臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上字第39號上 訴 人 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 黃勇雄律師上 訴 人 統合營造有限公司法定代理人 黃盈婷訴訟代理人 朱立人律師
林石猛律師黃致穎律師丁旭東蔡安育上列當事人間請求給付保固金等事件，兩造對於民國101 年7 月31日臺灣高雄地方法院98年度建字第68號第一審判決各自提起上訴，本院於10年20月41日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命高雄市政府給付超過新臺幣柒拾貳萬玖仟肆佰零捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命高雄市政府負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，統合營造有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
高雄市政府其餘上訴駁回。
統合營造有限公司上訴駁回。
第一審關於命高雄市政府負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於高雄市政府上訴部分，由統合營造有限公司負擔千分之二，餘由高雄市政府負擔。
第二審訴訟費用關於統合營造有限公司上訴部分，由統合營造有限公司負擔。
事實及理由上訴人高雄市政府起訴主張：統合營造有限公司（下稱統合公
司）向合併改制前高雄縣政府（下稱高雄市政府）承攬「高雄縣特殊學校二期新建工程公大樓改建工程」（下稱系爭工程），兩造於民國90年2 月8 日簽訂工程合約（下稱系爭合約），原約定工程總價款為新臺幣（下同）7180萬元，於90年2 月16日開工，經第1 次變更設計而增加工程款10,065,489元，契約金額變更為81,865,489元。嗣統合公司於92年4 月29日完工，因兩造就系爭工程之逾期天數發生爭執，統合公司遂於95年2月間向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請調解，乃於95年12月1 日調解成立，即兩造同意系爭工程之逾期天數為30.5天，統合公司依系爭合約第18條約定，應被課罰之逾期罰款為878,744 元；兩造並同意追加百慕達草、景觀地形整修、地坪鋪連鎖磚等部分之變更設計工程款合計2,570,357元，加計勞工安全及衛生維護費10,281元、包商利潤179,925元、營業稅138,028 元、品管工程師費8282元，總計追加金額為2,906,872 元（下稱系爭調解）。惟系爭工程於96年4 月11日初驗時發現工作物有瑕疵，乃應罰款1,686,650 元、扣款778,726 元；於97年10月27日複驗時，發現工作物有瑕疵，應罰款2,430,701 元、扣款829,426 元。故系爭工程於驗收完畢結算總價為83,164,209元，因分期估驗已付之工程款金額為60,934,107元，則系爭工程尾款為22,230,102元，已分別於97年12月30日、31日給付統合公司。又系爭工程於97年11月24日正式驗收完畢，統合公司依高雄縣政府營繕工程投標須知及附件（下稱投標須知），尚應繳納總工程費2%保固保證金1,663,285元，統合公司曾同意自系爭工程尾款中扣除上開款項，惟高雄市政府於97年12月30日不及扣除，已給付工程尾款，嗣經函催於98年1 月10日返還，已仍未獲置理，爰依民法第179 條不當得利之規定，請求統合公司返還未扣除之逾期罰款878,744 元；本於系爭合約之法律關係，請求統合公司給付驗收罰款4,117,351 元、保固保證金1,663,285 元等語。求為判決：㈠統合公司應給付6,659,380 元，及自98年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為高雄市政府全部敗訴之判決，經高雄市政府聲明不服）另統合公司反訴請求高雄市政府給付工程款、遲延利息及履約保證金手續費，高雄市政府對反訴部分則以：系爭工程款項經兩造於96年8 月27日結算總價為83,164,209元，業已清償完畢，若有尾款，以統合公司應給付之逾期罰款878,744 元抵銷。另系爭工程尾款於97年12月31日給付，係可歸責於統合公司不完全給付及故意拖延送交結案相關資料所致，高雄市政府自無需負遲延給付責任。再者，統合公司於系爭調解程序已同意捨棄剩餘25% 履約保證金暨遲延利息部分之請求，且本件係因可歸責於統合公司之事由始未解除剩餘25% 之履約保證金保證責任，統合公司自不得請求履約保證書手續費等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於高雄市政府不利之判決廢棄；㈡上開廢棄部分，統合公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回；㈢統合公司應給付6,659,380 元，及自98年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保准予宣告假執行。㈤統合公司上訴駁回。㈥願供擔保准予免於假執行。
上訴人統合公司則以：高雄市政府自90年10月17日起即自行接
管已完工之系爭工程主要部分使用，且拒絕辦理部分驗收或分段查驗，保固期間應自是日起算，系爭工程之利益與危險，亦應自斯時完全由高雄市政府負擔。嗣系爭工程由高雄市政府補行進行驗收程序時，系爭工程已使用達8 年，保固期間早已屆滿，且逾瑕疵發見期間。又高雄市政府未依約如期完成第二次變更議價程序及合約圖說修正程序，即先行使用系爭工程，所指初驗及複驗應行扣款及罰款即屬無據。統合公司曾於92年4月29日完工時報請驗收，詎高雄市政府竟至96年4 月11日始行初驗，於97年11月24日始完成驗收程序，顯以不正方法阻止驗收，應視於92年4 月29日已完成驗收，因此自斯時起算保固期間亦已屆滿，統合公司無需再負保固責任，且系爭工程並無逾期完工，統合公司自無需給付逾期罰款878,744 元等語置辯。
另反訴以：依系爭合約第4 條約定，工程款於分次辦理估驗後
9 成付款，統合公司於91年6 月20日申請第11次計價時，高雄市政府竟故意延滯驗收，迄97年12月31日始給付系爭工程尾款22,230,102元，統合公司自得請求按法定利率計算該款項之遲延利息7,265,894 元。又系爭工程款金額應為87,713,933元，扣除已領工程款83,164,209元，系爭工程尾款為4,549,724 元，統合公司應得依系爭合約請求給付。又系爭工程已驗收合格，依系爭工程合約投標須知第27條，高雄市政府即應發還履約保證金，惟高雄市政府遲至99年1 月12日始返還高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）履約保證書及同意解除履約保證責任，統合公司應得請求賠償因履約保證責任遲延解除所生自91年2 月6 日起至99年1 月13日止履約保證金手續費115,938 元等語。求為判決：㈠高雄市政府應給付11,931,556元，及其中4,549,724 元自90年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命高雄市政府應給付740,235 元及自反訴狀繕本送達翌日即98年7 月9 日起算之法定遲延利息，統合公司就其敗訴部分均聲明不服）於本院聲明：㈠原判決關於不利於統合公司部分廢棄。㈡高雄市政府應給付740,235 元自90年12月17日起按年息5%計算之利息；㈢高雄市政府應再給付11,191,321元及其中3,809,489 元自90年12月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，㈣願供擔保准予宣告假執行。㈤高雄市政府上訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠統合公司承攬高雄市政府之系爭工程，並於90年2 月8 日簽訂
系爭合約，約定：全部工程完工後，高雄市政府驗收時發現統合公司有未依合約圖說施工情形，在不妨礙安全、美觀及使用需求之前提下，經統合公司申請出具安全切結，並經高雄市政府檢討可不必拆換或拆換有困難時，高雄市政府得同意以扣款或不計價方式收受，但因尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處以扣款金額6 倍之罰款；統合公司倘不依照合約約定限期完工，或初驗結果不合約定，未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾1 日即償付伊合約總價1/1000違約金（系爭合約第17條、第18條）；又投標須知第31條約定，統合公司於工程完工驗收完畢後，應繳納總工程費2%，作為保固保證金。㈡系爭合約原約定之工程總價款為7180萬元，經第1 次變更設計增加工程款10,065,489元，契約金額變為81,865,489元。
㈢統合公司於92年4 月29日申報竣工，嗣由高雄縣特殊學校（下稱特殊學校）先行使用。
㈣兩造就系爭工程所約定保固保證金為1,663,285元。
㈤統合公司於95年間申請公共工程委員會調解時乃請求給付系爭
工程款及代墊工程款遲延利息、履約保證金暨遲延利息、變更設計工程款暨遲延利息、工期展延增加之勞工安全及衛生維護費暨遲延利息、工期展延及變更設計增加之營造工程綜合保險費暨遲延利息；嗣兩造於95年12月1 日成立調解，同意系爭工程工期展延243.5 天，統合公司之逾期天數為30.5天，並同意以職訓大樓之工程款作為計算逾期罰款之基礎，因此逾期罰款為878,744 元；變更設計工程款同意就百慕達草部分為771,55
0 元、景觀地形整修部分為1,066,846 元、地坪鋪連鎖磚為731,961 元，其餘變更設計工程款部分統合公司同意捨棄；與上開有關工程款之勞工安全及衛生維護費、營造工程綜合保險費、利潤、稅捐及品管工程師費，均按系爭合約約定之比例計算給付；統合公司同意不再請求因本次展延工期所生之利管費、保險費或其他任何費用。
㈥高雄市政府於96年4 月11日完成初驗。
㈦高雄市政府於97年8 月5 日派員辦理正式驗收，同年10月27日
複驗，同年11月24日簽發驗收證明書予統合公司。系爭工程於97年11月24日完工驗收合格。
㈧高雄市政府於97年12月30日、31日支付工程尾款22,230,102元
。而於97年12月30日給付統合公司工程款時，因作業疏失未將保固款扣除，經函催送達3 日內繳回，經統合公司於98年1 月
7 日收受，惟統合公司並未繳回。㈨高雄市政府於99年1 月12日府工建字第0000000000號函請高雄銀行同意解除履約保證金連帶保證書。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠高雄市政府得否依不當得利之法律關係，請求統合公司返還系
爭調解成立書所列逾期罰款878,744 元？㈡高雄市政府於92年4 月29日以前已使用系爭工程，得否於98年
1 月12日向統合公司請求給付系爭工程瑕疵之驗收罰款4,117,
351 元、保固保證金1,663,285 元？㈢兩造於95年12月1 日成立系爭調解，統合公司得否請求自91年
6 月20日起迄97年12月31日止按法定利率計算之系爭工程尾款遲延利息？㈣統合公司已依系爭調解成立書聲請對高雄市政府強制執行740,
236 元，得否於本件再行提起反訴請求高雄市政府給付工程尾款4,549,724 元？㈤高雄市政府得否以統合公司應給付逾期罰款為由遲延解除保證
銀行之保證責任？統合公司得請求賠償增加履約保證手續費之支出？高雄市政府得否依不當得利之法律關係，請求統合公司返還系
爭調解成立書所列逾期罰款878,744 元？㈠按和解成立者，與確定判決，有同一效力。調解經當事人合意
而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第380 條第1 項、第416 條第1 項定有明文。又地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理；機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；調解經當事人合意而成立；調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；當事人或參加調解之利害關係人對於前項方案，得於送達之次日起10日內，向採購申訴審議委員會提出異議；其未於前項期間內提出異議者，視為已依該方案調解成立；採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第76條第1 項後段、第85之條之1 第1 項第1 款、第85條之3 第1 、2 項、第85條之4 第
2 、3 項、第85條之1 第3 項亦有明文。亦即當事人於採購申訴審議委員會同意成立之調解與確定判決之效力相同。
㈡經查：兩造成立之系爭合約原約定之工程總價款為7180萬元，
經第1 次變更設計增加工程款10,065,489元，契約金額變為81,865,489元，且統合公司已於92年4 月29日申報竣工，嗣由特殊學校先行使用一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第133 頁背面、第177 頁、第183 頁、第222 頁）。惟統合公司因高雄市政府以逾期罰款為由扣留部分工程款、履約保證金、變更設計工程款等，而與高雄市政府發生爭議，乃向公共工程委員會申請調解，請求高雄市政府給付系爭工程款及代墊工程款遲延利息、履約保證金暨遲延利息、變更設計工程款暨遲延利息、工期展延增加之勞工安全及衛生維護費暨遲延利息、工期展延及變更設計增加之營造工程綜合保險費暨遲延利息，嗣兩造成立系爭調解，同意統合公司就本件應被課罰之逾期罰款為878,
744 元等語，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第134 頁、第177頁），並有公共工程委員會函附調0000000 號調解成立書附卷可查（下稱調解成立書，見原審卷㈠第152 頁至第157 頁）。
足認兩造已同意上開系爭調解內容，則揆諸首揭說明，自應受系爭調解之拘束。是以統合公司主張：施作系爭工程並無逾期情事，無需給付逾期罰款878,744 元等語，自非可採。
㈢次查：系爭契約經第一次變更設計後，契約金額已變更為81,8
65,489元，再依調解成立書所載：變更設計工程款同意就百慕達草部分為771,550 元、景觀地形整修部分為1,066,846 元、地坪鋪連鎖磚為731,961 元（合計2,570,357 元）；與上開有關工程款之勞工安全及衛生維護費、營造工程綜合保險費、利潤、稅捐及品管工程師費，均按系爭合約約定之比例計算給付，而高雄市政府已於97年12月30日、31日支付工程尾款22,230,102元一情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第133 頁背面至第
134 頁、第177 頁），又高雄市政府迄第10期估驗款已給付60,934,107元一節，有統合公司提出之高雄市政府第10期估驗計價單影本在卷可憑（見原審卷㈠第110 頁），足認系爭工程應為84,783,188元【81,865,4 89 元＋第二次變更設計工程款2,570,357 元（即百慕達草、景觀地形整修、地坪鋪連鎖磚等費用）＋營造工程綜合保險費10,281元（2,570,357 元×0.4%＝10,281元，元以下四捨五入）＋包商利潤179,925 元（2,570,
357 元×7%＝179,925 元）＋勞工安全衛生維護費10,281元（2,570,357 元×0.4%＝10,281元）＋加值營業稅138,542 元（以上4 項總計2,770,844 元×5%＝138,542 元）＋品管工程師費8313元（2,770,844 元×0. 3% ＝8313元）＝84,783,188元】，且高雄市政府已給付統合公司系爭工程款83,164,209元。
此亦據本院101 年度上易字第252 號確定判決為相同認定（見本院卷㈠第200 頁至第201 頁）。
㈣綜上，系爭工程既為84,783,188元，而高雄市政府僅給付統合
公司系爭工程款83,164,209元，乃尚有1,618,979 元工程款未付。亦即高雄市政府於97年12月30日雖不及扣除逾期罰款878,
744 元，而給付工程尾款，惟因高雄市政府既需給付1,618,97
9 元工程款，統合公司亦主張予以抵銷罰款（見原審卷㈠第12
0 頁），而統合公司此工程款債權，與高雄市政府得向統合公司請求之逾期罰款878,744 元均屬金錢債權，且均已屆清償期，亦無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情事，則統合公司請求抵銷上開款項，即屬有據。是以經抵銷後，高雄市政府猶需給付工程款740,235 元（1,618,979 元－878,
744 元＝740,235 元），如此自無從認定統合公司於97年12月30日受領之工程款有無法律上原因情事。從而高雄市政府自不得依不當得利之法律關係，請求統合公司返還系爭調解成立書所列逾期罰款878,744 元。
高雄市政府於92年4 月29日以前已使用系爭工程，得否於98年
1 月12日向統合公司請求給付系爭工程瑕疵之驗收罰款4,117,
351 元、保固保證金1,663,285 元？㈠按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期
間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498 條至第501 條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514 條之規定屬之。
（參照最高法院86年度台上字第2903號裁判意旨）次按第493條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為
5 年；第498 條及第499 條所定之期限，得以契約加長。但不得減短，民法第498 條第1 項、第499 條、第501 條定有明文。亦即，工作為建築物者，其瑕疵發現期間為自工作交付後5年，且定作人主張工作有瑕疵，自需證明係於占有時即已存在，並非因占有使用所致。另擔保權利期間經過後，承攬人自無需再負擔保責任。
㈡經查：系爭合約第27條約定：本合約如有未盡事宜，悉依照有
關法令及政府採購法，政府採購法施行細則，政府採購法相關子法規定辦理等語，有系爭合約附卷可憑（見原審卷㈠第11頁）。因政府採購履約事件屬於私法事件，故依系爭合約第27條之約定民法承攬相關規定於本件即有適用。
㈢次查：統合公司承攬高雄市政府之系爭工程，並於90年2 月8
日簽訂系爭合約約定：全部工程完工後，高雄市政府驗收時發現統合公司有未依合約圖說施工情形，在不妨礙安全、美觀及使用需求之前提下，經統合公司申請出具安全切結，並經高雄市政府檢討可不必拆換或拆換有困難時，高雄市政府得同意以扣款或不計價方式收受，但因尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處以扣款金額6 倍之罰款；統合公司倘不依照合約約定限期完工，或初驗結果不合約定，未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾1 日即償付伊合約總價1/1000違約金（系爭合約第17條、第18條）；又投標須知第31條約定，統合公司於工程完工驗收完畢後，應繳納總工程費2%，作為保固保證金；統合公司於92年4 月29日申報竣工等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第133 頁反面至第134 頁、第177 頁）。足認兩造以系爭合約約定須經驗收程序發現系爭工程之瑕疵所在，並有約定關於瑕疵擔保之罰款即瑕疵擔保之法律效果。惟揆諸上開說明，兩造約定之驗收程序應有合理適當之驗收期間即瑕疵發現期間，即自系爭工程之工作物交付與定作人即高雄市政府起
5 年。㈣又查：高雄市政府分別於90年12月21日、97年11月25日致函統
合公司內載：「為配合12月17日落成啟用典禮…需儘速完工使用」、「本工程於92年4 月完工後即已先行使用」等語，有該府九十府工建字第0000000000號函、府工建字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第177 頁、第186 頁），且該府工務局於95年12月20日致該局建工課函載以：「本局辦理『特殊學校校舍新建工程』（建照號碼建局建管字0957號），未取得使用執照先行使用部分，奉核准同意免予繳納『先行使用』罰款，惠請貴局錄案辦理，請查照」等語（見原審卷㈥第19頁），並參酌鑑定人即系爭工程監造建築師方克立鑑定報告所載：90年12月17日高雄市政府先行使用部分為校門、警衛室、校門圍牆、戶外地坪（車道、停車場) 、景觀植栽、行政教學大樓之二期教室（附件17），不包含視聽室、四樓宿舍、職訓大樓、運動場等（尚在施工或裝修中）。且占用校門、警衛室、校園圍牆、戶外地坪（車道、停車場）、景觀植栽、行政教學大樓之二期教室，除尚未完成之工程外，皆是占有使用範圍（附件17）。於90年12月17日啟用儀式後仍續使用已完成工程部分。其後因特殊學校教學使用需要，特殊學校陸續將完成缺失改善之職訓大樓及行政教學大樓（含視聽室、四樓宿舍）、運動場等占有使用（時間點無法確認，依據文件，統合公司於92年
4 月29日申報竣工），直至97年底驗收完成日，所有完成之工程，特殊學校都有在使用等語（見另置卷外鑑定報告第8 頁至第11頁），足見高雄市政府自90年12月17日落成啟用典禮起至92年4 月29日申報完工期間，早已先行使用系爭工程。再佐以證人即高雄市政府系爭工程承辦人員蕭見益證稱：高雄市政府在統合公司完工時已經先行使用，有一段時間是一邊施作，一邊使用，那時特殊學校就自己搬進來了，高雄市政府也無權阻止等語（見原審卷㈦第12頁至第13頁）。益徵高雄市政府確於92年4 月29日前已使用系爭工程。是以揆諸上開說明，高雄市政府之瑕疵發現期間應自92年4 月30日起算5 年至97年4 月29日止。
㈤再查：系爭合約第19條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格
之日起，由統合公司保固參年；在保固期內，倘有工程一部或全部走動、裂損、坍塌、或發生其他損壞時，經查明係由統合公司工作不良、材料不佳所致者，應由統合公司照圖樣負責於限期內無價修復。如不照辦，高雄市政府動用保固金代為修復，並按民法第493 條辦理等語；投標須知第31條約定，統合公司於工程完工驗收完畢後，應繳納總工程費2%，作為保固保證金等情，有系爭合約、投標須知附卷可據（見原審卷㈠第9 頁、第17頁）。足認兩造依系爭合約約定統合公司應繳交保固保證金之目的，在於支付高雄市政府已通知統合公司修補瑕疵，而統合公司拒絕修補致高雄市政府另行雇工修補瑕疵所生之費用。惟若保固期間內，高雄市政府從未通知統合公司修補瑕疵，或從未發生統合公司經通知而未修補致高雄市政府支出修繕費用之情形，則該保固保證金即失其目的，若於保固期間經過仍要求繳納，即無必要。因高雄市政府遲於97年4 月29日即已驗收完畢一節，業如上述。如此足認統合公司自97年4 月29日起至100 年4 月28日止須負3 年保固責任，且須繳納保固保證金。而高雄市政府自認其於保固期間內並未支付修繕費用等語（見原審卷㈦第87頁），則迄今至102 年4 月17日本院言詞辯論終結之日止，早已逾統合公司之3 年保固期間，如此統合公司自無繳納保固保證金之必要。從而，高雄市政府迄今始請求統合公司應給付保固保證金1,663,285 元，洵非有據。
㈥至高雄市政府主張：臺灣電力公司曾於97年12月30日通知用電
裝置改修，高雄市政府亦通知統合公司履行此保固責任，為其所拒，自應給付保固保證金1,663,285 元等語，並引用臺灣電力公司用電裝置改修通知單（見原審卷㈥第5 頁）。惟查：臺灣電力公司乃係於97年3 月19日通知高雄市政府「用電裝置不良影響用電安全」，而高雄市政府遲至98年11月2 日通知統合公司於同年月10日到特殊學校協助辦理用電設備檢驗事宜一節，有臺灣電力公司上開通知單及高雄市00000000000000000號函在卷可憑（見原審卷㈥第5 頁、第4 頁），足認臺灣電力公司係通知用電裝置有影響用電安全之虞需改修，並非禁止或處罰高雄市政府使用該用電裝置。再者，高雄市政府並未舉證證明自92年4 月30日起使用該用電裝置迄98年11月2 日通知統合公司協助辦理用電設備檢驗事宜止，有無法用電、未取得用電許可書、因使用該用電裝置發生危險，或支付改修、檢驗接電等手續費用情事，且係因系爭合約第19條所指由統合公司「工作不良、材料不佳」所致（見本院卷㈠第131 頁背面、第141 頁、原審卷㈠第62頁）。是以高雄市政府上開主張，洵不足採。
㈦末查：高雄市政府主張系爭工程於96年4 月11日初驗時發現有
水冷式冰水主機冷房能力不足、側柏花架迴廊座椅已毀損拆除、矽酸鈣板隔間接縫處剝離、塑鋼門窗DW1(180 ×350)數量未依系爭合約施作；嗣於97年8 月5 日複驗時發現行政及職訓大樓樓梯間不鏽鋼扶手管徑不符系爭合約之約定、視聽室木舞台高度不符系爭合約之約定、行政及職訓大樓屋面防水層破損等瑕疵等語，固有高雄市政府工程竣工初、複驗收紀錄暨報告表在卷可佐（見原審卷㈠第129 頁至150 頁），惟兩造合意由方克立建築師鑑定系爭工程驗收時是否有瑕疵及是否統合公司施作所致（見原審卷㈡第245 頁、第261 頁至第263 頁），經鑑定人表示：水冷式冰水主機之型錄、出廠證明與系爭合約相符，且諮詢電機專業廠商結果，該水冷式冰水主機規格不符應屬標示上常用單位與理論單位之誤差，非實際之冷房能力不足，冷房能力在冰水入口溫度12℃出口溫度7 ℃，冷卻水入口溫度32℃，出口溫度37℃時就會達到480000BTU/H 之應有效能，且當時主機進場施作時，高雄市政府並無異議，竟於使用4 年多後，指摘此為缺失，確有違工程慣例。於92年4 月29日竣工時，經鑑定人查核確已依約完成側柏花架之迴廊、座椅、矽酸鈣板，高雄市政府無不能發現有毀損拆除及間接縫處剝離情事，卻未完成分段查驗及辦理部分驗收程序以供日後查核使用，於使用多年及竣工已逾7 年狀況下，實在難以判定係統合公司施作有瑕疵所致。又不鏽鋼管管徑係為因應無障礙設施新規定而縮小，高雄市政府亦要求統合公司增作數量以補管徑縮小之差價，於補行驗收程序時，鑑定人已告知，詎高雄市政府事後不予採納，又以原有合約書驗收，未以變更設計圖說驗收，始生規格不符之困擾。木舞台高度也是因應無障礙設施新規定，為配合殘障坡道轉向降低，以避免坡度過大，而要求統合公司配合修改所致，詎高雄市政府亦列為瑕疵。防水層於92年4 月29日竣工時，經鑑定人查核確已依約完成該施作項目……後經照片顯示：建物防水層係因特殊學校施作其他與本案無關之工程，將原已施作完成之屋頂防水層造成破壞等語，有鑑定報告可證（見鑑定報告第13頁至第14頁）。高雄市政府雖爭執其中側柏花架之迴廊、座椅、矽酸鈣板、防水層於竣工時即有瑕疵，並經方克立建築師事務所要求統合公司修補，統合公司卻未修繕，另規格變更未辦理變更設計，鑑定結果乃有不實等語，並引用方克立建築師事務所函文為證（見原審卷㈠第268 頁至第
272 頁）。惟鑑定人亦表示其於92年5 月30日即就系爭工程完成勘驗，高雄市政府卻於96年3 月22日才開始初驗，無從於使用多年後確定高雄市政府所列驗收瑕疵係施工瑕疵所致，而鑑定人於初期發現之瑕疵經通知統合公司修補，業據統合公司修繕完成，另規格變更確係高雄市政府指示因應無障礙設施新規定，鑑定報告並無不實等語，有方克立建築師事務所100 年6月1日100立建字第1121號函暨該所覆函、高雄市政府指示函在卷可據（見原審卷㈢第270 頁至第289 頁）。足徵高雄市政府使用期間，就側柏花架迴廊與座椅、矽酸鈣板接縫處、行政大樓與職訓大樓之屋面防水而有遺失或損壞者，均無法證明係可歸責於統合公司施工有瑕疵所致，此等工項之遺失或損壞自難認應由統合公司負責。又水冷式冰水主機並未與合約之規格不符，且行政大樓與職訓大樓之不鏽鋼扶手、視聽教室木舞台則係高雄市政府指示而變更，亦難認係統合公司違約施作。又塑鋼門窗DW1(180*350)部分，於第一次變更設計議定後數量為5樘，金額為50381.55元（見原審卷㈥第88頁），為高雄市政府所不爭執（見原審卷㈥第2 頁、第180 頁），佐以系爭合約原約定之工程總價款為7180萬元，經第1 次變更設計增加工程款
10 ,065,489 元，契約金額變為81,865,489元，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第133 頁背面、第177 頁），並有系爭工程第一次變更設計議定書影本在卷可證（見原審卷㈠第98頁至第10
0 頁），足認塑鋼門窗DW1(180*350)係屬變更設計項目，統合公司遂依照第一次變更設計議定後之數量施作5 樘，兩造復於成立第一次變更設計議定書時合意就系爭合約工程款予以增加，自係兩造已重新計算並合意給付該工程款。因此高雄市政府自應按照該合意之金額給付。詎高雄市主張依比例調整價值不同金額之約定，該項目於96年8 月27日結算暫扣款減少金額為5038 1.55 元－11626.5 元＝38,755.05 元等語，自有違兩造之約定。綜上，高雄市政府就系爭工程有上開瑕疵未舉證係統合公司施工有瑕疵所致，依首揭說明，自不得行使系爭合約第17條約定之瑕疵擔保罰款請求權。從而，高雄市政府於98年1月12日向統合公司請求給付系爭工程瑕疵之驗收罰款4,117,35
1 元，即屬無據。㈧至高雄市政府主張：系爭工程於完工後，遲至96年4 月11日始
開始進行初驗，並至97年10月27日始正式完成驗收，係因可歸責於統合公司故意不依系爭合約第17條第1 項之約定將結案相關資料送給高雄市政府審查彙整所致，非可歸責於高雄市政府，統合公司自不能以其完工後至驗收時期間過長，而得指為其施作之工程無驗收發現之缺失，或指稱該缺失其不應依約負責。另在統合公司申報完工前，特殊學校占有使用之部分係屬第一期日冠公司所承攬施作完工之部分，非屬統合公司所承攬施作之系爭工程部分；系爭工程未經驗收合格，依系爭工程契約第15條約定，應由統合公司負責保管責任等語，並以初驗紀錄、特殊學教二期工程式驗收減帳明細、樓梯間不銹鋼扶手單價分析表、正式驗收紀錄、方克立建築師事務所92年9 月5 日立建字第92-19 號函、兩造往來函文為證。（見原審卷㈠第134頁至第135 頁、第129 頁至第133 頁、第142 頁至第144 頁、第186 頁至第187 頁、第250 頁至第267 頁）。惟查：
⒈系爭工程於完工後遲至96年4 月11日始進行初驗，並至97年10
月27日始正式完成驗收，並非僅因統合公司未將結案相關資料送給高雄市政府審查彙整所致，尚因日冠公司無預警倒閉而影響系爭工程、第二次變更設計工程費及追加工期兩造未能達成協議、高雄市政府未依系爭合約規定內投標須知及附件第48條及第49條規定辦理驗收結案程序、高雄市政府要求統合公司概括接受所有損失及逾期罰款等責任、無障礙設施法令變更、統合公司申請公共工程委員會調解之影響等節，有方克立建築師事務所92年9 月5 日立建字第92-19 號函、兩造往來函文及鑑定報告可據（見原審卷㈠第250 頁至第268 頁、鑑定報告第9頁至第11頁）。況且，高雄市政府所指系爭工程有上述瑕疵，並未能證明係統合公司施工有瑕疵所致，亦如上述，是以高雄市政府以統合公司未檢送結案相關資料為由，及初複驗紀錄（見原審卷㈠第134 頁至第135 頁、第129 頁至第133 頁、第14
2 頁至第144 頁、第186 頁至第187 頁），主張系爭工程有瑕疵等語，並不足採。
⒉90年12月17日開幕前，日冠營建公司完工之範圍包括行政教學
大樓1 樓至3 樓之行政中心及教室、一期戶外地坪、一期景觀地形修整整地部分；統合公司完工之範圍包括校門、警衛室、圍牆基礎及支柱、戶外地坪（車道、停車場）、景觀植栽、行政教學大樓二期教室、花架RC支柱、景觀地形修整整地部分、視聽教室之結構體及外觀；90年12月17日開幕前，高雄市政府確實占用校門、警衛室、校園圍牆、警衛室、校園圍牆、戶外地坪（車道、停車場）、景觀植栽、行政教學大樓二期教室，不包括尚在施工之視聽室、4 樓宿舍、職訓大樓、運動場；另行政教學大樓結構及外觀完成，些許裝修尚未完成；職訓大樓二期工程結構體及外觀完成等節，業如前述，並有鑑定報告可查（見鑑定報告第6 頁、第8 頁、第184 頁附件16編號6 照片暨說明、第185 頁附件16編號9 照片暨說明）。足認於90年12月17日開幕前，高雄市政府業已先行占用由統合公司完成主體結構及外觀之行政教學大樓二期教室，則高雄市政府主張其僅先行占有日冠營建公司完工之範圍等語，與事實不符，亦不足採。
兩造於95年12月1 日成立系爭調解，統合公司得否請求自91年
6 月20日起迄97年12月31日止按法定利率計算之系爭工程尾款遲延利息？㈠按當事人於採購申訴審議委員會同意成立之調解與確定判決之
效力相同，有政府採購法第85條之1 第3 項、民事訴訟法第38
0 條第1 項、第416 條第1 項規定可資參佐。㈡經查：統合公司於95年間申請公共工程委員會調解時乃請求給
付系爭工程款及代墊工程款遲延利息、履約保證金暨遲延利息、變更設計工程款暨遲延利息、工期展延增加之勞工安全及衛生維護費暨遲延利息、工期展延及變更設計增加之營造工程綜合保險費暨遲延利息；嗣兩造成立系爭調解，同意統合公司逾期罰款為878,744 元；變更設計工程（即百慕達草、景觀地形整修、地坪鋪連鎖磚）款同意為2,570,357 元，其餘變更設計工程款部分統合公司同意捨棄；與上開有關工程款之勞工安全及衛生維護費、營造工程綜合保險費、利潤、稅捐及品管工程師費，均按系爭合約約定之比例計算給付；統合公司同意不再請求因本次展延工期所生之利管費、保險費或其他任何費用一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第134 頁、第177 頁）。佐以統合公司申請行政院公共工程委員會為履約爭議調解時明確同意捨棄本件調解案之利息及其他請求，及兩造同意依調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依計價結果依系爭合約約定方式給付工程款、工程保留款及解除契約保證責任等語，有調解成立書附卷可稽（見原審卷㈠第157 頁）。足認高雄市政府同意依系爭合約約定之方式給付系爭工程尾款，而統合公司已捨棄申請調解時所主張之各項遲延利息。則依上開說明，統合公司自不得再以高雄市政府於調解成立前未辦理驗收，主張自91年6 月20日起迄97年12月31日止按法定利率計算之系爭工程尾款遲延利息。
㈢至統合公司主張：否認已於95年12月1 日調解成立時拋棄本件
利息之請求，縱有拋棄利息請求，亦未拋棄95年12月1 日後之遲延利息。因統合公司係請求高雄市政府自91年起到97年12月間，因怠於支付工程款所生「6 年間」之遲延利息，該遲延利息並未於調解時拋棄。另系爭工程於95年12月1 日調解成立，高雄市政府即應給付工程款等，惟高雄市政府未為支付，自應95年12月1 日起負延遲給付之責。又統合公司於96年2 月12日依履約爭議調解成立書檢送工程結算明細表向高雄市政府提出給付工程款等請求，高雄市政府亦應立即付款，但高雄市政府仍未支付，應自96年2 月12日起負延遲給付之責。再者，統合公司係就工程款12,744,833元、10% 工程保留款8,186,549 元、履約保證金、變更設計工程款立書、結構工程工程款及稅金、勞工安全及衛生維護費、營造工程綜合保險費等6 項「主請求」，及「因遲延給付各該主請求所生之遲延利息」（至95年止）而申請調解；然調解成立書之成立內容㈣：「有關本件調解案其他請求變更設計工程款部分，申請人同意捨棄」，此僅記載「第3 項主請求」同意拋棄，對於其餘主請求（特別是請求第1 項工程款總額部分），調解成立書中未置一詞。從而，調解成立書所載之拋棄請求，僅有「變更設計工程款」，而不含原始之「系爭工程尾款」，就系爭工程尾款此一主請求，統合公司並未拋棄。故高雄市政府既違約從未依約給付系爭工程保留款20,931,382元，則統合公司自得就96年1 月1 日到97年12月31日間，因未給付「系爭工程保留款」所生之遲延利息7,265,894 元，向高雄市政府請求等語。惟查：統合公司於申請調解時已明確表示係請求高雄市政府給付系爭工程款及代墊工程款遲延利息、履約保證金暨遲延利息、變更設計工程款暨遲延利息、工期展延增加之勞工安全及衛生維護費暨遲延利息、工期展延及變更設計增加之營造工程綜合保險費暨遲延利息，除於兩造成立之調解書記載「申請人第3 項請求變更設計工程款部分兩造同意如下：㈣有關本件調解案其他請求變更設計工程款部分，申請人同意捨棄」等語外，且上開調解書記載「申請人同意捨棄本件調解案之利息及其他請求」；記載「本件調解成立後，雙方當事人依上述調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依計價結果，按照系爭合約約定方式給付工程款、工程保留款及解除契約保證責任一情，有調解成立書在卷可據（見原審卷㈠第157 頁）。足認自91年起迄97年12月31日高雄市政府給付工程款止之6 年遲延利息，即於調解成立前已發生者，併於調解成立後由兩造依調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款、依計價結果按照系爭合約約定方式給付工程款、工程保留款及解除契約保證責任止之系爭工程款及工程保留款手續完成，經高雄市政府給付系爭工程款及工程保留款止之所生利息，均經統合公司於調解時拋棄請求。再者，兩造既已同意依調解內容辦理估驗計價及按系爭合約內容履約，統合公司自需依約配合及經高雄市政府辦理估驗、驗收等系爭合約約定之程序完成後，始得請求給付系爭工程款及工程保留款。在此之前，尚難謂高雄市政府有給付義務且應自調解成立後即負給付遲延責任。是以依前述說明，統合公司自不得事後再請求自91年6 月20日起迄97年12月31日止按法定利率計算之系爭工程尾款遲延利息、或自96年2 月12日起迄今之遲延利息、或自96年1 月1 日到97年12月31日間，因未給付「系爭工程保留款」所生之遲延利息7,265,894 元。
統合公司已依系爭調解成立書聲請對高雄市政府強制執行740,
236 元，得否於本件再行提起反訴請求高雄市政府給付工程尾款4,549,724 元？㈠經查：系爭工程款全部應為84,783,188元，且高雄市政府已給
付統合公司工程款83,164,209元，此亦據本院101 年度上易字第252 號確定判決為相同認定，乃尚有1,618,979 元工程款未付。而高雄市政府於97年12月30日不及扣除逾期罰款878,744元，已給付工程尾款，統合公司主張予以抵銷罰款，是以經抵銷後，高雄市政府猶需給付工程款740,235 元，業如上述。又本院101 年度上易字第252 號確定判決之爭點為「調解成立書所示債權之範圍及金額為何？調解債權是否已全部清償完畢」，嗣經本院認定統合公司於申請調解時未就「瑕疵驗收扣款爭議」申請解調，調解成立內容不包括工程瑕疵驗收扣款、未就全部工程之結算總金額調解，惟應包含營造工程綜合保險費10,281元、勞工安全衛生維護費10,281元、包商利潤179,925 元、營業稅138,542 元、品管工程師費8313元。上開金額加計第二次變更設計追加工程款2,570,357 元，應為2,917,699 元，業據高雄市政府匯與統合公司2,906,872 元，尚欠10,827元，而判命高雄市政府應清償10,827元，即應容忍統合公司依系爭調解成立書聲請執行該款項等語，有本院101 年度上易字第25
2 號判決在卷可參（見本院卷㈠第194 頁至第203 頁）。足認兩造並未就系爭工程款及工程保留款成立調解，且高雄市政府猶需給付工程款740,235 元，惟其中10,827元為系爭調解成立書調解範圍，統合公司乃得依系爭調解成立書聲請執行該款項，因此，統合公司已依系爭調解成立書聲請對高雄市政府強制執行10,827元後，應僅得於本件再行提起反訴請求高雄市政府給付工程尾款729,408 元（740,235 元－10,827元＝729,408元）。
㈡按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。
因統合公司得請求高雄市政府給付工程尾款729,408 元，且已以反訴請求，而高雄市政府迄未給付，依上開規定自應自受催告時起負遲延責任。是以統合公司請求高雄市政府給付自反訴狀繕本送達翌日即98年7 月9 日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，應屬可採。逾此部分之利息，則於法無據，自不得請求。
㈢至高雄市政府主張：系爭合約所附「高雄縣政府營繕工程投標
須知及附件」第45條約定：「營造綜合保險，承商須在合約核定金額內投保，如投保繳納額少於合約核定額，則本府依實際繳納額給付，其餘扣回。如投保繳納超出合約核定額，超出部份由承包廠商自行負責，主辦工程單位不再賠補。」統合公司須在系爭合約範圍內核定之金額辦理投保，且須統合公司確有繳納該保險費，統合公司始得依此投標須知第45條之約定，請求高雄市政府給付其所已繳納之該保險費。統合公司就調解成立後之工程款並未向保險公司投保，亦未支出10,281元之保險費，其自不得請求；系爭工程既於92年4 月29日竣工，即無施工之必要，並無再行投保工程營造綜合保險之必要。調解時所提及之保險費，已含括在96年8 月27日結算時之綜合保險費288,479 元之內，且高雄市政府已如數給付統合公司該保險費之款項，統合公司再請求高雄市政府給付上開工程會調解成立書所載工項之工程保險費10,281元，顯依約無據等語。惟查：系爭調解成立書係以契約約定之「比例」計算本件保險費，並未合意統合公司需符合系爭合約約定之請領保險費之「條件」始得請求，業如前述。是以高雄市政府上開主張與系爭調解成立書之合意內容不符，並不足採。
㈣統合公司另主張：系爭工程所使用之工期，統合公司依照合約
第24條規定提送「第二次變更設計工程工程費與工期追加確認書」之資料，統合公司並無逾期；又依高雄市政府之設計監造已核准之工期予以計算後系爭工程工期並無逾期，統合公司不需給付逾期罰款。此外，系爭合約約定之工程款為7180萬元，惟高雄市政府就系爭工程款少計變更工程款，又無故暫扣款共計2,930,745 元，加計第1 次變更設計增加工程款10,065,489元及系爭調解成立書高雄市政府應給付之2,917,699 元，高雄市政府乃應給付全部工程款87,713,933元（7180萬元＋2,930,
745 元＋10,065,489元＋2,917,699 元＝87,713,933元），因高雄市政府僅給付83,164,209元，故應再給付4,549,724 元等語。惟：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既
判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。因當事人於採購申訴審議委員會同意成立之調解與確定判決之效力相同，故而當事人經公共工程委員會調解成立後，該當事人即受該調解結果拘束，不得再為相反主張及請求。
⒉查：兩造於95年12月1 日成立系爭調解，同意逾期罰款為878,
744 元，且第二次變更設計工程款為2,917,699 元，統合公司捨棄其他變更設計工程款，亦即系爭工程款全部應為84,783,188元，因高雄市政府已給付統合公司工程款83,164,209元，固尚餘1,618,979 元工程款未付，惟統合公司主張抵銷罰款，職故經抵銷後，高雄市政府猶需給付工程款740,235 元，而統合公司已依系爭調解成立書聲請對高雄市政府強制執行10,827元，乃僅得再請求高雄市政府給付工程尾款729,408 元一節，業如上述，詎統合公司於系爭調解成立後，竟再主張高雄市政府就系爭工程款少計變更工程款，又無故暫扣款共計2,930,745元，而否認應給付逾期罰款及請求已捨棄之其餘第二次變更設計工程款等語，依上開說明，乃於法無據，顯不足採。
高雄市政府得否以統合公司應給付逾期罰款為由遲延解除保證
銀行之保證責任？統合公司得請求賠償增加履約保證手續費之支出？㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民
法第231 條第1 項固定有明文。惟若債務人未有給付遲延情事，自庸負遲延責任。
㈡經查：統合公司依約原應繳納工程履約保證金718 萬元，嗣由
高雄銀行於90年1 月3 日開立履約保證金連帶保證書與高雄市政府，高雄市政府於99年1 月12日始以府工建字第0000000000號函知該行同意解除履約保證金連帶保證書一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第134 頁、第177 頁）。足認保證期限自該保證書簽發日即90年1 月3 日起至高雄市政府通知該行解除保證責任時止。又統合公司自90年1 月3 日起至99年1 月13日止確曾支付手續費等節，有高雄市政府不爭執其真正之履約保證金連帶保證書、履約保證金手續費明細表、手續費收入收據附卷可佐（見原審卷㈤第10頁、第15頁至第52頁、第57頁）。足認統合公司因高雄市政府未向高雄銀行解除該行保證責任，而支出手續費。
㈢次查：系爭合約第18條乃約定統合公司若未依系爭合約規定限
期完工，應賠償高雄市政府逾期違約金，高雄市政府亦得自履約保證金中扣除一情，有系爭合約在卷可憑（見原審卷㈠第9頁）。佐以履約保證金連帶保證書第2 條亦約定：機關依招標文件契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付等語，有履約保證金連帶保證書在卷可據（見原審卷㈤第10頁）。足認統合公司有逾期完工而應給付違約金時，高雄市政府即得自履約保證金扣除，因統合公司係提出履約保證金連帶保證書代替繳納履約保證金，故而有得扣除履約保證金時，高雄市政府即得向高雄銀行請求履行保證責任，由高雄銀行給付保證金。因系爭調解成立時，統合公司同意給付逾期罰款878,744 元，高雄市政府曾於98年1 月10日請求高雄銀行給付，為該行所拒，且迄高雄市政府於99年1 月13日解除高雄銀行苓雅分行履約保證金連帶保證書時止，統合公司均未給付逾期罰款878,744 元一節，有高雄銀行98年1 月13日函附卷可憑（見原審卷㈦第105 頁至第106 頁），足認高雄市政府於受償逾期罰款前，依約得不發還履約保證金，且可不解除保證銀行之保證責任。則高雄市政府於99年1 月12日函知解除高雄銀行之履約保證金連帶保證書責任，並無給付遲延。從而，統合公司主張高雄市政府遲延解除履約保證責任，致其受有額外支出自91年2 月6 日起至99年1 月13日止之履約保證金手續費損害共計115,938 元，而本於遲延給付之法律關係請求高雄市政府如數賠償，依上開說明，並非有據。
㈢至統合公司另主張：兩造未約定未繳交逾期罰款，即可遲延解
除履約保證金。高雄市政府刻意拖延驗收系爭工程，依民法第
101 條規定，應以預定竣工日即91年2 月6 日，視為履約保證金返還日，因高雄市政府未於該日返還，致統合公司繳交保證金手續費受有損害，自須負賠償責任。又系爭合約投標須知及附件第27條所定：保證金得依工程分期分別於完成25% 、50%、75% 及驗收合格後，按比例無息發還等語，可知履約保證金發還時點、數額之條件，僅有「工程完成比例」。因此無論有無逾期罰款，高雄市政府均不得扣留不發。雖系爭合約第18條約定逾期罰款可由履約保證金扣除，但是否扣除逾期罰款並非返還履約保證金之要件。又若非高雄市政府恣意違反契約，統合公司應可順利於91年2 月6 日（即預定竣工日）前如期竣工並解除履約保證，依民法第101 條第1 項及民法第231 條等規定，高雄市政府應自91年2 月6 日（即預定竣工日）起負給付履約保證金手續費之責等語，並引用投標須知（見原審卷㈠第17頁）。惟查：
⒈兩造就系爭工程工期已成立調解，同意統合公司係逾期30.5天
，應繳納逾期罰款為878,744 元一節，業如前述，且兩造成立系爭調解時乃合意依系爭調解成立書內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依計價結果，按照系爭合約約定之方式給付工程款、工程保留款及「解除契約保證責任」等語；高雄銀行出具之履約保證金保證金連帶保證書第2 條約定：機關依招標文件契約規定認定有不發還廠商履約保證金保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證額度比照遞減等語；第4 條約定：本保證書有效期間自本保證書簽發日起至機關通知本行解除保證責任時止等語，有調解成立書、履約保證金保證金連帶保證書附卷可查（見原審卷㈠第157 頁、卷㈤第10頁）。佐以高雄市政府府得向統合公司或履約保證人追繳一情，亦有系爭合約附卷可憑（見原審卷㈠第9 頁）。足認系爭工程關於履約保證金返還事宜需依系爭合約之約定方式為之。而統合公司確有逾期完工應繳納違約金即逾期罰款878,744 元情事，且迄高雄市政府於99年1 月12日解除高雄銀行履約保證金連帶保證書責任時止，統合公司均未給付，則依上述，高雄市政府於受償逾期罰款前，依約得不解除保證銀行之保證責任，如此自無從認定高雄市政府有刻意拖延驗收系爭工程、恣意違反契約，及應於預定竣工日91年2 月6 日前解除履約保證。
⒉高雄市政府未解除高雄銀行之保證責任，係因統合公司未依系
爭調解給付逾期罰款878,744 元，且高雄銀行亦拒絕支付所致，乃符合系爭合約18條約定情事；而投標須知第27條乃係約定保證金比例發還之條件，尚與系爭合約18條係約定高雄市政府得就履約保證金扣除逾期罰款，及要求履約保證人履行保證責任等情無關。亦即返還履約保證金與解除保證銀行之保證責任所約定之條件不同，自不得混淆。是以統合公司上開主張，均不可採。
綜上所述，高雄市政府依民法第179 條不當得利及系爭合約之
法律關係，請求統合公司給付6,659,380 元，及自98年1 月11日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為高雄市政府敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。高雄市政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另統合公司依系爭合約之法律關係，反訴請求高雄市政府給付11,191,321元，及其中4,352,729 元自90年12月17日起均至清償日止按年息5%計算之利息，於729,408元及自98年7 月9 日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審就此為統合公司敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。統合公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而原審就超過上開應准許部分，為高雄市政府敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。高雄市政府上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命高雄市政府給付，並為假執行之宣告，核無違誤，高雄市政府上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回高雄市政府之上訴。
據上論結，本件高雄市政府之上訴為一部有理由，一部無理由
；統合公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書 記 官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。