臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第104號抗 告 人 陳首治相 對 人 陳嘉吉
陳義新陳嘉隆陳清榮陳清旺陳瑞慧陳清福陳清淵陳清發陳清金上列當事人間聲請假處分事件，對於民國101 年3 月30日臺灣高雄地方法院101 年度全字第37號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人後開第二項之聲請部分，及聲請訴訟費用之裁判廢棄。
抗告人以新臺幣壹佰萬元為相對人供擔保後，禁止相對人就祭祀公業陳琳之財產辦理變更登記為派下員分別共有或個別所有。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：祭祀公業陳琳（下稱系爭祭祀公業）於日據時期起均由伊祖父陳連擔任管理人，陳連於民國3 年6 月23日死亡後，由伊父親陳仁接任管理人。嗣於67年間，訴外人陳川太向高雄縣政府（現為高雄市政府）辦理變更派下員並變更管理人為陳川太時，漏列陳仁為派下員，迄於100 年3月間，伊向高雄市燕巢區公所查詢後，始知悉上情。經向相對人陳嘉吉詢問，陳嘉吉表示陳仁為養子，故無派下權，然依祭祀公業條例第4 條第1 項之規定，派下員包括養子，而陳仁已於77年3 月5 日死亡，伊繼受陳仁之派下權，亦為系爭祭祀公業之派下員。惟陳嘉吉向高雄市燕巢區公所申請變更派下員，該公告之派下員名冊、派下全員系統表，仍漏列伊為派下員，為此伊已對申報之派下員即相對人提起訴訟，請求確認伊就系爭祭祀公業之派下權存在，且對於系爭祭祀公業之財產權應以房分即3 分之1 計算。因相對人於申請公告之期間屆滿，無人異議後，即取得派下全員證明書，經選任管理人後，得隨時依祭祀公業條例第50條規定選擇處分系爭祭祀公業財產，而依同條第1 項第3 款規定將系爭祭祀公業財產變更登記為派下員分別共有或個別所有，得任意出售處分。故於本案訴訟確定前，為防止相對人對系爭祭祀公業之規約訂定、變更、解散、財產權處分，致對伊發生重大之損害或不能回復之危險，乃依民法第538 條第1 項之規定，聲請定暫時狀態之處分，禁止相對人對於系爭祭祀公業之規約訂定、變更、解散、財產權處分行為。原裁定駁回伊之聲請，尚有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。至所稱法律關係，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者皆屬之，無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用。申言之，假處分之目的係為保全強制執行，或就爭執之法律關係定暫時之狀態，苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明有假處分之原因存在，或有定暫時狀態之利益，法院即得為假處分之裁定，債權人亦得提供擔保以代此項釋明之不足，聲請准為附條件之假處分裁定，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究（最高法院96年度台抗字第266 號裁定參照）。
三、經查：抗告人主張其為系爭祭祀公業之派下員，而相對人申請變更派下員，於公告時漏列抗告人，有訴請確認派下權存在之必要等情，業據抗告人提出起訴狀附有土地登記簿謄本、65年度田賦代金繳納收據、公告派下員名冊及系統表、戶籍謄本為證，堪認抗告人就爭執之法律關係已為釋明。其次，抗告人就有定暫時狀態處分之原因一節，主張相對人於申請公告期間屆滿，無人異議，即取得派下全員證明書，經選任管理人後，得隨時依祭祀公業條例第50條規定選擇處分系爭祭祀公業財產，而依同條第1 項第3 款規定將系爭祭祀公業財產變更登記為派下員分別共有或個別所有，即得任意出售處分，故於本案訴訟確定前，為防止相對人對系爭祭祀公業之規約訂定、變更、解散、財產權處分，致對抗告人發生重大損害或不能回復之危險，有定暫時狀態處分之必要等語，並於本院提出高雄市燕巢區公所101 年4 月24日高市燕區民字第10130442100 號函，載稱系爭祭祀公業申報派下員變更已准予備核等情。按祭祀公業條例第50條第1 項規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。」依此規定，相對人既向高雄市燕巢區公所申報派下員變更並已准予備核，則於核發祭祀公業派下全員證明書，經選任管理人並報公所備查後，即應於3 年內依上開方式之一處理其土地或建物，是相對人如選擇依上開第3 款方式，依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，抗告人於本案勝訴後，將增加回復之困難，對抗告人權益造成重大損害，此部分自有定暫時狀態之必要。至於抗告人請求禁止相對人對系爭祭祀公業之規約訂定、變更、解散、或為其他財產權處分，並未提出有何「防止發生重大損害」或「避免急迫危險」或「有其他相類情形」，而「有必要」定暫時狀態處分之原因為釋明，自與民事訴訟法第538 條定暫時狀態處分之要件不符，要難准許。再者，抗告人聲請本件定暫時狀態之原因，就上開應准許部分，雖已提出相當之證據釋明，惟其釋明不足，本院自得命抗告人提供擔保補釋明之不足。經審酌系爭祭祀公業財產為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，本案訴訟之訴訟標的價額為新台幣（下同）11,431,142元，有台灣高雄地方法院101 年度補字第248 號裁定及該卷證可稽，係屬得上訴至第三審之事件，依其爭執之難易程度，評估訴訟期間約需4 年方可終結，參酌相對人於此期間禁止辦理變更登記所受土地價值法定遲延利率損失約902,916 元（申報地價1040×面積4340.94 ×5%×4 ＝902,916 ；元以下4 捨5入），並衡量社會環境、經濟發展、兩造損益得失等一切情形，酌定擔保金額為100 萬元為適當。
四、又按法院於定暫時狀態處分前，應使兩造當事人有陳述之機會，但法院認為不適當者，不在此限，民事訴訟法第538 條第4 項定有明文。此之規定，旨在使法院得斟酌兩造陳述意見，以為定適當假處分方法之參考，惟法院認為使兩造陳述意見為不適當者，得不行此項程序。本件准予定暫時狀態處分部分，業經審究抗告人之請求及相關釋明，並斟酌兩造之損益，而定適當之方法，並為保障抗告人權益，避免相對人迅速脫產，自無再參考相對人意見之必要。又依民事訴訟法第538 條之4 準用同法第533 條、第528 條第2 項規定，抗告法院於裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，惟此規定係限於債務人對法院准許定暫時狀態處分之裁定為抗告時，始有適用（台灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會研討結果可參），並參酌上開避免脫產之因素，故本件無庸通知債務人即相對人到庭陳述意見，併此敘明。
五、綜上所述，抗告人請求禁止相對人對於系爭祭祀公業之規約訂定、變更、解散、財產權處分行為，就其中禁止相對人就祭祀公業陳琳之財產辦理變更登記為派下員分別共有或個別所有部分，已為相當之釋明，洵屬有據，應予准許。原裁定就此部分駁回抗告人之聲請，自有違誤，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並裁定如主文第2 項所示。至抗告人其餘部分之請求，核與民事訴訟法第538 條定暫時狀態處分之要件不符，不應准許。原裁定就此部分認事用法並無不合，抗告論旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第492 條前段、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第79條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為代理人。
如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書 記 官 戴育婷附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。