臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上字第3號上 訴 人 劉紹錦即紹華土木包工業訴訟代理人 蕭永宏律師被上訴人 高雄市鳳山區五福國民小學法定代理人 翁埈山訴訟代理人 陳妙泉律師上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於民國100 年11月30日臺灣高雄地方法院99年度建字第82號第一審判決提起上訴，本院於101 年3 月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、上訴人為獨資商號，起訴狀及原判決記載為「紹華土木包工業法定代理人劉紹錦（原審判決誤載為劉紹華）」，係屬錯誤，上訴人於言詞辯論時自行更正（本院卷第62頁），並未涉及主體之變更，先予敘明。
二、被上訴人法定代理人顏淑芳，於本院審理中，變更為翁埈山，已據翁埈山提出高雄市政府聘書為證（本院卷第37頁），並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於民國98年3 月5 日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬施作被上訴人學校之PU跑道活動場整修工程（下稱系爭工程），工期為90個日曆天，工程總價新臺幣（下同）2,383,000 元，於完工驗收後一次付清。上訴人依約於98年6 月3 日完工，並由上訴人於98年6月8 日進行初驗，僅有少許界石裂縫需要改善，改善完成後再經訴外人即監造人王漢瑞建築師於98年6 月15日複驗通過，王漢瑞並於結算驗收證明書用印，至此工程已驗收完畢進入保固期，上訴人依約得請領全部工程款。詎被上訴人嗣後於同年7 月1 日起卻以PU跑道有多處隆起為由，要求上訴人改善，並於7 月3 日、7 月10日召集監造建築師及上訴人開會，進而解除契約拒付工程款。惟上訴人所施作之材料及施工方法均經建築師審核合格，並無可歸責事由，跑道隆起是因底層舊有AC（瀝青混凝土）老化所致，被上訴人不得以此拒付工程款。爰依系爭契約第15條第17點第1 款之約定，提起本件訴訟，請求被上訴人給付前開工程款及自98年8 月1日起算之法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2, 383,000元本息㈢願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：上訴人雖於98年6 月3 日通報完工，尚未驗收完畢（校方尚未於結算驗收證明書用印），即於同年月26日發現跑道有多處大範圍隆起之重大瑕疵，被上訴人自同年
7 月3 日起屢次要求上訴人限期改善均遭拒絕，被上訴人始於98年8 月24日會議中向上訴人解除系爭契約，茲再以答辯狀繕本之送達作為對上訴人解約之表示。跑道隆起係因上訴人施工品質及用料問題所造成，被上訴人解約係依據系爭契約第15條第12點、第13點及民法之規定，應屬適法，是上訴人仍援引系爭契約請求給付工程款，即屬無據等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠兩造於98年3 月5 日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬施作
被上訴人學校之系爭工程，工期為90個日曆天，工程總價2,383,000 元，於完工驗收後一次付清。
㈡上訴人完工後，跑道出現隆起現象，隆起處並無破損。
㈢被上訴人通知上訴人限期改善，但隆起現象並未消除。
㈣被上訴人已向上訴人表示解除系爭契約。
㈤倘若被上訴人負有給付工程款之義務，則遲延利息起算日為98年8 月1日。
㈥建築師公會98年8 月4 日鑑定報告書，依其正文第1 頁之說
明及附件六編號1 至8 所示現場相片可知，上訴人施工完成後，跑道各處發生許多大範圍之隆起。
㈦就王漢瑞建築師事務所所繪製之施工圖說，系爭工程之施工
流程為：先將原有跑道表面之彈性材料刨除，但保留底下之瀝青混凝土層（AC），並將刨除所造成AC之破壞修補平整後，接著施作AC層與PU層間之黏結強化層，從接近地面處起算依序為：整平強化層、基礎強化層、基礎強化劑塗鋪共三層，以上基礎施工完成後，然後再鋪設PU跑道層。
四、關於本件系爭工程有無瑕疵，被上訴人得否解除契約等爭點，本院之判斷為：
㈠按依民法第490 條第1 項及第505 條之規定，承攬人固然得
於工作完成或交付時請求定作人給付報酬。惟倘若承攬之工作具有瑕疵，民法第493 條至第496 條分別規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約；工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。綜上，如定作人已合法解除承攬契約，則契約之效力溯及於訂約之初即歸於消滅，定作人自無給付報酬之義務。
㈡系爭契約（原審㈠卷第9 頁以下）第15條第17點第1 款約定
，正式驗收合格後，由甲方（指被上訴人）辦妥工程結算驗收證明書並辦理末期款請領給付。第15條第12點前段約定：
「乙方（按指上訴人）履約完工經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於甲方規定期限內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。第13點第2 款約定，乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者，甲方得終止或解除契約或減少契約價金。第20條第1 點第9 款、第13款約定，乙方履約查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，或有本契約規定之其他情形者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。
㈢查，系爭工程之PU跑道係供作學校師生或一般民眾體育教學
、休閒運動之場所，跑道表面自應保持平整，始得發揮其效能。而觀諸臺灣省建築師公會高雄縣辦事處（下稱建築師公會）98年8 月4 日鑑定報告書（外放），依其正文第1 頁之說明及附件六編號1 至8 所示現場相片可知，上訴人施工完成後，跑道各處發生許多大範圍之隆起，顯然欠缺PU跑道通常應有之功能與效用，瑕疵情形甚為嚴重，顯已不能達到使用之目的，且無法藉由減少價金之方式維護定作人之權益與地上物之經濟價值，揆諸前開說明，本件不因上訴人所承攬之標的為土地上之工作物而排除被上訴人之解約權。
㈣上訴人依前揭建築師公會之鑑定意見，主張跑道隆起原因為
舊有AC底層老化所致，而AC底層未於系爭工程中一併刨除更新，係依循王漢瑞建築師之設計規劃，且用料亦經建築師審核通過。因王漢瑞於系爭工程中係居於被上訴人履行輔助人之地位（民法第224 條），如跑道隆起之瑕疵係因王漢瑞設計規劃或指定用料不當所產生，則上訴人基於定作人之指示施工卻發生瑕疵，依上述第496 條之規定，被上訴人即不得解除契約，是應探究瑕疵之發生原因究竟為何。經查：
⑴茲先就王漢瑞建築師事務所所繪製之施工圖說，概要說明系
爭工程之施工流程（原審㈠卷第161 至163 頁）：先將原有跑道表面之彈性材料刨除，但保留底下之瀝青混凝土層（AC），並將刨除所造成AC之破壞修補平整後，接著施作AC 層與PU層間之黏結強化層，從接近地面處起算依序為：整平強化層、基礎強化層、基礎強化劑塗鋪共三層，以上基礎施工完成後，然後再鋪設PU跑道層。而上訴人於起訴前曾委請上述建築師公會鑑定隆起原因，結果對於上訴人有利。被上訴人於案件繫屬前亦曾送請臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，有98年12月22日鑑定報告書附卷可參（原審㈠卷第71至79頁），其結果對於被上訴人有利。本件起訴後，經原審於99年3 月間送請國立高雄應用科技大學土木工程系（下稱高應大）鑑定，高應大於99年6 月30日出具鑑定報告書（外放），其結果亦對被上訴人有利。茲因後兩者之鑑定意見並無特別扞格之處，而高應大之鑑定報告較為詳細，且為被上訴人所援引，以下僅就建築師公會與高應大之鑑定意見為基礎加以討論比較，於必要處再補充土木技師公會之鑑定意見。
⑵建築師公會鑑定意見認：
⒈觀諸PU整層剖面尚屬完整，並無質變或剝離現象。且依施工
日誌之紀錄，已遵守建築師圖說之規定。又監造建築師既允准承包商逐層鋪設（或塗佈）PU各層材，顯示各層材料均符圖說規範。由此應可判斷隆起現象非導源於PU材質施工不良。
⒉以AC表層含瀝青顆粒被整件PU材拉拔致剝離之直接表徵觀之
，可研判導源於AC黏度值超過業界規範值甚多（約125 倍），其物性已屬「脆性」呈老化現象，無法承受PU冷熱縮脹以及土壤水氣上攢頂起PU層而致隆起。又刨除原有PU層時擾及AC層，導致原黏膠已脆化之AC材層鬆動，其間若遇土壤水氣上攢力或PU冷熱縮脹力，可能導致PU隆起。
⑶高應大鑑定意見認：
⒈取樣鑑定之五塊樣品中（代號A1、A2、A3、B1、B2，前三者
為會勘時由被上訴人指定，後二者則由上訴人指定），除A1之PU層與AC層並未脫層外，其餘四塊均存有脫層現象，顯示程度不一之材料品質及施工品質瑕疵存在。其中A2、A3 之PU層與強化黏著底漆接著不良，橡膠顆粒彈性層部分薄而不均，A3之AC層表面並含有太多雜質；B1則有部分強化黏著底漆與AC層脫離之現象，且AC層表面含有太多雜質；B2之AC層、PU層與強化層全面脫離，且AC層表面含有太多雜質。⒉施工品質瑕疵出現頻率最高的是AC層表面佈滿雜質。依施工
日誌之記載，98年5 月8 日施工項目為操場素地清洗，面積為1,750 平方公尺，施工人數為2 人，另有15噸水車1 輛，依其時間及人力、機具，要將整個場地清洗至可供作黏結接著界面，恐有窒礙難行之處。因此，AC層表面未清理潔淨而佈滿雜質，是造成系爭工程施工瑕疵之主因。施工時未將原有AC表面之雜質清除乾淨，則PU跑道完工後受濕氣、水壓力、熱漲冷縮作用時，PU層之黏結強化層容易遭受破壞，造成PU跑道凸起或隆起。至於AC黏度值試驗（俗稱老化試驗）結果，則與瀝青混凝土是否老化並無直接關聯。
⒊依監造報表記載，上訴人於98年5 月14、15、18、19、20日
共5 個工作天之時間完成整平強化層與養護，並自同年月21日開始鋪設PU彩色顆粒。監造報表與施工日誌並未述及基礎強化層與基層強化劑塗鋪之施工，亦未考慮基礎強化層需養護7 天，此部分工程品質令人疑慮。
⒋材料品質瑕疵出現頻率次高的是整平強化層劣化成碎片或整
片與PU層脫離。系爭工程之黏結強化層是用以黏結AC層與PU層，因黏結強化層面已部分劣化，無以發揮應有之黏結功能，亦為造成系爭工程品質瑕疵之主因。
⒌依中央氣象局高雄氣象站之逐時氣象資料顯示，98年5 月份
僅27、28、29、31日有降微雨，而施工日誌記載27日施工項目為整理回收顆粒，顯示已完成PU跑道顆粒鋪設，晴雨氣候條件引起PU隆起之影響相對降低。
⒍除上開五塊取樣樣品外，鑑定人另行在附近遴選七處範圍較
大且連續隆起之位置以驗證鑑定結果，其隆起原因大致與鑑定結果相符。
⑷建築師公會之鑑定過程，係由鑑定人與兩造、監造人現場監
工共同擇定一處隆起點切割一塊約20CM×20CM之PU樣本攜回研究，另於直線跑道處切割一塊60CM×60CM之瀝青混凝土塊樣本。惟系爭工程之PU跑道有多處隆起現象，偏佈跑道各處，是依其取樣方法是否得以推論PU跑道之瑕疵均係基於單一之原因，尚有疑問。而高應大之鑑定過程，係經兩造選取五處採樣，已如前述。切割取樣後，每件含AC 與PU 層約60CM×60CM，各塊再切割成二塊，每塊尺寸約30CM×60CM，其中一塊作為檢驗，另一塊作為存證。因PU隆起處過多，鑑定人另行在上述五處附近遴選七處，測繪範圍較大且連續隆起位置者（連續長度超過2 公尺），予以紀錄、繪制並照相存證。可見高應大所選測範圍較廣，樣本亦較多。且其鑑定方法包括現況判識與實驗量測、樣品判定與分析、驗證等程序，鑑定過程較為嚴謹。又其進行鑑定時有參酌原審卷證資料以及上述二份鑑定意見，資料較為豐富完整。是以，高應大之鑑定程序應較能發現系爭工程所存有之瑕疵與確切之原因，其鑑定結果之可信度應較高。
⑸再者，建築師公會引用合併改制前高雄縣政府施工規範說明
書之內容，認系爭工程原有底層AC黏度過高超過標準。然土木技師公會指出：上開規範之適用對象為新作之道路工程，道路需要承受汽車碾壓，跑道則否，且系爭工程之AC是舊有而非新作，不宜引用該施工規範，而應參考合併改制前高雄縣立各級學校運動場PU跑道工程施工注意事項，但該事項並無關於AC黏度之要求等語（原審㈠卷第77頁）。另據證人王漢瑞證稱：任何刨除PU表層之工程均會刮到下面之AC層，系爭工程未將底層AC刨除是因為經費不足，所以依經費之要求去設計適當之施工方式，上訴人投標時即應瞭解此種工法，伊事務所已設計約10件此種個案均未失敗；至於被上訴人另行發包再次施工時會將AC層刨除重作，是因為原有AC層經過先後2 次刨除後所剩厚度不足，導致現實上無法施工之緣故，並非原先設計有何問題，校方本來也希望直接鋪上PU層即可，這樣才能看出問題所在等語（原審㈠卷第198 頁）。另參以土木技師公會亦指出：系爭工程之建築師曾以相同方式設計高雄市鳳山區五甲國民中學運動場之PU跑道，使用情形良好，兩校距離相近，地理氣候條件相同，唯有施工廠商不同而已，可見舊有AC底層未更新並非隆起發生之原因；此外，宜蘭縣三星鄉公所所屬鄉立綜合運動場整建工程、新北市汐止區崇德國民小學運動場整建工程、新竹市光華國民中學田徑場整修工程，雖設計者不同，但均採保留底層AC而重鋪PU面層之作法，故本案隆起現象不應歸咎於底層AC老化所致等語（原審㈠卷第77頁以下）。益見上訴人將瑕疵歸因於AC層未刨除重作，尚非可採。至於上訴人雖提出高雄縣鳳山市鳳山國民小學99年10月19日函（本院卷第53頁），主張僅僅是AC級配稍有不符合規定，即要求將AC刨除重做，可見AC影響PU施作品質甚鉅云云。然依高應大鑑定報告第9 頁內容所示，兩造採樣之樣本（A1-3 /B1-2）均未有AC層隆起之情形，且僅有A3樣本之PU黏結強化層有部分拉起AC層之情形，其餘4 個樣本其AC層與PU層黏結良好，並未脫離，由此可證AC層狀態良好，系爭跑道之隆起與AC層無關。上訴人所提該函係其他學校施工情形，與系爭工程無關。自難以該函認定系爭跑道之隆起係AC層所致。
⑹上訴人另提出楊豐謚所拍攝山貓吸塵器照片1 張（本院卷第
46頁）主張鋪設跑道前已將素地清洗乾淨，並經楊豐謚確認等語，雖與證人即王漢瑞建築師事務所負責現場監工之楊豐謚證述相符（原審㈡卷第18頁）。然證人王漢瑞證稱：楊豐謚雖有在現場監造，但系爭工程之金額依規定僅須重點監工即可，無庸駐地監工等語（原審㈠卷第197 頁以下），是其於監工過程中未必能立即發現問題。況依高應大鑑定結果，事實上就是有細砂石掉落之現象發生，而以上訴人所提供之人力、機具，亦難於短時間內確實清洗乾淨，已如前述，是楊豐謚之證述尚不足推翻高應大之鑑定意見。而上訴人所提出之照片僅為現場靜態之機具，僅能證明上訴人有清洗系爭跑道，但亦無法證明上訴人於鋪設跑道前確實已將素地清洗乾淨。上訴人另提出99年2 月8 日學生在PU跑道上活動之照片2 張（本院卷第47頁）主張：於98年7 月初會勘時未見細砂石掉落之現象，高應大進行鑑定時，距事發已間隔一段時間，會有細砂石掉落，是學生踩踏跑道導致AC層之細砂石掉落云云。然AC表層含有之細砂石、雜質等，均係鋪設PU前即已留存在AC層表面，原鋪設之PU為封閉半透氣式材質，於現場會勘取樣時，樣本之表面並未開裂或破損，是以細砂石、雜質等毫無理由從外界滲入通過PU層而留存在AC表層等情，業經高應大於99年9 月7 日函覆明確（原審㈠卷第179 頁），顯已排除細砂石於完工後從外界滲入之可能性。又所謂細砂石究係AC層本身掉落之碎削抑或承包商未將素地清洗乾淨所殘留之外界雜質，兩者成分不盡相同，高應大應能分辨，當無誤認之問題。
⑺上訴人另提出發票10張為證（本院卷第48至52頁），主張其
委請上綺防水工程公司施作，該公司施作多所學校PU跑道，從未失敗，足以證明施作能力、品質並無問題云云。惟，上訴人所提出之10張發票皆無「營業人蓋用統一發票專用章」，買受人分別為福隆塗料企業社等，並非學校，皆不能證明其所述為實。又，上訴人主張向展華化學工業股份有限公司或宗聯建材有限公司所訂購之原料，均經王漢瑞建築師事務所用印確認品質合格等語，並提出出廠證明書為憑（原審㈠卷第48、49頁）。然證人王漢瑞證稱：伊並未指定上訴人應向何人訂購材料，只要材質符合圖說即可，上述二家公司所提供之材料雖有經過事務所審核合格，但是審核所依據之測試報告是舊有資料，系爭工程施工當時因大家並未質疑材料之品質，故未就此次所使用之材料特別進行測試；高應大鑑定報告是質疑材料接著強度之問題，接著強度只要黏合以後試著拉扯看看是否會分開即可等語（原審㈠卷第196 頁以下）。足見上訴人所使用之材料並非建築師所指定，其品質如有瑕疵，亦不會因監造人蓋章核符即得以治癒，而影響定作人之解除契約權。
⑻雖證人曾翊展證稱：依照王漢瑞指示切開部分AC和PU均黏在
一起；證人廖翊雄證稱：紅色的部分與黑色的柏油黏在一起等語（原審㈡卷第43、45頁）。然系爭跑道隆起原因除PU層與AC層間之界面含多量雜質，致使黏結強化層無以發揮整平與黏結之效益外，另有PU彩色顆粒層與整平黏結強化層黏結力不足，致使其介面整面脫層等因素（詳高應大鑑定報告第
8 頁）。證人為上訴人之員工，其證詞是否客觀中立，本即有疑，且如上所述，上訴人施工完成後，系爭跑道各處發生許多大範圍之隆起一情，為上訴人所不爭執。縱證人所述屬實，其所見亦僅部分隆起部分之情形，尚難以此認定高應大前揭「另有PU彩色顆粒層與整平黏結強化層黏結力不足，致使其介面整面脫層等因素」之鑑定意見與事實不符。又，系爭PU跑道之AC層與PU層間的黏結強化層包括基層強化劑塗鋪、基礎強化層及整平強化層等三層，其中基礎強化層契約圖說約定記載應養護7 天，以確保施工品質（詳高應大鑑定報告第6 頁）、然依監造日報表只有5 天，上訴人雖主張應為
6 天，仍均未依契約約定施作養護。又依高應大鑑定報告第
19 頁 所載，由兩造取樣中之A2、A3、B2均發現系爭工程施作內容確有接著不良及橡膠顆粒彈性層多有薄而不均之情形存在，上訴人指摘高應大鑑定未具體指明何一部分有此情形云云，顯與事實不符，並無足採。
⑼綜上所述，關於跑道隆起之原因，應以高應大鑑定意見可採
，亦即係因上訴人施作時未將AC層表面清理潔淨而含有雜質，且黏結強化層已部分劣化，所使用之材料無法發揮應有之黏結功能。前開原因均非基於定作人指示所造成，不影響被上訴人之契約解除權。
㈤被上訴人於發現跑道隆起後數次通知上訴人限期改善，然瑕
疵並未經上訴人修補完成，被上訴人乃於98年8 月24日會議中表示解除契約之意，經上訴人於會議紀錄簽名無訛，且被上訴人於訴訟繫屬中再以答辯狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，亦已送達上訴人，此有相關函文、會議紀錄及答辯狀附卷可參（原審㈠卷第43至47、80至83、164 至174 頁）。上訴人雖主張被上訴人要求全部重作並不合理，然觀諸系爭工程跑道之隆起散佈多處且範圍頗大，顯難僅以定點修補之方式改善瑕疵，土木技師公會之鑑定報告亦認瑕疵難以局部修復而建議拆除重作（原審㈠卷第78頁），是上訴人之主張尚非可採。綜上，被上訴人解除系爭契約，於法並無不合。系爭契約應溯及於訂約之初即歸於消滅。至於系爭工程有無驗收完畢進入保固期，應不限制解除權之行使。蓋保固期間之約定，係為定作人之利益而設，主要目的在於延長民法第498 條、第499 條所定瑕疵發現期限，抑或延至保固期間經過後始起算定作人瑕疵擔保權利之期間，且依系爭契約規範之意旨，亦難認兩造有以保固期間之約定限制被上訴人行使解除權之用意，是上訴人此部分主張亦非可採。
㈥按民法第217 條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人與
有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。職是，損害賠償之債始有過失相抵原則之適用。本件係上訴人依兩造所定系爭工程契約請求被上訴人給付工程款，並非被上訴人請求上訴人賠償損害，自無該原則之適用。
㈦又，未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於
準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之，民事訴訟法第第276條定有明文。本件上訴人於本院言詞辯論時始主張：其施作的項目不止PU跑道，還包括AC整平強化層、原有內水溝裡清理、內水溝表面保護漆、原有外界石打除及運棄、RC外界石、安全措施、工程告示牌等工程，皆施作完成經被上訴人接受，被上訴人當初要解除契約，同意給付這部分工程款，因為雙方未達成協議，而未給付，被上訴人亦應給付該部分款項云云，為上訴人於準備程序所未主張，被上訴人當場表示反對，且系爭工程契約是否包括該部分及其可請求之金額等，非可立斷，仍需調查，勢必延滯訴訟，揆諸前開說明，於法自有未合，不應加以審究。
五、綜上所述，系爭契約業經被上訴人合法解除，則上訴人依契約關係請求被上訴人給付工程款及利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。