臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上字第40號上 訴 人 中一營造工程股份有限公司法定代理人 邱志良訴訟代理人 蔡政呈
方春意律師被上訴人 高雄市政府水利局法定代理人 蔡長展訴訟代理人 邱炤維
黃勇雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年8 月22日臺灣高雄地方法院100 年度建字第29號第一審判決，提起上訴，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰玖拾柒萬叁仟伍佰捌拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、查被上訴人之法定代理人已先後變更為陳鴻益、蔡長展，有高雄市政府民國103 年8 月21日函、同年12月25日函等為證（見本院卷頁112 、155 ），分別據陳鴻益及蔡長展具狀聲明承受訴訟（見本院卷頁111 、154 ），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：原審被告高雄市政府工務局下水道工程處（下稱水工處）於99年12月25日，因高雄市、縣合併，全部業務由被上訴人承受。上訴人與水工處於94年10月12日簽訂「建工路、大順路及青海路區域內污水分支管管線工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約），價金為新臺幣（下同）3 億8,900 萬元。系爭工程業於97年6 月9 日竣工，同年9 月12日經水工處驗收合格。依系爭契約第6 條之1 約定，工程進行期間，如遇物價波動時，得依高雄市營造工程物價指數，就漲跌超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款，上訴人前依水工處通知於工程完工後再函報物價指數波動調整計價事宜，並於97年7 月15日檢送經監造單位即訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）審核之物價指數波動調整計算資料予水工處，總計核算物價調整款（下稱物調款）共50,351,514元，而水工處以97年8 月6 日高市000000000000000號函（下稱系爭函文）承諾「已籌措財源將列入98年度先期計畫，並俟預算通過後再行辦理支付事宜」。詎水工處嗣依系爭契約第6 條之1 ⑶之「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整計價說明」（下稱計價說明）第9 條及第3 條第4 款規定，以上訴人工程進度落後期間所累計之估驗款，概不辦理物價調整為由，要求上訴人重新辦理工程款核算，經多次溝通均無效果，上訴人即依水工處要求更正物價調整計算方式，先行請領雙方無爭議之物調款金額25,093,481元，惟仍主張物調款總額應為50,351,514元，尚有25,258,033元未領之主張。後被上訴人審核同意核給上訴人25,091,950元，並已領取完畢。惟計價說明第3條第4 款之調整工程費，係以實際完成「當月當期估驗工程費」乘以應調整物價指數增減百分率所得，其中「當月當期估驗工程費」，依公共工程辦理物價調整慣例，係指「當月」或「當期」估驗工程費而言，並非須同時符合「當月」、「當期」2 要件；又系爭工程之「青海路區域污水管線工程」（下稱青海區工程），前因有多次非可歸責於上訴人之工期展延或變更，自應修正原預定之施工進度表。故水工處僅依監造日報表原預定進度及未經調整之實際進度比對，並以實際完成且符合當月當期之估驗工程費，始認可計價請領物調款，自與上開規定不符。又原預定之第3 次施工進度網狀圖，將展延日期142 日均列於工期第417 日後，並不合理，應將青海區工程無法施工期間而展延之工期扣除下修，再均分於復工後之每月進度中，故系爭工程進度即無落後。而上訴人前計算之物調款業經監造單位完成審核，水工處初不為反對，益見該物調款計價應無違誤。是水工處就其餘有爭議之款項25,258,033元既未給付，自仍應負給付之責。為此，爰依系爭契約及承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明求為命被上訴人應給付上訴人25,258,033元，及自97年7 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。
三、被上訴人則以：依計價說明第3 條第4 款之調整工程費，以實際完成「當月當期」估驗工程費乘以應調整物價指數增減百分率所得。又所謂之「當月當期」估驗工程費，係指「該月該期」、「逐月逐期」，不能跨月計算之估驗工程費，並非上訴人片面所認之「當月」或「當期」之估驗工程費，及以此計算物調款。另上訴人雖曾於97年7 月15日檢送其經監造單位審核之物價指數波動調整計算資料予水工處，惟水工處並未審核同意支付，尚先後於97年10月29日、同年12月25日函知上訴人計算依據有誤，應重新辦理核算送審，故上訴人主張水工處業已以系爭函文同意支付，顯與事實不符。另青海區工程雖自95年10月26日起至96年3 月14日止停工，惟其他部分工項之主要徑仍繼續施作，且此期間上訴人施工進度尚超越預定進度，則上訴人主張此期間工程進度應扣除下修，並應再為修正工程進度網圖，顯不合理。又青海區工程工期第1 、2 次分別展延81、38日曆天，已分別於第1 、2次修正進度網圖納入修正；又於第3 次修正網圖時，水工處亦同意展延136 日（惟依第3 次施工進度網狀圖為展延142日），而水工處將展延日均列於網狀圖之工期第417 日後，係因第417 日後始有不可施作大於可施作之部分，而應予以展延，故第3 次施工進度網狀圖並無不合理之處，且經兩造合意，自無再為修正或送請鑑定有無修正之必要。至受託鑑定之台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）雖建議修正施工進度網狀圖，惟其將預定進度調整至420 日曆天之完成百分比，既與第3 次修正網圖之百分比相異，足認該鑑定結果不當。又上訴人既有施工進度落後之情形，依計價說明第
9 條規定，即不能請求物調款。故兩造已就物調款爭議於98年4 月30日召開會議，並經水工處核算物調款應為25,091,950元，且已給付完畢，自無短欠物調款。上訴人事後不得以青海區工程未施工數量之金額計算應予調整進度之百分比，於起訴後臨訟製作原證16、23之施工進度網狀圖，或憑鑑定機構建議之網狀圖，據以請求其主張之物調款差額等語，資為抗辯。
四、原審判命被上訴人應給付上訴人2,973,583 元，及自97年7月16日起至清償日止之法定遲延利息，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明︰㈠原判決關於駁回後開第
2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人22,284,450元，及自97年7 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明︰㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定，併此敘明。
五、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈水工處於99年12月25日，因高雄市、縣合併，全部業務由被上訴人承受。
⒉上訴人與水工處於94年10月12日簽訂系爭契約，價金為3
億8,900 萬元，由上訴人承攬施作系爭工程，並於97年6月9 日竣工，同年9 月12日驗收合格。
⒊依系爭契約第6 條之1 約定，物價指數調整及物調款之計
價應依「計價說明」之約定計算。至於「物調款核算要點」（見原審卷㈠頁45）及「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」（見原審卷㈡頁8 ），則非系爭契約之附約。
⒋依系爭契約第7 條約定，工期之核計及因故延期應依「高
雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」辦理，上訴人對水工處最後核定之工期或延期日數不得提出異議。兩造並同意受系爭契約所附施工規範第7 章第X.1⑶規定契約施工規範之拘束。
⒌系爭工程由上訴人製作施工進度網圖後，前後經3 次修正
網圖，且經被上訴人核定。被證2 係兩造同意之第3 次施工進度網圖。又於第3 次施工進度網圖核定時，兩造尚未發生物調款請求之爭議。原證16及原證23之施工進度網圖係起訴後始製作。
⒍若依監工日報表比對第3 次施工進度網圖之進度，系爭工
程有進度落後之情事；被上訴人乃前於97年12月25日以高市工水五字第0000000000號函通知上訴人原物價調整款計算依據有誤，應由上訴人再重新辦理核算送審。
⒎上訴人前依被上訴人及監造單位中興公司指示重新辦理核
算送審，於98年5 月6 日以中一建字第0000000 號函檢附再次製作之物價指數調整總表送請中興公司審查；其中編號1 至編號19號係上訴人認兩造無爭議而可請領之物調款25,093,481元；其中編號20至32部分，係經被上訴人審查認定因此部分工程進度落後，依系爭契約第6 條之1 之「計價說明」第9 條及第3 條第4 款約定，不應給付物調款25,258,033元。上訴人嗣後並以前開函文向被上訴人先行請領無爭議之物調款25,093,481元。後經被上訴人審查上訴人於同年12月31日檢附修正後之物價指數調整總表後，審核同意核給物調款25,091,950元，上訴人並已領取完畢。
⒏上訴人請求囑託鑑定機構鑑定系爭工程是否合理修正網圖
等事宜，嗣經原審送請土木技師公會鑑定，兩造於鑑定時同意如下事項：⑴系爭工程爭議內容，均以監工日報表為準。⑵本案是否修正合理網圖，僅就95年10月26日至96年
3 月15日全面停工部分作鑑定。⑶僅就青海路段影響部分鑑定須否修正網圖，其餘部分則非鑑定範圍。⑷同意原訂網圖之製作原則為將路段所佔金額及所佔天數將其平均後得到之網圖及累計進度。
⒐土木技師公會於101 年2 月20日鑑定（下稱第1 次鑑定）
後，已向原審提出建議之修正網圖。依第1 次鑑定報告之修正網圖比對，系爭工程最後並無進度落後情事；而上訴人工程進度落後期間為96年7 月27日至97年5 月31日止。
如依第1 次鑑定報告網圖比對實際進度，兩造不爭執上訴人尚得請求被上訴人給付第20期物調款738,488 元，第32期物調款2,235,095 元，合計2,973,583 元。
⒑如認103 年10月2 日土木技師公會鑑定（下稱第2 次鑑定
）報告為可採者，則僅420 日曆天、540 日曆天部分有進度落後，即第27期、第31期有進度落後之情事，依兩造於原審不爭執被證25之交叉點計算式金額為計算，被上訴人應給付上訴人第20期至32期之物調款金額為14,380,284元，扣除原審已判決給付上訴人第20期、第32期物調款共計2,973,583 元，再扣除第27期物調款588,231 元、第31期物調款5,283 元，應再給付10,813,187元。
⒒系爭契約要求系爭工程中青海區工程部分應於200 日曆天完工。
⒓依監工日報表所示，200 日曆天前之青海區工程均有施工。
㈡爭點︰
⒈被上訴人是否曾以系爭函文同意上訴人請求之系爭工程物
價指數波動調整款總額50,351,514元？⒉系爭工程之施工進度網狀圖有無修正之必要？⒊系爭工程有無進度落後之情事，致不得請求物價調整款？
若無，則系爭工程物價調整款應核算為若干金額？被上訴人是否已給付完畢？
六、被上訴人是否曾以系爭函文同意上訴人請求之系爭工程物價指數波動調整款總額50,351,514元？㈠上訴人主張其依系爭契約第6 條之1 約定，於系爭工程完工
後之97年7 月15日，檢送經監造單位審核之物調款總款50,351,514元資料予被上訴人，被上訴人以系爭函文承諾同意支付上開物調款，惟嗣後又要求其更正物調款計算方式重新辦理核算，顯與計價說明規定未合云云，為被上訴人執以前詞否認置辯。查上訴人於97年7 月15日檢送物調款總款資料予被上訴人後，被上訴人固於同年8 月6 日以系爭函文覆稱：
「目前中央通過補助款項，不足支應本案物價指數波動調整計價款，本處已籌措財源將列入98年度先期計畫，並俟預算通過後再行辦理支付事宜」等語，惟該函文內容並未復知上訴人所請求物調款總款業已審核完畢，亦未表示同意核定或備查（見原審卷㈠頁41）。且參諸兩造於系爭工程施工中，如上訴人發文請求被上訴人核准施工停工等相關事項，被上訴人如同意所請時，均復知「同意備查」等字句，有卷附被上訴人函文足稽（見原審卷㈠頁135 、136 、162 ）。惟系爭函文既未有「同意備查」之意思表示，已難認被上訴人已審核完畢，同意核定或備查，並同意支付物調款。再徵諸被上訴人於上訴人請求物調款總款後，分別於97年10月29日、同年12月25日請監造單位或由被上訴人自行函知上訴人計算依據有誤，應依計價說明第9 條規定，工程進度落後期間（依監工日報表為準）所累計之估驗款，概不辦理物價調整。另依計價說明第3 條第4 款規定，調整工程費以實際完成當月當期估驗工程費乘以調整物價指數增減百分率所得，逐月就已施作部分按當月指數來核算等原則，重新辦理核算送審（見原審卷㈠頁146 、42），兩造並因而召開協調會，由上訴人就兩造無爭議之物價調整款先為請求等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈡頁29至30、56），足見被上訴人確無同意支付上訴人該物調款總款之全部請求，故上訴人徒執系爭函文片面主張被上訴人已同意核付該物調款總額云云，自與事實不符，為無足採。
㈡至於監造單位雖曾審核上訴人之上開物調款總額請求，惟監
造單位並無核定支付物調款權限，並據其函稱：本公司依工程契約之計價說明核算物調款，第1 次提送金額為50,351,514元（此非最後業主核定金額），經被上訴人函復待預算通過後再行辦理。依往例公文簽收，須經被上訴人來函同意該金額，且被上訴人若同意本公司陳報之內容，均會函覆表示同意辦理。又針對本項物調款核算，本公司曾分別提送按月（未跨月）數量工程費及估驗當期（有跨月）估驗工程費資料，經本公司審慎檢討後，以按月（未跨月）數量工程費版本符合公平正義原則，故被上訴人最後核定以按月（未跨月）給付物調款等語，有中興公司100 年9 月23日函在卷可稽（見原審卷㈠頁167 ），足見監造單位亦表示被上訴人當時僅表明待預算通過後再行辦理，而非同意支付，且其亦認定應以按月（未跨月）數量工程費計算符合公平正義原則，即應由上訴人重新辦理核算物調款。是上訴人自不能憑其提出之物調款總款請求業經監造單位審查，即據為其得如數請求物調款總額50,351,514元之依據。
七、系爭工程之施工進度網狀圖有無修正之必要？㈠系爭工程由上訴人製作施工進度網圖後，前後經3 次修正網
圖，且經被上訴人核定，為兩造所不爭執（見本院卷頁34、
39、185 ），惟上訴人主張︰經被上訴人核定之第3 次修正施工進度網狀圖，確有不合理之處，不應如被上訴人或監工單位溝通後指示應將展延日始點自第417 日起算等情，為被上訴人所否認，應認兩造對於該第3 次修正施工進度網圖有爭議，自應依兩造於系爭契約約明之工期、兩造合意原網圖之製作原則及歷次修正預定進度網狀圖之情形，進一步審認第3 次修正施工進度網狀圖是否正確合理，及有無修正之必要，始足供與監工日報表之實際進度比對認定系爭工程有無工程進度落後，及上訴人可否請領系爭物調款等事宜。
㈡原審前依上訴人請求囑請土木技師公會鑑定系爭工程是否應
合理修正網圖等事，兩造業於鑑定會勘時同意如下事項：⒈系爭工程爭議內容，均以監工日報表為準。⒉本案是否修正合理網圖，僅就95年10月26日至96年3 月15日全面停工部分作鑑定。⒊僅就青海路段影響部分鑑定須否修正網圖，其餘部分則非鑑定範圍。⒋同意原訂網圖之製作原則為將路段所佔金額及所佔天數將其平均後得到之網圖及累計進度，兩造並提出系爭工程之相關施工進度網狀圖及監工日報表供鑑定機構酌參。而土木技師公會依上開原則鑑定後認為：「本案之工程進度網圖修正分別為第1 次展延81天，第2 次展延38天，第3 次展延142 天等。其3 次展延天數均放置於開工後第200 日曆天以後，而未提及展延天數與本案工程進度管制之要徑是否牴觸關係為如何等。另本案之最後展延工程期限為559 日曆天。……概根據工程慣例（有些工程則會明訂於契約內容），得申請折算工期或申請停工或申請展延工期，以符合契約內容之各種情事之一並影響原訂工程進度網圖之要徑者，始進行原訂工程進度網圖之修正。而本案之『青海路區域污水管線工程』原訂要徑，應在開工後第200 日曆天以內。……依據本案（建工路、大順路及青海路區域內污水分支管管線工程）之監工日報表摘錄（即外放第1 次鑑定報告附件7 ），自96年8 月18日（含本日）之青海區累計日曆天為308 天、不計日曆天為167 天，並自當日（96年8 月18日）起後，其累計日曆天及不計日曆天均未改變，但監工日報表內之『壹﹒三青海路區域污水管線工程』之累計完成進度仍再變動（可比較96年8 月18日與97年4 月23日）。蓋根據工程慣例（有些工程則會明訂於契約內容），若可累計日曆天已停止計算，則累計完成進度於正常情況下，應不會再變動，否則將有逾期之可能性存在。……依據本案（建工路、大順路及青海路區域內污水分支管管線工程）之監工日報表摘錄顯示：自95年10月26日至96年3 月14日止，監工日報表內之『壹﹒三青海路區域污水管線工程』之累計完成進度無變動。而95年10月26日之累計日曆天為201 天，96年3 月14日之累計日曆天為288 天。……依據本案（建工路、大順路及青海路區域內污水分支管管線工程）之監工日報表摘錄顯示：除自95年10月26日至96年3 月14日止之『壹、三青海路區域污水管線工程』累計完成進度無變動外，其他時間除工程進度網圖為『地質鑽探、測量、地下管線會勘、試挖、遷移、推進機頭及其他附屬設備採購、管材採購、送驗、提出交通維持計畫送審』及『工區整理』等累計完成進度亦無變動外，其他時間之『壹﹒三青海路區域污水管線工程』累計完成進度則為可以變動……」（見外放第1 次鑑定報告頁
6 至8 ），針對上開各項因素綜合研判，「根據（第1 次鑑定報告）附件6 之本案工程進度網圖及3 次修正與展延天數函文，可知兩造對本案之最後展延工程期限為559 日曆天，且自95年10月26日至96年3 月14日止之『壹﹒三青海路區域污水管線工程』累計完成進度無變動，故確實有停工之事實外，故有必要對原訂工程進度網圖為修正。……根據（外放第1 次鑑定報告）附件3 之本案於本鑑定之會勘日期當日會議中，所確認之事項︰⒈兩造同意本案爭議內容，均以監工日報表為準。⒉兩造同意本案是否修正合理網圖，僅就95年10月26日至96年3 月15日全面停工部分作鑑定。⒊兩造同意本案僅青海路段影響部分而需修正外，其他部分則非本案之鑑定範圍。⒋兩造同意原訂網圖之製作原則為將路段所佔金額及所佔天數將其平均後得到之網圖及累計進度。建議修正工程進度網圖方式：先計算『青海路區域污水管線工程』路段之原訂工程進度網圖所佔金額（比例15.01%）及所佔天數（140 日曆天）將其平均後得到之預計每月進度為3.22% ，再將計算得到預計每月進度於原訂工程進度網圖所佔天數（60日曆天至200 日曆天）之預計每月進度扣除後，重新將『青海路區域污水管線工程』所佔金額比例及所佔天數（394日曆天）平均於第3 次修正工程進度網圖內（展延至559 日曆天）之預計每月進度結果，並將計算結果重新繪製（第1次鑑定報告）附件8 之工程進度網圖建議版」（見外放第1次鑑定報告頁8 至15、51至77）。爰審酌上開鑑定機構係屬客觀公正之第三人，應無故為偏頗某造而不利於他造之理，又斟酌鑑定機構已衡酌兩造系爭契約約定、鑑定會勘時合意之原則、系爭工程歷次施工進度網狀圖、監工日報表、往來函文等相關資料而為鑑定，又鑑定結果及提出建議施工進度網狀圖核與兩造合意之原施工進度網狀圖製作原則、兩造約定之總工期及上訴人最後完工日等事實均相合，且無異於常情之處，兩造亦不爭執第1 次鑑定報告之形式真正，堪信第
1 次鑑定結果認定有調整施工進度網狀圖之修正必要乙節，核屬有據。
㈢上訴人雖主張青海區工程之實際停工日期係自95年10月26日
至96年3 月15日，即第200 日曆天至288 日曆天，惟第1 次鑑定報告建議之網圖修正係自第61日曆天起而為修正，應將青海區工程自復工起之總進度均攤各月份（330 至559 日曆天）較為合理，而認本件應再為補充鑑定等語。被上訴人則以青海區工程縱使展延136 日，但該區工項在319 日曆天就已完成，兩造於第1 次鑑定時亦同意「本案僅青海路段影響部分而需修正外，其他部分則非本案之鑑定範圍」，而建議修正工程進度網圖，將預定進度網圖調整至總工期559 日曆天，且該網圖將預定進度調整至420 日曆天之完成94.42%，與第3 次修正網圖92.51%相異，其理由均有疑義，認應以兩造合意之第3 次施工進度網狀圖為準等語。經土木技師公會第1 次鑑定之鑑定土木技師陳宗坤到庭證稱：因以監工日報表及原定網圖顯示0 至60日曆天為準備工作，青海路段無工項施工，累計完成進度沒有變動，因此至61日曆天起開始修正。又會勘日期當日兩造同意依原定網圖的製作原則為將路段所佔金額及所佔天數，將其平均後得到預計每月進度，再將計算得到預計每月進度於原訂工程進度網圖所佔天數之預計每月進度扣除後，重新將青海區工程所佔金額比例及所佔天數平均於修正工程進度網圖內之預計每月進度結果，並將計算結果重新繪製工程進度網圖建議版，因此鑑定網圖是將停工期間做整體之考量，並以上開原則而得到之網圖及累計進度。又本案之投標須知補充說明「二、施工條件」之「⒊工程進度管制」之⑷開工後第200 日曆天前，應完成青海路區域全部，而本案之工程進度網圖修正第1 、2 、3 次展延均在200 日曆天後，未提及展延天數與本案工程進度管制工程之要徑是否牴觸，而前3 次展延在事實上已脫離原200 日曆天之里程碑，青海路段停工後，對整個要徑會做調整。又從監工日報表顯示自96年8 月18日（含本日）之青海區累計日曆天為308 天、不計日曆天為167 天，自當日起後，其累計日曆天及不計日曆天均未改變，但監工日報表內之「壹﹒三青海路區域污水管線工程」之累計完成進度仍再變動，因此認為實質上青海路段仍有施作。系爭工程最後展延工期為
559 日曆天，故將整個網圖做559 日曆天之調整，而在559日曆天內有三個時間點0 至60日曆天、200 至280 日曆天、
400 至417 日曆天，其累計完成進度未變動外，其他則可以變動，基於公平原則，故建議將其平均而得到網圖及累積完成進度，又本件只修正青海路段，其他工作面未修正，應符合兩造合意之範圍。本件係因兩造有爭議下，鑑定小組所提出之建議網圖等語（見原審卷㈠頁224 至228 ）。又土木技師公會除提出第1 次鑑定報告外，並於101 年7 月20日就上訴人上開疑義函覆其建議修正網圖之青海區工程進度之計算式供參（見外放第1 次鑑定報告頁11至13、原審卷㈡頁45至46）。而審酌鑑定土木技師陳宗坤暨土木技師公會均與兩造並無夙怨，應無故為不利於兩造之原意或合意鑑定範疇及悖於系爭契約約定之理。又由鑑定土木技師陳宗坤證述兩造約定開工後第200 日曆天前應完成青海路區域全部，惟預定第
1 、2 、3 次之工程進度網圖修正展延均在200 日曆天後，未提及展延天數與本案工程進度管制工程之要徑是否牴觸，而青海區工程停工後，對整個要徑會做調整，且從監工日報表顯示自96年8 月18日（含本日）之青海區工程累計完成進度仍再變動，故認為實質上青海區工程仍有施作，基於考量各項因素後，認為有合理修正施工進度網狀圖必要，乃提出建議修正之網圖等情，核與卷附原施工進度網狀圖及歷次施工進度網狀圖之修正情形相符，堪信為真。是受託鑑定之土木技師公會既以兩造未審慎考量青海區工程停工後，第3 次施工進度網狀圖之展延工期是否有牴觸原要徑，且審酌上開各項因素乃對整個要徑做調整，並提出建議之修正施工進度網狀圖，自屬客觀有據，堪認土木技師公會所為之第1 次鑑定堪可憑採。而兩造前開主張或抗辯，均有所偏，自均無足採。
㈣上訴人請求函詢土木技師公會，系爭工程關於青海區工程之
工作井或明挖污水管線因牴觸既設管線無法施工，依契約規範展延工期81日曆天（含修正施工進度網狀圖），第1 次鑑定報告是否已考慮此展延81日曆天之事實？列入與否，則是否影響鑑定結果？暨依兩造合意之鑑定原則「兩造同意本案僅青海路段影響部分而需修正外，其他部分則非本案之鑑定範圍」，第1 次鑑定報告是否已有考慮其他部分而列入修正網圖？如有，考慮之部分為何？等情（見本院卷頁49至50）；業經土木技師公會函覆稱︰「已於（第1 次鑑定報告）第
8 頁將此展延81日曆天之事實加以考慮，其略以︰『根據附件6 之本案工程進度網圖及3 次修正與展延天數函文，可知兩造對本案之最後展延工程期限為559 日曆天，且自95年10月26日至96年3 月14日止之《壹﹒三青海路區域污水管線工程》累計完成進度無變動，故確實有停工之事實外，故有必要對原訂工程進度網圖為修正。』即本案之最後展延工程期限為559 日曆天已將此展延81日曆天（即為本案之第1 次修正與展延天數）之事實加以考慮，並於（第1 次鑑定報告）第77頁建議之修正工程進度網圖建議版提供法院審酌之參考」，「……其他路段（例如建工路、大順路）是否展延事實及影響工程施工進度網狀圖等，則兩造於鑑定當時並無合意欲進行鑑定，故（第1 次鑑定報告）第77頁建議之修正工程進度網圖建議版並無將其他路段是否有展延事實及影響工程施工進度網狀圖等列入考慮」，有該公會102 年4 月15日函在卷可稽（見本院卷頁53），核與第一次鑑定報告所載相符，堪認第1 次鑑定報告確已考慮展延81日曆天之事實，並據以製作修正工程進度網圖建議版，而未考慮將系爭工程其他部分（建工路、大順路）是否有展延事實，亦未據以製作修正工程進度網圖建議版。
㈤上訴人復主張：第1 次鑑定報告是把青海區工程全面重新核
算，而系爭工程係於第201 日曆天開始停工，應自第201 日曆天起鑑定有沒有影響施工網圖云云，為被上訴人執以上訴人此部分主張並非兩造於第1 次鑑定時所合意事項等語否認置辯。查土木技師公會函稱︰如以承包商實際施工進度作為鑑定修正網圖之依據，應較不符合實質公平性，且較不符合相關工程慣例。因有關修正網狀圖之目的在於工程進行中，若遇到工程契約上不屬於承攬廠商所致之進度或工期之延誤時，或契約允許範圍內，承攬廠商可以工程契約與原始網狀圖為依據，提出工程展延要求，經業主、監造單位審查同意後，將所展延業經同意之推估更動部分置入原始網狀圖，再經業主、監造單位核定後，始可作為日後彼此之間認定進度與下次工期展延推估之依據（一般奉核之網狀圖因已作為甲乙雙方認定進度與展延工期之基準，故不可隨意更動）。又實際網狀圖（依據實際施工進度所繪製）係指承包商當工程開始進行時，將原始網狀圖複製後，承包商每期依已開始進行之工作項目之累計完成數量作進度更新，並計算時程及判斷工程進度是否落後，供作日後工程施作參考之網狀圖。故兩者並不相同，因本案已於鑑定之會勘日期當日會議中合意「兩造確認同意原訂網圖之製作原則為將路段所佔金額及所佔天數將其平均後得到之網圖及累計進度」，而實際網狀圖（依據實際施工進度所繪製）係在判斷工程進度是否落後（比對修正後之原始網狀圖）之依據，故若以承包商實際施工進度作為鑑定修正網圖之依據，應較不符合實質公平性，且較不符合相關工程慣例。若僅針對自第201 日曆天起，修正系爭工程有關青海路部分之網圖及計算施工進度，而不以青海路部分之全部重新核算施工進度，則其實質公平性與是否符合相關工程慣例較有疑慮等語至為明確，有該公會102 年
8 月23日函附卷足憑（見本院卷頁68至69），已徵系爭工程雖係於第201 日曆天開始停工，惟系爭工程青海區工程部分之預定工程進度，仍應以青海區工程部分之全部重新核算，而不應以於第201 日曆天起停工後之部分核算，俾符實質公平性及相關工程慣例。故上訴人此部分主張，為無可採。
㈥上訴人另主張︰兩造於原審囑託鑑定時，曾合意本案是否修
正合理網圖，僅就95年10月26日（即第201 日曆天）至96年
3 月15日全面停工部分作鑑定，應修正之網圖自應從第201日曆天後而修訂，並非連0 至200 日曆天之網圖也一併修正等語（見本院卷頁76），為被上訴人執以此部分兩造合意鑑定，係就95年10月26日至96年3 月15日停工期間，未能施作之施工數量，將此期間未施工數量作為鑑定修正合理網圖之依據，並非僅限定於此停工期間內修正網圖等語（見本院卷頁78）否認置辯。查土木技師公會對於「本件工程於92年10月26日起至96年3 月15日止全面停工期間，如自第201 日曆天起，修正本件工程有關青海路部分之網圖及計算施工進度，而不以青海路部分之全部重行重新核算施工進度，再為補充鑑定」（即第2 次鑑定），表示︰「先計算青海路區域部分在本工程契約中所佔金額比率（15.01%）及於原定進度網圖中所佔天數（200 －60＝140 日曆天），將兩者相除後即為青海路區域部分之預定每日進度（3.22% ），再將上述之預計每月進度（3. 22%），於原訂工程進度網圖所佔之天數（60至200 日曆天）之每月預計進度扣除，其中因第60至90日曆天部分，在扣除3.22% 後導致建議修正當月預定進度為負數，顯不合理，故僅得扣除3%，由於每月所扣減之青海路區域部分係為自60至200 日曆天之平均值。故少扣部分即移至隔月即第90至120 日曆天中扣除，以減少對後續預定進度之影響。扣除後，重新將青海路區域部分所佔金額比例（1.77% ）及所佔天數（即在201 至559 日曆天中，但未施作青海路區域部分所佔日曆天：95年10月26日至96年3 月15日全面停工期間，201 至288 日曆天，計88日曆天；工區整理40
1 至417 日曆天，計17日曆天；000 －000 －00－00＝254日曆天）平均於第3 次修正工程進度網圖內（平均分配於20
1 至559 日曆天中）。將上述計算結果加總即得本件工程有關青海路部分之修正預定施工進度，重新繪製本鑑定案所建議之工程進度網圖建議版」，「本鑑定案（指第2 次鑑定）係不考慮是否符合工程慣例」（見外放第2 次鑑定報告頁7至11、12）。且第2 次鑑定報告第7 頁之⒉⑴既已說明，青海區工程之金額所佔系爭工程之15.01 %，預定進度每月為
3.22% ，但在第9 頁修正預定施工進度表列中90至210 日曆天的欄位則將青海區工程部分200 日曆天前之全部進度15.01%（3.00% ＋3.44% ＋3.22% ＋3.22% ＋2.13% ＝15.01%）全數扣除，可見第2 次鑑定報告係將200 日曆天前之青海區工程部分認定全部未施工。然依監工日報表所示，200 日曆天前之青海區工程均有施工之事實，為兩造所不爭執（見本院卷頁183 ），既有施作，必有預定工程進度及實際施工進度，足徵第2 次鑑定報告此部分之認定顯與事實不符。復以，系爭契約要求系爭工程之青海區工程部分須於200 日曆天限期完工，且200 日曆天前之監工日報表亦有青海區工程之實際施工紀錄等情，有95年5 月21日、同年10月20日監工日報表及系爭工程之青海區工程明挖管線工程數量計算表等在卷可稽（見本院卷頁117 至119 ），益徵第2 次鑑定報告將青海區工程200 日曆天前之預定進度全部扣除歸零，核與系爭契約約定不符。又第2 次鑑定報告第9 頁表列90日曆天欄位原訂網圖當月預定進度為3%，第2 次鑑定報告卻扣除60至
200 日曆天預計每月進度3.00% ，「建議修正當月預定進度」為「0.00% 」，然查系爭工程從原網圖、第1 、2 、3 次施工進度網圖於61日曆天實際施工共有8 個工作面同時施工，而青海區工程為8 個同時施作之工作面之一（見外放第1次鑑定報告頁51至54），殊無其當月預定進度為「0.00% 」之可能，足徵第2 次鑑定報告有違工程慣例甚明，則兩造為解決上訴人實際施作系爭工程有無進度落後而為鑑定之合意︰「兩造同意本案是否修正合理網圖，僅就95年10月26日至96年3 月15日全面停工部分作鑑定」，顯非僅就自第201 日曆天後而修訂網圖而已，實係以該全面停工期間未能施作之施工數量，作為鑑定修正合理網圖之依據。
㈦復據第2 次鑑定之土木技師翁昇峰證稱︰第2 次鑑定報告將
200 日曆天前青海區工程進度都歸零，因為法院囑託鑑定從
200 日曆天來作修正施工進度，依原網圖，其實在200 日曆天時，青海區工程已經結束，已無工程進度，如不把工程進度拿掉的話，沒有辦法在200 日曆天後再做工程進度安排；
200 日曆天前青海區工程是雖有實際施作工程進度，但我們安排預定進度時，就先不去考量實際進度；一般工程預定進度的修正，是否會扣除或不扣除已執行的進度，應該依工程的狀況而定，其次，未執行的部份，是否按可執行與不可執行的價金比例計算工期，也要依工程的狀況而定，難以一概而論，況因本鑑定報告並不考慮工程慣例的狀況，所以我們的鑑定報告裡面，僅就是否合理去做安排；系爭契約訂約前應該不知道系爭工程要展期559 日曆天，依照我們的鑑定報告所排定的預定網圖，我們不清楚跟實際進度比較是否就不會有落後之可能，因為這個不是我們的鑑定範圍等語（見本院卷頁135 至136 、138 、139 ），顯見第2 次鑑定報告僅係依上訴人所請將95年10月26日至96年3 月15日全面停工部分，於201 日曆天後修訂網圖而合理安排之製作，已違反系爭契約之約定，並未考慮工程慣例，亦未考慮如將該建議之修訂網圖與實際工程進度比較之結果為超前或落後，故其建議之修訂網圖實難遽為上訴人實際施作進度是否超前或落後之比較依據。
㈧準此以言，上訴人施作系爭工程有無進度超前或落後，自應以第1次鑑定報告所建議修訂之網圖為依據，較為允妥。
八、系爭工程有無進度落後之情事，致不得請求物價調整款？若無，則系爭工程物價調整款應核算為若干金額？被上訴人是否已給付完畢？依系爭契約第6 條之1 約定，工程進行期間，如遇物價波動時，上訴人得依高雄市營造工程物價指數，就漲跌超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款；又物價指數調整及物調款之計價應依計價說明之約定計算；另依計價說明第9 條約定，工程落後期間或不予估驗期間所累計之估驗款概不予辦理物價調整。上訴人前於系爭工程完工後，已依前開約定向被上訴人申請給付並已受領無爭議之物調款25,091,950元，為兩造所不爭執（見本院卷頁34、39、185 ）。茲審酌上開第
3 次施工進度網狀圖經土木技師公會第1 次鑑定後，認該網狀圖因未審酌系爭工程之展延天數與工程進度管制工程之要徑有影響，故有調整之必要而提出建議修正工程進度網圖，並將預定進度網圖調整至總工期559 日曆天，業如前述。土木技師公會第1 次鑑定後，已向原審提出建議之修正網圖。
依第1 次鑑定報告之修正網圖比對，系爭工程最後並無進度落後情事；而上訴人工程進度落後期間為96年7 月27日至97年5 月31日止。如依第1 次鑑定報告網圖比對實際進度，上訴人尚得請求被上訴人給付第20期物調款738,488 元，第32期物調款2,235,095 元，合計2,973,583 元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷頁34、39、185 ），故上訴人得向被上訴人請求第20期之物調款738,488 元、第32期之物調款2,235,095 元，合計2,973,583 元。
九、綜上所述，上訴人主張其就系爭工程第20期及第32期之施工進度並未落後，請求被上訴人短欠之物調款，洵屬有據。從而，上訴人依系爭契約第6 條之1 約定及承攬之法律關係，請求被上訴人給付短欠物調款共計2,973,583 元，故認上訴人請求被上訴人給付2,973,583 及其利息之範圍內，為有理由，應予准許。是則原審就上開應准許部分判命被上訴人如數給付，並駁回上訴人其餘之訴，並無違誤。上訴意旨就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別於本院陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。兩造其餘攻防及舉證，核與判決基礎無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 吳登輝法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。