原審判命三工處給付部分，理由雖有不同，惟結論則無二致，仍應予維持，蔡國器及三工處上訴意旨各自對敗訴部分求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。又蔡國器勝訴部分，未逾150 萬元，三工處不得上訴，自無宣告假執行之必要，原審駁回蔡國器此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論相同，應予維持。至兩造其餘攻擊防禦方法，不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件蔡國器之上訴為一部有理由，一部無理由，交通部公路總局第三區養護工程處之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項及第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
交通部公路總局第三區養護工程處不得上訴。
蔡國器如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。