臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第304號抗 告 人 蘇得福相 對 人 大順興製油股份有限公司法定代理人 高振利上列當事人間損害賠償聲請補充判決事件，抗告人對於中華民國
101 年10月31日臺灣高雄地方法院101 年訴字第247 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造間損害賠償事件，相對人於民國101 年
5 月29日現場勘驗時，已同意支付圍牆測量費並將原有圍牆恢復原狀，兩造和解成立，原判決未加審酌而判決，判決脫漏。又果園何人不圍牆，相對人破牆而入設立磚牆，毀損芒果、龍眼及木瓜，惟原審認芒果及龍眼苗未存證，木瓜未毀，判決有不備理由及事實與理由矛盾之違法。再高雄市○○區○○段○○○ 號地號土地與本件無關，抗告人並未占用，原判決有重大瑕疵。另抗告人請求租金，原判決曲解為轉租，且相對人未經同意拆除圍牆遺跡，仍係無權占用，原判決有事實與理由矛盾之違法。詎抗告人聲請補充判決竟遭駁回，為此提起抗告等語。
二、按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之，民事訴訟法第233 條第1 項固定有明文。惟所謂裁判有脫漏，係指法院應於主文表示裁判結果之事項，實際上未為裁判之表示而言，至於非應表示於判決主文之事項，則不與焉，最高法院77年度台抗字第96號裁判意旨可資參照。
三、經查：㈠本件抗告人於原審原依侵權行為及不當得利之法律關係，請
求相對人賠償新臺幣（下同）142 萬元及自存函證信送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於審理期間，主張相對人無權占有抗告人所承租之高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，面積1,013 平方公尺，至101 年7 月31日止，已受有2 年1 個月相當於租金之不當得利，依土地法第97條、105 條之規定，按該地公告地價8,200 元之10％計算年租金，1 年即為5,750,575 元，本件僅請求142 萬元，改依無權占有、不當得利之法律關係，訴請相對人給付142 萬元及自存函證信送達翌日即100 年7 月1 日起至清償日止，按年息10％計算之利息，原審審理後，認相對人無權占用40.2
5 平方公尺，受有相當於租金之不當得利，判決相對人應給付149 元，及自101 年1 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回抗告人其餘請求等節，有抗告人於原審起訴狀、101 年7 月4 日民事言詞辯論狀㈡、原審101 年
8 月1 日言詞辯論筆錄及原審判決在卷可稽。故原審判決已就抗告人之請求為裁判，並無脫漏之情事。抗告人於原審起訴時主張侵權行為之訴訟標的，已因抗告人不再主張，視為訴之撤回，原審判決即無從對之為裁判。因而，原審判決未就該部分審酌，即無不合。抗告人主張原審判決有漏未裁判情事，自屬無據。
㈡至抗告人指摘原審判決有應審酌未審酌、判決不備理由及事
實與理由矛盾等情，均係抗告人指摘原審判決如何不當，與原審判決有無脫漏無涉，抗告人復於本院詢問時，表示其意在對原審判決提起上訴等語，則本件自應由抗告人另循上訴程序以為救濟，併此敘明。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書 記 官 張宗芳