臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上字第30號上 訴 人即被上訴人 晉欣營造股份有限公司法定代理人 曾建國訴訟代理人 黃順天律師被上訴人即上訴人 國登營造股份有限公司法定代理人 邱翠蓮被上訴人即上訴人 城安新科技股份有限公司法定代理人 洪金富共 同訴訟代理人 方春意律師
許惠珠律師洪世崇律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國101 年5 月31日臺灣高雄地方法院99年度建字第65號第一審判決提起上訴，本院於102 年1 月8 日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回晉欣營造股份有限公司後開第二項之訴部分；㈡命國登營造股份有限公司、城安新科技股份有限公司連帶給付之金額，超過新台幣參仟捌佰陸拾玖萬陸仟柒佰壹拾捌元，及其中新台幣壹仟壹佰柒拾捌萬壹仟玖佰肆拾元自民國九十九年六月九日起；其中新台幣貳仟陸佰玖拾壹萬肆仟柒佰柒拾捌元自民國九十九年十一月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，國登營造股份有限公司、城安新科技股份有限公司應再連帶給付晉欣營造股份有限公司新台幣貳仟伍佰壹拾柒萬伍仟捌佰壹拾參元，及自民國一百零一年七月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，晉欣營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
國登營造股份有限公司、城安新科技股份有限公司之其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由國登營造股份有限公司、城安新科技股份有限公司連帶負擔百分之八十五，餘由晉欣營造股份有限公司負擔。
原判決所命假執行之擔保金額，變更為新台幣壹仟參佰萬元；免為假執行之擔保金額變更為新台幣參仟玖佰萬元。
本判決第二項所命給付金額，晉欣營造股份有限公司以新台幣捌佰伍拾萬元供擔保，得為假執行。國登營造股份有限公司、城安新科技股份有限公司以新台幣貳仟伍佰伍拾萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人晉欣營造股份有限公司（下稱晉欣公司）起訴主張：伊於民國96年1 月23日與對造上訴人國登營造股份有限公司、城安新科技股份有限公司（下稱國登及城安公司）簽訂工程合約，承攬國登公司向訴外人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）承包「國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸段改善工程」中之鋼橋工程部分，工程總價為新台幣（下同）4 億8,913 萬4,511 元（未稅），並約定國登及城安公司自新工處領款後3 個工作天，即應給付每期應付工程款（下分稱系爭契約及系爭工程）。詎國登及城安公司就第22期工程款1,762 萬1,166 元（含稅）及第25期工程款2,532 萬1,169 元（含稅），均尚未依約給付。又系爭工程實際使用之鋼板數量超過合約數量828.83噸，扣除廢鋼價格後，國登及城安公司依約應給付269 萬3,809 元，且伊已將購入之鋼板預塗油漆，國登及城安公司亦應給付此部分油漆費用37萬5,732 元。另國登及城安公司依約應提供RC2 、RA7 項目之鋼樑工程臨時支撐基礎座及施工便道施工場地，伊因國登及城安公司未提供而自行支出上開設施費用236 萬1,000 元，均得向國登及城安公司請求。而上開鋼板、預塗油漆及設施等費用之營業稅共計27萬1,527 元，國登及城安公司亦有給付義務。再者，伊已依約完工，系爭工程亦經新工處驗收完畢，國登及城安公司應將工程保留款2,572 萬7,
720 元返還予伊。又國登及城安公司基於系爭契約對伊負同一債務，自應負連帶給付之責。爰依系爭契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命國登及城安公司連帶給付7,437 萬2,123 元，及加計其中1,862 萬9,823 元自99年6 月9 日起，其中5,440 萬9,607 元自99年11月6 日起，其中133 萬2,
693 元自101 年1 月20日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊等對與晉欣公司簽約之事實雖不爭執，但伊等就系爭工程曾自行購買10.5噸鋼板使用，而誤算入第25期工程款內，自應扣除，故該期工程款僅為2,509 萬3,721元，且晉欣公司得請求超過合約數量之鋼板價金僅為278 萬1,989 元。又鋼板油漆費用應依實際履約數量計算，預塗部分並未實際使用於系爭工程，伊等並無支付義務。另RC2 、RA7 為跨越前鎮河之工程項目，伊等並未同意支付，亦無支付義務。再者，晉欣公司應於98年4 月23日完工，而遲至98年11月6 日完工，依約應給付9,782 萬6,902 元之逾期違約金，伊等亦得據以抵銷，經抵銷後，伊等已無給付義務等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命國登及城安公司連帶給付4,554 萬4,601元本息，而駁回晉欣公司其餘請求。兩造均提起上訴，晉欣公司於本院聲明：㈠原判決關於駁回晉欣公司後開第2 項之訴部分廢棄。㈡國登及城安公司應再連帶給付晉欣公司2,51
7 萬5,813 元及自101 年7 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢國登公司及城安公司之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由國登及城安公司連帶負擔。㈤願供擔保為假執行。國登及城安公司則聲明：㈠原判決關於命國登公司及城安公司連帶給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，晉欣公司在第一審之訴駁回。㈢晉欣公司之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由晉欣公司負擔。㈤如受不利判決，願供擔保免為假執行（晉欣公司就其敗訴部分，未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈兩造於96年1 月23日簽訂系爭契約。
⒉國登及城安公司就第22期工程款之未付金額為1,762 萬1,
166 元，第25期工程款之未付金額為2,509 萬4,936 元。⒊超過合約鋼板費用為269 萬3,809 元；營業稅為13萬4,690元。
⒋國登及城安公司尚未返還晉欣公司之工程保留款為2,517 萬5,813 元。
⒌晉欣公司已於101 年7 月2 日交付工程保固保證金（本票）予國登及城安公司。
⒍國登及城安公司與新工處約定系爭工程之完成日期為98年10月27日。
㈡爭執部分：
⒈晉欣公司得否請求返還工程保留款。
⒉國登及城安公司主張以逾期完工之違約金為抵銷是否可採（含晉欣公司是否有逾期完工、逾期日數及違約金額）。
五、本院之判斷：㈠晉欣公司得否請求返還工程保留款部分：
⒈依系爭契約第4 條第1 項第5 款約定：保留款於工程完成，
經業主驗收合格，晉欣公司繳納保固保證金且無待辦理事項後，一次無息結付尾款。又保固保證金為合約總價3%，且保固金係以公司本票押存，亦為系爭契約第19條前段所約定。
可見保留款之返還，係以業主驗收合格及晉欣公司繳納保固保證金且無待辦理事項為要件。
⒉經查，系爭工程業經業主即新工處驗收完成，且無其他待辦
理事項，而晉欣公司亦已於101 年7 月2 日交付工程保固保證金（本票）予國登及城安公司，且國登及城安公司尚未返還晉欣公司之工程保留款為2,517 萬5,813 元等情，為兩造所不爭執，則晉欣公司請求返還保留款之要件既已具備，國登及城安公司自有返還上開金額之義務。
㈡國登及城安公司主張以逾期完工之違約金為抵銷是否可採（
含晉欣公司是否有逾期完工、逾期日數及違約金額）部分：⒈晉欣公司主張兩造原約定完工期限依工程進度表，嗣於工程
進行中之98年10月14日簽署工程協議書，約定於10日內完工。而其已在約定期限之98年10月25日完工，並無逾期情事，況縱認其未於約定期限內完工，然依工程進度表所示，國登及城安公司與新工處約定系爭工程完成日期為98年10月27日，且於10月27日已向新工處提出檢驗申請，並經驗收合格，而新工處亦無對國登及城安公司為逾期完工之違約主張，可見其確無逾期完工情事等語。
⒉國登及城安公司則陳稱晉欣公司並未依協議所載日期完工，
而係遲至98年11月6 日始完工，依協議即應依原合約約定之完工日期，即交付最後一批鋼板4 個月後之98年4 月23 日，晉欣公司既有逾期完工情事，自應依約給付違約金等語。
⒊經查：
⑴依兩造於98年10月14日簽署之工程協議書所載，係約定晉欣
公司應於10日內完工，如有逾期，則依原合約辦理。有兩造所不爭執之協議書在卷可稽（見原審卷㈠第66頁）。則依該協議所示，晉欣公司應於簽署後之10日內即98年10月24日完工，甚為明確。
⑵晉欣公司雖陳稱其已於98年10月25日向國登及城安公司申報
完工，並援引證人朱○德之證言及工程檢驗申請單為證。而該工程檢驗單雖記載申請日期為98年10月25日，並蓋有國登公司之工務所專用章，且經國登公司參與系爭工程之鋼構工程師鄭○山簽署（見原審卷㈠第67頁），另證人即晉欣公司僱用之吊裝工程師朱○德亦證稱全部吊裝工程於98年10月25日完成（指結構及螺栓均已鎖好），而向鄭○山請求開立證明等語（見本院卷第107 ～109 頁）。然查，證人鄭○山證稱其簽署之上開工程檢驗單，雖係記載於98年10月25日提出，但預定檢驗日期則填載為98年10月27日，此項日期係因10月25日當時尚未完工，而依其就現場施工狀況及經驗判斷，預估在10月27日應該可以完工並接受檢驗，且因提出申請到業主之監造人員前來檢驗會有一段文書作業時間，故在10月25日先行提出申請，並影印1 份交予朱○德。又因監工人員判斷晉欣公司於10月27日離完工還有段距離，故當日沒來檢驗。後來其再於10月29日提出申請，預定於10月31日檢驗，而監造人員有來檢驗，工程並修改至11月6 日等語（見本院卷第111 ～115 頁）。此項證言經參酌鄭○山於98年10月29日所提出工程檢驗申請單上，係記載預定檢驗日期為10月31日，且經監造人員及監造單位簽署蓋章，並記載「修改至11/6OK」等語（見原審卷㈠第80頁），相較於上開10月25日申請單上僅有鄭○山之簽名，並未有監造人員或單位簽章之情形，應可認鄭○山之證言與事實相符，而可採信。朱○德之證言，尚難採為晉欣公司有利之認定。
⑶又依國登及城安公司提出之現場施工照片所示（見原審卷㈡
第36～87頁），系爭工程係進行至98年11月6 日（含拆裝）。而晉欣公司雖質疑照片之真實性，然上開照片係自98年10月25日起連續按日拍攝，而所呈現之施工狀況，亦無任何不連續之情景，且在10月25日至11月6 日期間，亦仍顯示有吊裝、施鎖螺栓及拆裝工程之情事，本院經斟酌後，認應屬當時現場施工之狀態。況依業主即新工處回覆原審刑事庭之函文所載，亦明確記載「經查（鋼構工程）分段查驗記錄結果，鋼構工程安裝施作完成最後檢驗日期為98年10月31日，惟因部分高程及螺椎扭力項目需修改至98年11月6 日」等語（函文就年份部分均誤載為99年），有該函文在卷可稽（見原審卷㈡第88頁），此函文所載亦與上開照片所示施工狀況相符，可見業主亦認定鋼構工程並未於10月25日完工。則晉欣公司主張已於10月25日完工，並不足採。國登及城安公司主張系爭工程有逾期完工情事，應屬可採。
⑷又業主即新工處就晉欣公司承作之系爭工程部分，係表示安
裝施作完成最後檢驗日期為98年10月31日，業如前述。又承包廠商於完工後會即報請檢驗，若有缺失再行修繕補正，此為工程施工之慣例，而依證人鄭○山於98年10月29日所提出工程檢驗申請單所載，係記載預定檢驗日期為10月31日，且依其證言係判斷於10月31日可以完工接受檢驗，而監工人員亦於該日起前來檢驗，已如前述，可見晉欣公司於10月31日應已完工並接受檢驗。至新工處在檢驗期間，依上開函文所載，雖表示因部分高程及螺椎扭力項目需修改至98年11 月6日等語，但此應屬就缺失部分為修繕補正，此從函文所述「施作完成最後檢驗日期為98年10月31日」及「部分項目需修改至98年11月6 日」等語相互對照觀之，亦可得佐證。則晉欣公司之完工日期應為98年10月31日，而非國登及城安公司所主張之98年11月6 日，始為適當。
⒋國登及城安公司雖主張晉欣公司既逾協議完工日期，依協議
即應依原合約約定之完工日期，即交付最後一批鋼板4 個月後之98年4 月23日起算違約金等語。然查：
⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
⑵經查，本件兩造所訂協議書雖載有「如有逾期，依原合約辦
理」之文義，然從該協議所訂日期為98年10月14日，而國登及城安公司與業主新工處約定系爭工程完成日期為98年10月27日相互對照觀之，應可推認雙方訂立協議時，係因系爭工程已接近業主所定完工期限階段，而晉欣公司承作之工程仍有未能如期完工之風險，故兩造乃協議晉欣公司應全力趕工，以配合上開完工期限，此從協議係約定晉欣公司應自隔日（即10月15日）起，在10日內（即10月24日止）完工之意旨，可得佐證。又該協議事項第2 點約定兩造應共同努力爭取工期延長，亦可見兩造均感受工期迫近之壓力，而欲向業主爭取延長工期之利益，以避免逾期完工之違約情事。則從兩造訂立協議書所根基之原因事實及主要目的為審酌，當係督促要求晉欣公司應全力趕工，而協議之目的既在於督促晉欣公司能趕工而如期完工，則若晉欣公司能在該10日期限內完工，即係國登及城安公司所能亦願接受之結果，故若晉欣公司未在10日內完工時，國登及城安公司所承受之不利益，亦應僅為超逾該10日期限後之日數，就協議前之日數部分，應無任何不利益可言，此在新工處若未就此項逾期對國登及城安公司主張違約時，更可見其合理性。則計算違約期間，自不應再回溯起算，始較符合誠信原則，且能兼顧雙方利益之衡平。
⑶至國登及城安公司雖陳稱協議既約定「如逾期，則依原合約
規定辦理」，自應回歸系爭契約第5 條第3 項關於完工期限之約定（即鋼板交至晉欣公司後4 個月完成吊裝），即自98年4 月23日起計算逾期完工日數等語。然查，兩造間就完工日期在協議時既已明白約定，而所謂「依原合約規定辦理」之文義，究係指依原合約約定之違約金計算方式，亦或包括回溯逾期完工日之起算時點，因兩造有所爭執，而依上開說明，既不應再回溯起算，始較符合誠信原則，且能兼顧雙方利益之衡平。則國登及城安公司上開論述，本院經斟酌後，尚難為其有利認定。
⑷又本件晉欣公司完工日期為98年10月31日，已如前述，而日
期雖已逾國登及城安公司與新工處所約定98年10月27日之完工期限，但新工處並未因此而認國登及城安公司有逾期完工而為違約金之請求，此為國登及城安公司所自陳，並有新工處之函文在卷可憑（見原審卷㈡第176 頁）。則依上開說明，認定晉欣公司之逾期完工期間，應為自98年10月25日起至同年10月31日之7 日期間，始為適當。
⑸至晉欣公司雖陳稱兩造約定之完工期限，與國登及城安公司
與新工處約定之完工期限相同，而新工處既認定國登及城安公司並無逾期完工，晉欣公司自亦無逾期完工情事等語。然查，兩造既於98年10月14日達成協議，約定晉欣公司應完工之期限，則晉欣公司之完工期限即應受該協議之拘束，而不得再為相反之主張，否則，協議完工期限即失其意義。又新工處雖認定國登及城安公司並未逾期完工，亦未請求違約金，但此係因新工處就工期計算及同意展延工期所為之認定，基於契約相對性之原則及效力，新工處認定國登及城安公司並無逾期完工，即與晉欣公司有無逾期完工之認定無涉。晉欣公司上開論述，自不足採。
⑹晉欣公司雖又陳稱兩造於協議內容記載雙方共同努力爭取工
期延展，而新工處亦確實同意延展工期，且未認定國登及城安公司有逾期完工情事，自難認晉欣公司亦有逾期完工等語。然依新工處之上開函文附件所示，係認定總工程為790 工作天，施工期間總天數為1,106.5 天，扣除不計工作天之31
6.5 天（例如因變更設計、遷移管線等事宜），施工工作天為790 天。而所稱同意展延部分，在兩造協議日即98年10月14日後，僅有98年11月25日因變更設計而展延20天，98年12月29日因新增契約外工項而展延8 天，此有該函文附件在卷可稽（見原審卷㈡第177 頁），可見新工處之同意展延與晉欣公司所施作之鋼構工程無涉，晉欣公司上開論述，亦難採信。
⒌依系爭契約第21條約定，逾期違約金，以日為單位，如晉欣
公司未依契約規定工期完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。逾期違約之總額，以契約價金總額之20% 為上限，為兩造所不爭執。又晉欣公司對上開違約金之約定比例並不爭執（見本院卷第80頁），則依晉欣公司之逾期日數7 日及系爭契約總價為4 億8,913 萬4,51
1 元核算，國登及城安公司得請求之逾期違約金應為684 萬7,883 元（計算式：489,134,511x0.002x7 ＝6,847,883 ，元以下四捨五入）。至國登及城安公司雖陳稱因晉欣公司之違約，而需增加相關之人事管理等費用，但本件國登及城安公司係主張以晉欣公司逾期完工之違約金為抵銷，而本院既認定晉欣公司有逾期完工情事，自應以所認定之逾期完工日數為計算抵銷金額之論據，併予說明。
⒍另國登及城安公司均同列為系爭契約之一方，且就契約所應
履行之各項事務整體觀之，係屬不可分之債務，均依約亦屬明示對晉欣公司各負全部給付之責任，則依民法第272 條第
1 項規定，應屬連帶債務，亦併說明。⒎依上所述，國登及城安公司尚未給付晉欣公司之第22期工程
款為1,762 萬1,166 元、第25期工程款為2,509 萬4,936 元、超過合約鋼板費用為269 萬3,809 元、營業稅為13萬4,69
0 元、工程保留款為2,517 萬5,813 元，為兩造所不爭執（見本院卷第55、59、69、79、138 、139 頁），且晉欣公司亦表示除上開金額外，其餘部分（如支出設施費、預塗油漆費等）均不再主張（見本院卷第138 頁），則國登及城安公司應連帶給付晉欣公司之金額應為7,072 萬0,414 元（計算式：17,621,166＋25,094,936＋2,693,809 ＋134,690 ＋25,175,813＝70,720,414元）。而國登及城安公司得據以抵銷之逾期違約金金額則為684 萬7,883 元。
⒏又晉欣公司就上開得請求之各項金額，雖均於原審為請求，
但於起訴時，僅係請求其中第22期工程款及鋼板費用；於99年11月5 日則再擴張請求第25期工程款、營業稅及保留款（見原審卷㈠第2 、3 、98～100 頁）。而就請求之金額，則經數次變更後確認為7,437 萬2,123 元，及其中1,862 萬9,
823 元自99年6 月9 日起，其中5,440 萬9,607 元自99年11月6 日起，其中133 萬2,693 元自101 年1 月20日起算之法定遲延利息（見原審卷㈡第99頁，卷㈢第33、136 、202 、
297 、324 、342 頁）。原審則准許其中第22期工程款、鋼板費用、第25期工程款及營業稅，合計4,554 萬4,601 元，及其中1,862 萬9,823 元自99年6 月9 日起，其中2,691 萬4,778 元自99年11月6 日起算之遲延利息。又兩造均表示若抵銷時先抵本金（見本院卷第79頁），則以上開逾期違約金
684 萬7,883 元為抵銷後：⑴晉欣公司就原審准許部分（即國登及城安公司上訴部分），應變更為3,869 萬6,718 元（計算式：45,544,601－6,847,883 ＝38,696,718），及其中1,178 萬1,940 元（即18,629,823－6,847,883 ＝11,781,940），自99年6 月9 日起算，其餘2,691 萬4,778 元自99年11月6 日起算。⑵晉欣公司上訴而應准許之保留款2,517 萬5,813 元部分，依晉欣公司於本院減縮後之主張，其遲延利息則自101 年7 月4 日起算。
六、綜上所述，晉欣公司主張得請求給付第22期工程款1,762 萬1,166 元、第25期工程款為2,509 萬4,936 元、超過合約鋼板費用為269 萬3,809 元、營業稅為13萬4,690 元、工程保留款為2,517 萬5,813 元，合計7,072 萬0,414 元，應屬可採。而國登及城安公司主張得以逾期違約金為抵銷，亦屬有據，其得抵銷之金額為684 萬7,883 元。經抵銷後，晉欣公司得請求之金額為3,869 萬6,718 元（國登及城安公司上訴部分）及2,517 萬5,813 元（晉欣公司上訴部分），合計為6,387 萬2,531 元。從而，晉欣公司本於系爭契約之法律關係，請求連帶給付之金額，在6,387 萬2,531 元及其中1,17
8 萬1,940 元自起訴狀繕本送達翌日即99年6 月9 日起；其中2,691 萬4,778 元自99年11月6 日起；其中2,517 萬5,81
3 元自101 年7 月4 日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；其超過部分，則無理由，應予駁回。原審就上開晉欣公司得請求保留款部分，因未及斟酌晉欣公司繳納保固保證金之情事，而駁回晉欣公司該部分請求；就逾期違約金部分，則未及審酌證人鄭○山之證言，而不准國登及城安公司為抵銷之主張，均有未洽。晉欣公司、國登及城安公司之上訴意旨，分別就上開違誤部分指摘原判決不當，求予廢棄，即有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 、3 項所示。又就國登及城安公司其餘上訴部分，原審命其等連帶給付，並無違誤。國登及城安公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另兩造就其勝訴或敗訴部分，均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，核與法律規定相符，且因本院所命給付金額與原審不同，故就假執行及免為假執行之擔保金額，則一併酌定及調整變更為如主文第6 、7 項所示。
七、據上論結：本件晉欣公司之上訴，為有理由；國登及城安公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第45
0 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
書 記 官 葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。