臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第120號抗 告 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年代 理 人 黃增南上列抗告人因債權人台灣新光商業銀行股份有限公司與債務人顏黃秀菊間拍賣抵押物執行事件（即原法院100 年度司執字第122792號）聲明異議，對於中華民國101 年4 月16日臺灣高雄地方法院101 年度執事聲字第59號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人為訴外人張國邦之債權人，因張國邦與本件執行債務人顏黃秀菊通謀虛偽意思表示，而將其名下坐落高雄市○○區○○段○○○號土地及其上23建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○ 巷○ 號房屋（下稱系爭房地）移轉登記予顏黃秀菊，抗告人乃於99年7 月間對系爭房地先聲請假處分，繼而提起本案訴訟，經本院100 年度上易字第187 號判決抗告人勝訴，確定顏黃秀菊應將系爭房地所有權移轉登記塗銷，回復登記予張國邦所有（下稱系爭確定判決）。而系爭房地之所有權人既非顏黃秀菊，則執行債權人台灣新光商業銀行股份有限公司針對顏黃秀菊名下之系爭房地進行之拍賣抵押物執行程序，即不應續行，應俟抗告人辦理回復登記為張國邦所有後，再為拍賣，抗告人始有受償可能，爰依法聲明異議，求予撤銷本件執行程序。原裁定雖遽予駁回抗告人之異議，然前揭系爭確定判決，已認定張國邦將系爭房地過戶予顏黃秀菊，係屬通謀虛偽意思表示，係「自始，當然，確定」無效，而非「待回復登記後始無效」，亦即「自張國邦將不動產過戶至顏黃秀菊名下之時起，即屬「無效」，顏黃秀菊「自始即未取得所有權」。又依土地登記規則第141 條第1 項規定，向地政機關申請辦理系爭房地之回復登記，依法院確定判決申請移轉之權利人為原假處分登記之債權人，但要檢具法院民事執行處查無其他債權人併案查封或未調卷拍賣執行之證明書類才可受理。是本案如無其他債權人未執行之證明書，即無法過戶，乃原裁定竟稱：「至於異議人（即抗告人）所取得之上開確定判決……，其執行自得單獨持向地政機關申請辦理系爭房地之回復登記為張國邦所有。」等語，顯與確定判決所認定之事實不符。又原裁定另稱：「當異議人於辦理系爭房地回復登記予張國邦名下時，若將來拍定價金於優先債權人受償後，發生有剩餘分配款欲發還情形時，異議人自得以其對張國邦之執行名義為憑，依法聲請禁止張國邦領回，而由異議人收取．．．」云云，亦顯屬錯誤，此因如無法過戶，則本案執行剩餘款將會發還顏黃秀菊，抗告人即無法收取該款項。是以系爭房地自始即非顏黃秀菊所有，乃原執行法院竟以之為顏黃秀菊所有之財產，予以拍賣，顯有未合。而原裁定疏未詳查，駁回抗告人之異議，亦有違誤，為此提起抗告，求予廢棄原裁定，並撤銷本件執行程序。
二、按「民法第759 條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。關於命被上訴人陳某辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須上訴人根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂上訴人於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭土地之所有權。嗣後上訴人既迄未辦畢所有權移轉登記，則其尚未取得系爭土地之所有權，殊無疑義，是上訴人本於所有權請求排除被上訴人楊某等之強制執行，即難認為有理由」（最高法院65年台抗字第1797號判例要旨參照）。
三、經查本件執行拍賣抵押物標的之系爭房地，原為張國邦所有，張國邦於97年1 月間先設定抵押權予聲請拍賣抵押物之本件執行債權人台灣新光商業銀行股份有限公司，再於99年3月間辦理移轉登記予顏黃秀菊所有，嗣抗告人以該移轉登記係通謀虛偽意思表示為由，對系爭房地聲請假處分裁定獲准，繼而對張國邦、顏黃秀菊提起本案訴訟，經原法院100 年度訴字第124 號、本院100 年度上易字第187 號判決：「確認張國邦、顏黃秀菊間就系爭房地之買賣及所有權移轉關係不存在。顏黃秀菊應將系爭房地於99年3 月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為張國邦所有。」並確定。然目前本件拍賣抵押物（即系爭房地）之強制執行程序仍持續進行等事實，此有原法院100 年度司執字第122792號執行卷，原法院100 年度訴字第124 號、本院
100 年度上易字第187 號卷可憑。而關於前揭命顏黃秀菊應將系爭房地於99年3 月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為張國邦所有之確定判決，性質上並非形成判決（按係給付判決），揆諸上開說明，尚須抗告人根據系爭確定判決辦畢顏黃秀菊所有權塗銷登記後，張國邦始能因回復登記而取得所有權，自難謂張國邦於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭房地所有權。嗣抗告人既迄未依強制執行法第130 條第1 項規定，（單獨）持系爭確定判決，向地政機關申請辦理系爭房地之塗銷及回復登記為張國邦所有，則張國邦尚未取得系爭房地所有權，應無疑義。是抗告人依系爭確定判決，主張系爭房地之所有權，無待前揭、塗銷、回復登記手續，自始即為張國邦所有云云，應不足採。又系爭房地之所有權，於為前揭塗銷、回復登記為張國邦所有前，其所有權係屬顏黃秀菊所有，已如前述，則此際本案執行剩餘款將會發還顏黃秀菊，抗告人無法收取該款項，核屬執行程序當然之結果。抗告人執此主張原執行程序應予撤銷，亦屬無據，不足採信。
四、綜上所述，本件系爭房地所有權於抗告人持系爭確定判決向地政機關申請辦理塗銷及回復登記為張國邦所有前，系爭房地仍屬顏黃秀菊所有，而張國邦尚未取得系爭房地所有權。從而原法院以系爭房地既尚未回復登記為張國邦所有，且抗告人又無法定停止，排除本件執行程序之事由，而裁定駁回抗告人異議之聲明，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，並撤銷本件執行程序，即為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495條之1 第1 項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
書 記 官 魏文常附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。