臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第38號抗 告 人 陳清贊代 理 人 陳冠榮
黃振銘律師上列抗告人因與台榮航業股份有限公司等間撤銷股東會決議等事件，對於中華民國100 年12月30日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1104號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：原法院依相對人之聲請於100 年12月9 日所為之補充及更正裁判，其中就免為假執行命相對人供擔保之補充判決部分，所命供擔保之金額過低，不足以擔保本件抗告人全部債權因免假執行所受之損害；其中就原審法院於10
0 年11月30日判決主文第一項准本件抗告人供擔保後得假執行，予以刪除之更正裁定部分，為漏未表示之顯然錯誤，均有未當，原裁定駁回抗告人不服之聲明，尚有未合云云。
二、按，當事人對於下級法院所為不利於己之終局判決，得於確定前聲明不服，上訴請求上級法院廢棄或變更之，是原告得就下級法院所為宣告免為假執行而命被告供擔保之種類或所定擔保額認有不當者，聲明不服，提起上訴。又按，對於更正或駁回更正聲請之裁定，得為抗告，但對於判決已合法上訴者，不在此限，民事訴訟法第232 條第3 項定有明文。此條項之立法理由謂：如對本案判決已有合法之上訴時，對於更正或駁回更正聲請之裁定，則不得再以抗告程序聲明不服，而應一併由上訴審處理。故當事人如誤以抗告程序聲明不服，原法院及抗告法院均不得認其抗告為不合法，以裁定予以駁回，而應將之送交上訴審併案處理，最高法院93年第4次民事庭會議決議可資參照。
三、經查，本件兩造間撤銷股東會決議等事件，原審法院於100年11月30日判決在案，相對人隨即於100 年12月7 日以該判決就其如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行部分之聲明，有漏未判決之情形，而聲請補充判決，並以該判決主文第一項撤銷股東會決議部分，屬形成判決性質，不能假執行，該判決竟諭知准原告即本件抗告人供擔保後，得假執行，為顯然之錯誤，而聲請更正之。原審法院乃於100 年12月9日依本件相對人之上開聲請，為補充判決及更正之裁定，其中補充判決部分，係就原判決主文第二、三項所命移轉股權登記部分，准本件相對人供擔保後，得免為假執行。其中更正裁定部分，係就原判決主文第一項撤銷股東會決議，所命准本件抗告人供擔保後，得假執行部分，予以刪除之。本件抗告人收受此補充及更正裁判後，隨即於100 年12月19日提出聲請狀，對原審法院所為之上開補充及更正裁判表示不服，主張補充判決所命免假執行之供擔保金額過低，不足以擔保本件抗告人全部債權因免假執行所受之損害；另撤銷股東會決議假執行部分，原審判決並無顯然錯誤之情形，不應為予以刪除之更正裁定云云，有各該裁判及聲請狀在卷（本審卷22～33頁、58～69頁）可稽，且據本件抗告人供陳在卷（本審卷74頁）。雖本件抗告人於100 年12月19日係具聲請狀為之，但其係就原審法院100 年12月9 日所為之補充及更正裁判聲明不服，求予廢棄或變更之，自應以其係提起上訴及抗告視之。而本件本案判決已有合法上訴，由本院（101 年度重上字第19號）審理中，則揆諸上開說明，均應由上級審之本院處理之，乃原法院竟認本件抗告人係聲請更正，並以聲請為無理由，予以裁定駁回，於法自有未合，自應由本院廢棄原裁定。
四、本件至臻明確，兩造攻擊防禦方法與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敘明。
五、又，本件係本件抗告人不服原審法院所為補充及更正裁判之案件，原裁定既經廢棄，原法院應整卷後，將全案移送上級法院併入上開已送上訴之本案處理，併予敘明之。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第450條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀( 並按他造當事人之人數附繕本) ，並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書 記 官 鄔維玲附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。