臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上字第44號上 訴 人 忠義開發工程股份有限公司法定代理人 曹鄭瑞珠訴訟代理人 曹永被 上訴 人 家興工程行法定代理人 陳振興訴訟代理人 陳鈺歆律師複 代理 人 林小燕律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年9 月26日臺灣高雄地方法院100 年度建字第96號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊向訴外人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱業主）承攬「131 線3K＋020~3K＋250 ，4K＋040~5K＋100 道路拓寬工程」（下稱系爭工程），嗣將系爭工程全部轉包予被上訴人施作，兩造並於民國94年8 月6 日簽訂工程契約書（下稱次承攬契約）。伊除第1 期至第4 期之工程估驗款由業主先行匯入伊帳戶外，第5 期以後之各期工程估驗款均匯入伊之通提帳戶，伊將該通提帳戶存摺及印鑑交由被上訴人保管，由被上訴人持該存摺及印章直接領取各期工程估驗款。依次承攬契約第8 條付款辦法第2 項之約定，被上訴人應將各期估驗款中之5%發票金額及3%租借牌照金額（下稱管銷費用）給付予伊。因系爭工程實際驗收結算金額為6711萬5958元，被上訴人應給付之發票金額為335 萬5798元、管銷費用金額為201 萬3478元，惟被上訴人迄今僅給付第
1 期至第4 期之管銷費用25萬8857元，尚欠管銷費用175 萬4621元未給付，加計未付之發票金額，合計511 萬0419元。
另因被上訴人所提供伊報稅之發票憑證不足，造成伊有營業稅49萬0297元不能扣抵，並遭補徵營利事業所得稅190 萬4433元，合計損失239 萬4730元。又被上訴人提供之「鎮立實業有限公司」（下稱鎮立公司）發票，遭國稅局認定為虛設行號之不實發票，致伊遭補徵營業稅並罰鍰19萬4902元，及補徵營利事業所得稅48萬7255元，合計損失68萬2157元。伊就以上損失，得依承攬契約請求被上訴人賠償。再者，被上訴人自94年7 月起至95年6 月止，未繳納其本於雇主身分而應負擔之員工勞、健保費用及應提撥之勞工退休金等費用未扣繳，共計38萬8725元，致伊因係工程名義上承攬人而遭處以一倍之滯納金，合計77萬7450元，本應由被上訴人負擔，卻由伊代繳，並無法律上原因，致伊受有損害，自得依不當得利之規定請求被上訴人返還。爰求為判決被上訴人應給付上訴人896 萬4756元及自100 年7 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：次承攬契約訂立後，兩造於95年7 月14日簽簽訂質權契約（下稱質權契約），上訴人同意將對業主之承攬報酬債權設定質權予伊，即同意變更次承攬契約第8條 第
2 項之付款方式，將其可向業主領取之工程款，交由伊直接領取，故無庸再扣除任何金額交予上訴人，上訴人自不得再依次承攬契約第8 條第2 項之約定，向伊請求給付5%之發票金額及3%之管銷費用。況上訴人就5%發票金額及3%管銷費用之請求權已罹於時效而消滅。又伊應開立予上訴人之發票金額，係以次承攬契約伊可取得之工程款為限，不包括上訴人可取得之3%管銷費用。且伊提供予上訴人報稅之發票，均按實際領取之工程款開立。伊縱未提供足額發票而有不完全給付之情形，係可透過再由伊開立發票而補正。上訴人於每期受領被上訴人所提供之發票時，即可知發票金額是否不足，惟均未催告伊補足發票，仍受領伊所交付之發票，伊不負給付遲延責任，上訴人自不得向伊請求損害賠償。另鎮立公司之發票嗣後縱遭國稅局認定不實，惟上訴人未提出其受有補繳營利事業所得稅之證據，自難認定上訴人受有損失。系爭工程之部分施工人員雖為伊所僱用，惟上訴人同意將伊公司員工納入其公司投保，並以此抵扣稅捐，自應由上訴人負擔該人員94年7 月至95年6 月之勞、健保費用。伊既非投保單位，即非繳納勞健保費之義務人。況上訴人請求伊應負擔之員工勞、健保等費用已罹於5 年短期時效。又上訴人依規定繳納員工勞、健保費，並未使伊受有利益，上訴人亦未證明其給付無法律上之原因，故其依不當得利請求伊給付，顯屬無據。倘上訴人之請求有理由，惟上訴人積欠伊工程保固金
100 萬6739元；及依臺灣臺北地方法院99年度司執字第7651
8 號債權憑證（下稱債權憑證）所載，上訴人另積欠伊181萬9302元暨利息16萬6769元、督促程序費用500 元及執行費
1 萬4554元，合計200 萬1125元，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人896萬4756元。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人於本院主張被上訴人所領取第5 期以後之估驗款中，溢領5%發票金額及3%管銷費用，係無法律上原因，就此部分追加依不當得利規定為請求；另就被上訴人提供其扣抵稅額之發票憑證不足，請求損害賠償部分，補充陳述係依不完全給付法律關係為請求。被上訴人則聲明駁回上訴及追加之訴。
四、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人於原審就發票金額及管銷費用之請求，係依承攬契約請求，於本院基於同一基礎事實，追加併依不當得利之規定，擇一判命被上訴人給付，毋庸得被上訴人之同意，合先敘明。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於94年7 月23日以5158萬元承攬業主系爭工程，於94
年8 月6 日與被上訴人簽訂次承攬契約，將系爭工程全部轉包予被上訴人帶工帶料施作，約定次承攬金額為5003萬2600元（即5158萬元扣除3 % 管銷費用）。次承攬契約第8 條付款辦法第2 項約定「甲方（即上訴人，下同）須於接獲業主所核發之工程估驗款後，扣除當期估驗款之發票金額（5%）及租借牌照所需金額（3%）後，於五日內匯至乙方（即被上訴人，下同）所指定之帳戶」。
㈡系爭工程除第1 期至第4 期之工程估驗款由業主先行匯入上
訴人帳戶外，第5 期以後之各期工程估驗款均匯入上訴人之通提帳戶，上訴人並將該通提帳戶存摺及印鑑交由被上訴人保管，由被上訴人直接提領。上訴人所領取之第1 期至第4期工程估驗款，除僅扣除管銷費用25萬8857元外，並未扣除5%發票金額。由被上訴人領取第5 期以後之各期工程估驗款，均未扣除5%發票金額及3%管銷費用交付上訴人。
㈢兩造於95年7 月14日簽訂質權契約，並經公證。
㈣系爭工程於96年7 月20日完成驗收，其實際驗收結算金額為6711萬5958元（含稅）。
六、本院判斷：㈠上訴人請求被上訴人給付工程結算總價3%之管銷費用及5%之
發票金額，有無理由？⒈上訴人承攬業主系爭工程，再與被上訴人簽訂次承攬契約，
將系爭工程全部轉包予被上訴人施作，依次承攬契約第8 條付款辦法第2 項「甲方（即上訴人，下同）須於接獲業主所核發之工程估驗款後，扣除當期估驗款之發票金額（5%）及租借牌照所需金額（3%）後，於五日內匯至乙方（即被上訴人，下同）所指定之帳戶」之約定，足證兩造合意以次承攬報酬之一部分作為發票金額及管銷費用，而非被上訴人須另行交付次承攬報酬之5%作為發票費用及3%管銷費用，核該5%發票金額及3%管銷費用，仍為承攬報酬一部，是該款項之請求權，應適用民法第127 條第7 款所規定之2 年時效（最高法院100 年度台上字第453 號判決意旨参照）。查系爭工程於96年7 月20日完成驗收之事實，為兩造所不爭，則自斯時起算至上訴人對被上訴人聲請核發支付命令，請求被上訴人給付本件發票金額及管銷費用之100 年4 月6 日止，已逾2年之時效。從而被上訴人對上訴人本於承攬契約就此部分之請求為時效抗辯而拒絕給付，自屬有據。從而，上訴人本於承攬契約，請求被上訴人給付工程結算總價3%之管銷費用及5%之發票金額，並無理由，不應准許。
⒉上訴人主張被上訴人所領取第5 期以後之各期估驗款，應將
其中3%管銷費用及5%發票金額給付予伊，惟被上訴人並未給付而溢領，係無法律上原因，就此部分追加依不當得利規定請求返還，無非引用次承攬契約第8 條第2 項之約定，為其論據。惟查：
⑴關於3%管銷費用部分：
被上訴人主張：伊於94年6 月29日將工程履約保證金515 萬8000元交付上訴人，上訴人本應依約將之交付業主，惟上訴人卻挪為己用，轉以由銀行開立保證票方式繳交履約保證金，造成上訴人須依銀行要求，將業主所給付之系爭工程款匯入銀行所指定之帳戶管控。嗣因上訴人財務無法達到銀行開立保證票之標準，銀行乃扣押上訴人帳戶中各項來自業主所撥付之工程款，致上訴人無法給付伊系爭工程第4 期工程款，上訴人乃面臨工程停工及伊以違約為由向上訴人求償之危機。為取回上訴人在業主之履約保證金銀行保證票，以解決銀行扣押業主給付工程款之問題，並繼續進行系爭工程，陳振興（被上訴人法定代理人）及黃永明遂於94年12月21日共出資513 萬2567元，借予上訴人，雙方並簽訂協議書及借據，其中350 萬元交由中國農民銀行埔里分行，開立受款人為公路總局之支票3 紙，以換取上訴人在公路總局之履約保證金銀行保證票，使銀行不再扣押業主給付上訴人之工程款，其餘款項則代墊第4 期工程款，方解決上訴人無法領取工程款及違約賠償之問題，上訴人遂同意由被上訴人自94年12月28日系爭工程第5 期款起，直接向業主辦理估驗領取工程款，毋庸再從工程款中扣除3%之管理費。迨95年7 月間，上訴人財務狀況又不佳，為免公路總局給付之工程款又遭扣押，造成伊無法領取工程款及工程款遭上訴人扣減之問題，兩造乃延續94年12月間之約定，於95年7 月14日簽訂質權契約書，變更次承攬契約第8 條第2 項之約定，上訴人同意由業主直接將承攬報酬匯入被上訴人所指定之帳戶，就系爭工程上訴人對業主之承攬報酬債權全部，毋庸扣除任何費用，優先由上訴人取得等情，業據提出上訴人不爭執其真正之協議書、借據及質權契約書等影本為證。上訴人對於被上訴人所稱代墊513 萬2567元之事實並無爭執（本院卷一第100 頁），雖其主張質權設定契約書、協議書及借據，均未約定被上訴人取得工程款後毋庸再從工程款中扣除3%之管理費云云。然查，自第5 期起之各期工程估驗款，業主均匯入上訴人之通提帳戶，上訴人並將該帳戶存摺及印鑑交由被上訴人保管，由被上訴人直接提領之事實，為上訴人所不爭，足認兩造就第5 期以後之工程款估驗款，已變更次承攬契約第8 條第2項所定由上訴人受領業主核發工程估驗款後再將次承攬報酬匯至被上訴人帳戶之付款方式。且被上訴人領取第5 期以後之各期工程估驗款，並未扣除3%管銷費用交付上訴人，而上訴人於該各期估驗款核發至工程完工後，均未向被上訴人請求返還工程款3%之管銷費之事實，亦為上訴人所不爭；矧兩造於質權契約前言已載明：為確保系爭工程之續約順利如期完成，上訴人同意將對業主之承攬報酬債權設定質權予被上訴人，並於第1 條約明「甲方（即上訴人）同意將自業主領取之工程款，經乙方（即被上訴人）向甲方計價之金額，由業主直接匯入乙方開立於．．之帳戶」（原審卷一第111 頁）；且上訴人於95年7 月18日曾發函檢附質權設定契約書，通知業主謂其同意業主將系爭工程之承攬報酬直接匯入被上訴人所指定之帳戶，亦有上訴人提出之函文在卷可稽（本院卷一第224 頁，按：據上訴人陳稱業主以易生糾紛為由而予以拒絕）。倘上訴人有意取得每期估驗款3%之管銷費用，自應於質權契約書中約定將扣除3%管銷費用後之工程款設定質權予被上訴人，豈會同意將全部工程款設定質權，使被上訴人可直接向業主領取全部之工程款？且何須發文通知業主謂其同意將系爭工程之承攬報酬直接匯入被上訴人所指定之帳戶？堪信被上訴人抗辯：上訴人同意自第5 期起，由伊持所保管上訴人之存摺及印章直接提領業主匯入該帳戶之各期估驗款，上訴人已同意變更次承攬契約第8 條第2 項之約定，將可向業主領取之工程款，交由伊直接領取，無須扣除3%之管理費交予上訴人等語，應屬可採。
⑵關於5%發票金額部分：
被上訴人抗辯：次承攬契約第8 條第2 項固約定上訴人於接獲業主所核發之工程估驗款後，得扣除當期估驗款之發票金額（5%），惟依次承攬契約後附之上訴人承攬金額明細表項次壹七所載，上訴人應給付伊之承攬金額，係包括「包商營業稅」，故上訴人於取得伊所開立之發票後，依約須將「包商營業稅」給付予伊。嗣因兩造同意業主將承攬報酬直接匯入伊指定之帳戶，兩造就稅捐分擔之問題，乃合意以質權契約第2 條約定取代次承攬契約第8 條第2 項之約定，即由伊開立與請款等額之發票供上訴人為稅捐抵銷，而無須於伊所領承攬報酬中扣除5%之發票金額等語。上訴人則以伊得請求之5%發票金額是含稅總承攬金額之5%，並非被上訴人所稱之營業稅云云。惟查，上訴人與業主所訂承攬契約後附之詳細價目表，其項次壹一至壹七所列工程項目之複價，均係未稅金額，其項次壹八所列之包商營業稅，係壹一至壹七所列工程複價之5%，有該詳細價目表可稽（原審卷一第56至62頁），故次承攬契約第8 條第2 項約定上訴人於接獲業主所核發之工程估驗款，係指各工項未稅之金額，加上各工項未稅金額之5%營業稅。是以兩造次承攬契約第8 條第2 項約定「扣除當期估驗款之發票金額（5%）」，即係指估驗款中之營業稅5%，而非指含稅後工程款之5%。準此，被上訴人辯稱：依次承攬契約，上訴人本即負有給付營業稅（5%）予伊之義務，而依次承攬契約第8 條第2 項之約定，上訴人於接獲業主所核發之工程估驗款後，固得先扣除當期估驗款之發票金額（5%），惟待取得被上訴人所開立之發票後，依約須將「包商營業稅」給付予被上訴人等語，洵屬有據。且系爭工程第
5 期以後之各期工程估驗款，業主均匯入上訴人之通提帳戶，上訴人並將該通提帳戶存摺及印鑑交由被上訴人保管，由被上訴人直接提領，而變更付款方式，嗣兩造並簽訂質權契約，約定將上訴人對於業主之系爭工程承攬報酬債權設定質權予被上訴人，上訴人同意將自業主領取之工程款，由業主直接匯入被上訴人所指定之帳戶，並已通知業主（按：據上訴人陳稱業主以易生糾紛為由而予以拒絕）等情，業如前述；矧質權契約第2 條已約明「『為免稅捐之困擾』，乙方（即被上訴人）每期計價仍須開立與其請款等額之發票交予忠義開發工程股份有限公司（即上訴人），以為稅捐抵銷」（原審卷一第111 頁），足認兩造於簽訂質權契約時，為避免營業稅先扣再付之困擾，乃同意以質權契約第2 條之約定，變更次承攬契約第8 條第2 項之約定，即上訴人同意將其可向業主領取之工程款，交由被上訴人直接領取，被上訴人則開立與其請款等額之發票交予上訴人扣抵稅額。是被上訴人自第5 期以後之工程款，固仍須開立發票，但無須扣除5%發票金額交付上訴人，應堪認定。上訴人主張被上訴人應再給付伊工程估驗款5%之發票金額，應不足取。
⑶上訴人雖以質權設定契約書未見有免除被上訴人給付3%管銷
費用及5%稅費之字句，及第3 條有「．．雙方仍應依甲方與乙方之原合約遵行」之約定，主張兩造仍應依原合約履行云云。惟查，兩造因簽訂質權契約，被上訴人領取第5 期以後之各期估驗款，無須扣除3%之管理費及5%發票金額交予上訴人，已變更次承攬契約第8 條第2 項之約定，詳如前述；且質權契約第3 條係約定「乙方對於甲方之於本案履約保證金和保固保證金包含於本質權範圍內，惟雙方仍應依甲方與乙方之原合約遵行」，並非就發票金額及管銷費用之給付為約定；又系爭工程自第5 期起之各期工程估驗款，業主均匯入上訴人之通提帳戶，上訴人並將該帳戶存摺及印鑑交由被上訴人保管，由被上訴人直接提領，可見兩造就第5 期以後之工程款估驗款，同意變更次承攬契約第8 條第2 項所約定由上訴人受領業主核發工程估驗款後再將次承攬報酬匯至被上訴人帳戶之付款方式，自無依原合約所定付款方式履行可言。上訴人執而主張被上訴人應依原合約將3%管銷費用及5%發票金額給付予伊云云，核不足取。是被上訴人所領取第5 期以後之各期估驗款，未將其中3%管銷費用及5%發票金額給付上訴人，自不生溢領及返還之問題。從而，上訴人本於不當得利之規定，請求被上訴人給付工程結算總價3%之管銷費用及5%之發票金額，亦無理由，不應准許。
㈡上訴人主張被上訴人開立供其扣抵稅額之發票不足，致其受
有損害，請求被上訴人賠償，有無理由？⒈上訴人主張：被上訴人未依債之本旨提供足額發票，而有不
完全給付之情形，自得請求被上訴人賠償損害。惟被上訴人抗辯：此瑕疵係可透過再由其開立發票而補正，被上訴人未催告伊補足發票，仍受領伊所交付之發票，伊不負給付遲延責任，上訴人自不得向伊請求損害賠償等語。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條固定有明文。惟因可歸責於債務人之事由，致給付不完全者，其效力因給付為能否補正而不相同。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，債權人對於有瑕疵之給付原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於債務人之事由致給付不完全者，而該瑕疵為債務人可能補正，其補正給付無確定期限者，債權人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告債務人補正而未為給付後，債務人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，債權人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101 年台上字第661 號判決意旨参照）。查兩造質權契約第2 條約定，被上訴人每期計價須開立與其請款等額之發票交予上訴人，供上訴人扣抵稅額。且被上訴人次承攬系爭工程，其履行債務有繼續性，並按施工進度分期請領工程款時開立發票，亦具有繼續性供給之特性，是被上訴人所開立交付之發票倘不足，致未依約履行開立足額發票之義務，該瑕疵給付係可經由被上訴人開立發票而補正。上訴人以其目前已無營業，主張該發票不足之瑕疵，係屬無法補正云云，為不足取。又兩造就被上訴人開立發票不足而補正給付之時間並未為約定，係屬給付無確定期限，上訴人須催告被上訴人補正而未為給付後，被上訴人自受催告時起始負遲延責任。被上訴人主張上訴人於每期受領其所提供之發票時，即可知發票數額是否不足，惟均未催告其補足發票乙情，上訴人並無爭執，則上訴人就被上訴人所開立交付之發票不足，既未催告被上訴人補足發票，依上說明，被上訴人應不負給付遲延責任，自難謂上訴人有損害賠償請求權存在。從而，上訴人本於承攬契約不完全給付之法律關係，請求被上訴人損害賠償，核屬無據。
㈢上訴人主張其因被上訴人提供不實發票致受損失，請求被上
訴人賠償，有無理由？⒈被上訴人雖否認曾提供鎮立公司之不實發票予上訴人用以扣
抵稅額。惟查，系爭工程係由被上訴人帶工帶料次承攬，且兩造於簽訂質權契約時，同意變更次承攬契約第8 條第2 項之約定，由被上訴人開立與請款等額之發票供上訴人抵銷稅額，業如前述，故被上訴人負有開立足額發票之義務，供被上訴人抵銷稅額。且被上訴人自承其負責人陳振興有持上訴人公司大、小印章，以上訴人公司代理人身分與鎮立公司簽訂工程合約書（原審卷二第127 至134 頁）之事實，被上訴人復未舉證證明陳振興曾獲上訴人之授權，堪認鎮立公司係與被上訴人間有工程業務之往來，而與上訴人無涉。是卷附以鎮立公司為名義人所開出銷售金額分別為190 萬元及4 萬9020元之發票2 紙（原審卷一第93頁），應係被上訴人提供予上訴人申報營業稅之扣抵，否則上訴人豈有明知鎮立公司係虛設之公司行號，卻以該不實發票申報營業稅以扣抵稅額之理。從而上訴人主張鎮立公司之系爭發票係被上訴人所提供交予上訴人扣抵營業稅額等情，應堪採信。被上訴人否認提供鎮立公司之不實發票予上訴人用以扣抵稅額，應不足採。
⒉上訴人主張其因被上訴人所提供之鎮立公司發票不實，致遭
國稅局補徵營業稅並罰鍰共19萬4902元｛（0000000 +49020）×5% =97451 ，並處以稅額一倍之罰鍰，共計19萬4902元｝之事實，業據上訴人提出法務部行政執行署嘉義行政執行處執行通知為證（原審卷一第153 頁），堪信屬實。雖上訴人主張其因上開不實發票另遭補徵營利事業所得稅48萬7255元云云，惟為被上訴人所否認，上訴人未能立證以實其說，並不足取。又上訴人遭補徵營業稅並罰鍰共19萬4902元，該款項已由上訴人繳納完畢之事實，有上訴人提出之郵政國內匯款執據可按（原審卷一第154 頁）。從而，上訴人主張應由被上訴人負責賠償此部分損害，自屬可採。至上訴人另主張其因此遭補徵營利事業所得稅，亦受有48萬7255元之損害乙節，既無所據，就此部分請求被上訴人賠償，委無足採。㈣上訴人主張其因被上訴人未繳納其施工人員之勞、健保費用
及未提撥勞工退休金，併應繳納1 倍滯納金，而由其代繳，係無法律上原因受有利益，致其受有損害，請求被上訴人返還不當得利，有無理由？⒈上訴人主張：伊為配合業主之稽查，施作系爭工程之員工應
加入其公司投保單位之勞健保，實際上該員工為被上訴人所雇用，應由被上訴人負擔勞、健保費用，惟被上訴人未繳納其本於雇主身分而應負擔之勞工勞、健保費用及應提撥之勞工退休金，合計共38萬8725元，致伊因係系爭工程名義上之承攬人，而遭勞工保險局及全民健康保險局處以1 倍之滯納金，合計損失77萬7450元等情，固據提出勞工保險局函及投保單位繳費證明書等件為證。惟被上訴人辯稱：上訴人係為抵扣稅捐，而同意為該勞工加保於上訴人公司之投保單位，上訴人應負擔該員工於94年7 月至95年6 月間之勞、健保及勞工退休金等費用等語。
⒉按被保險人應自行負擔之保險費，由投保單位負責扣、收繳
，並須於次月底前，連同投保單位負擔部分，一併向保險人繳納，勞工保險條例第16條第1 項第1 款定有明文。且依全民健康保險法第29條第1 項第1 款規定，保險費應按月由投保單位負責收、扣繳，並於次月底前向保險人繳納之。經查，上訴人對於其為系爭工程之名義上承攬人，系爭工程所需之勞工均係以其公司為雇主而投保之事實並不爭執，足徵上訴人同意將系爭工程所需勞工均納入上訴人公司投保，上訴人即為該施工人員投保勞、健保之投保單位。且上訴人亦係負有為該勞工提撥勞工退休金義務之人，此由上訴人可提出系爭工程施工人員之繳費明細表（原審卷二第147 至248 頁）即明。準此，負有向保險人繳納系爭勞工之勞、健保費用及應提撥勞工退休金義務之人，應係上訴人。雖上訴人主張兩造有口頭約定由被上訴人負擔該勞工之勞、健保費用，然為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，且上訴人亦未舉證證明被上訴人已承諾願意向保險人繳納該勞工之勞、健保及提撥勞工退休金，其徒以被上訴人自承係以帶工帶料方式向其承攬系爭工程，主張納入上訴人公司投保之勞工之之人事成本亦應由被上訴人負擔繳納，包括勞、健保費用及勞退金之提撥云云，自不足取。況該勞工加入上訴人公司投保單位之勞健保時間僅94年7 月至95年6 月間，惟系爭工程係94年8 月20日開工，至96年1 月23日完工（見原審卷一90頁所附結算驗收證明書），倘上訴人真有配合業主稽查之必要，理應為該勞工於系爭工程開工後加保至系爭工程結束，豈有於開工前即同意為該勞工加保，又於尚未完工時允許該勞工退保？又倘該勞工之勞、健保費用應由被上訴人負擔繳納，何以上訴人自94年9 月至94年12月收受業主所給付之第
1 期至第4 期工程款後，將次承攬報酬給付予被上訴人時，未先扣除被上訴人應繳之勞、健保費？是被上訴人抗辯：上訴人同意為該勞工加保，並非業主有稽查之必要，上訴人係為抵扣稅捐，而同意為該勞工加保於上訴人公司之投保單位，上訴人應負擔該員工於94年7 月至95年6 月間之勞、健保及勞工退休金等費用等語，應屬可採。又被上訴人既非投保單位，依勞工保險條例及全民健康保險法之規定，被上訴人即非繳納勞健保費之義務人，上訴人依勞工保險條例及全民健康保險法之規定繳納勞、健保費及滯納金，並未使被上訴人受有利益，自無不當得利可言。故上訴人主張因被上訴人未繳納自94年7 月起至95年6 月止應負擔之勞工勞、健保費用及應提撥之勞工退休金，併應繳納1 倍滯納金，而由其代繳，係無法律上原因受有利益，致其受有損害，依不當得利之規定，請求被上訴人應賠償77萬7450元，核屬無據。至上訴人所引最高法院86年台上字第947 號民事判決，與本件情形不同，不能比附援引而為有利於上訴人之認定。
㈤被上訴人得否主張抵銷？⒈被上訴人因提供不實之鎮立公司發票交予上訴人扣抵稅額，
致上訴人遭補徵營業稅並罰鍰共19萬4902元，上訴人已繳納完畢，應由被上訴人賠償此部分損失，業如上述。被上訴人以其對上訴人有100 萬6739元工程保固金債權，主張抵銷。
被上訴人則主張：系爭工程保固金之債務人乃業主，兩造簽訂質權契約時同意業主將系爭工程款直接匯入被上訴人指定之帳戶後，原工程保固金之債權人固由伊變更為被上訴人，然伊並非工程保固金之債務人，被上訴人以其對業主之工程保固金債權對伊主張抵銷，與抵銷規定不符。
⒉經查，系爭工程之工程保固金100 萬6739元係由被上訴人所
繳納之事實，為上訴人所不爭執；依兩造簽訂次承攬契約之第14條約定，上訴人為工程保固金之債務人，被上訴人則為工程保固金之債權人，工程保固期滿，由被上訴人逕向業主申請發還（原審卷一第76頁）。而兩造簽訂質權契約書，係以上訴人對業主之承攬報酬債權設定質權予被上訴人，以擔保被上訴人對上訴人之承攬報酬、工程保固金及履約保證金等債權，此有質權契約書可稽（原審卷一第111 頁）。被上訴人主張兩造並未約定將上訴人對業主之工程保固金債權亦設定質權予被上訴人，自屬有據。縱使兩造間有將上訴人對業主之工程保固金債權設定質權予被上訴人之合意，亦僅被上訴人就上訴人對業主之工程保固金債權有優先受償之權利。故無論上訴人對業主之工程保固金債權或被上訴人對上訴人之工程保固金債權，其債權人與債務人關係並未因簽訂質權設定契約書而變更。上訴人執系爭質權契約書，主張其非次承攬契約工程保固金之債務人，要非可取。上訴人依次承攬契約，既為工程保固金之債務人，被上訴人自得以對上訴人之工程保固金債權主張抵銷，此與被上訴人得否就上訴人對業主之工程保固金債權直接向業主請求無關。又上訴人因有其他民事債務糾紛，致其對業主之工程保固金債權，遭其他債權人聲請臺灣臺中地方法院民事執行處以執行命令准予扣押，嗣由業主依執行命令撥付、支付轉給各該債權人，致上開工程保固金未能發還上訴人等情，有交通部公路總局第二區養護工程處101 年5 月28日函及執行命令可稽（原審卷二第111 至113 頁）。準此，上訴人對於業主已無工程保固金債權，被上訴人自無從依次承攬契約第14條第3 項之約定，向業主請求發還該工程保固金。是被上訴人抗辯其對上訴人仍有100 萬6739元之工程保固金債權存在，堪予採信。從而被上訴人以其對上訴人之100 萬6739元工程保固金債權，與上訴人之19萬4902元債權主張抵銷，自屬有據。經抵銷後，上訴人對被上訴人之19萬4902元債權即歸於消滅，不得再向被上訴人為請求。
⒊被上訴人以工程保固金債權100 萬6739元與上訴人之19萬49
02元債權主張抵銷，已屬足夠。則被上訴人另依債權憑證所載上訴人積欠被上訴人之債權共200 萬1125元，主張抵銷部分，即無審酌之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張其因被上訴人提供不實發票致受損失，得請求被上訴人賠償19萬4902元，雖屬有據，惟經被上訴人以工程保固金債權主張抵銷後，上訴人已不得再向被上訴人為請求。至上訴人其他分別依次承攬契約、不完全給付之法律關係及不當得利規定所為請求，均屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付896 萬4756元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院就其主張被上訴人領取第5 期以後之估驗款中，溢領5%發票金額及3%管銷費用部分，追加依不當得利規定，請求被上訴人為給付部分，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。兩造其餘攻擊防禦及時效抗辯，均不影響判決結果，無再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。