臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第305號抗 告 人 鄭文玉
吳月梅上列抗告人因與蔡素華間損害賠償事件，對於中華民國101 年11月8 日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第621 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨稱：抗告人之戶籍雖分別設址前揭處所，惟二人均居住於○○區○○路○○○○○ 號1 樓，此有兩造合約書可稽（見100 年9 月5 日合約書），另100 年12月28日相對人不願繼續履行工程合約以鳳山中山路郵局第258 號存證信函通知抗告人撤走施工用具，該存證信函所載抗告人之住址亦同○○○區○○路○○○○○ 號1 樓（見上證二），則依最高法院64年台抗字第481 號判例及98年台抗字第588 號裁定意旨，即不得向抗告人設籍地為寄存送達，而應向抗告人之實際居住地為送達，乃原審分別向抗告人之戶籍地送達，不遇抗告人後，即為寄存送達（含原審審理期日通知書及判決正本之送達），其送達不合法，抗告人於101 年10月22日對原審判決提起上訴，並未逾20日之不變期間，原裁定以抗告人上訴不合法裁定駁回上訴，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等情。
二、查本件相對人於100 年12月15日以抗告人鄭文玉為被告起訴請求損害賠償，其起訴狀所載鄭文玉之地址載○○○區○○路○○○○○ 號，既非抗告人之戶籍地，亦非抗告人鄭文玉在兩造所訂合約書上之居所地，有起訴狀及合約書影本在卷可稽，嗣於101 年1 月19日具狀補正，雖載鄭文玉住於○○區○○路○○○○○ 號1 樓，惟原審嗣後對抗告人鄭文玉之送達均仍○○○區○○路○○○○○ 號為送達而未○○○區○○路○○○○○號1 樓為送達，有卷附送達證書多份在卷可稽，此乃法院送達作業之疏失，即嗣後一造辯論終結後判決正本之送達亦均以抗告人鄭文玉之戶籍地高雄市前鎮區鎮○○巷000 號及非居所地○○○區○○路○○○○○ 號為之，從未送達於抗告人實際居住○○○區○○路○○○○○ 號1 樓，則本件所為寄存送達應不生送達效力。另相對人於101 年4 月10日原審審理中追加抗告人吳月梅為被告，嗣後之審理通知及終結後之判決正本亦均以吳月梅之戶籍地為送達並為寄存送達，亦未對抗告人吳月梅之實際居住所○○○區○○路○○○○○ 號1 樓為送達，依前揭最高法院判例意旨，其寄存送達亦不生送達效力，則本件兩造間損害賠償之訴，於101 年7 月16日為一造辯論判決，並於101 年9 月3 日核發判決確定證明書稱101 年8月27日確定，自有可議，抗告人於得悉判決後，於101 年10月22日提起上訴，並已繳交二審裁判費，核無不合，原審以上訴逾期，上訴不合法而駁回上訴，尚有違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄原裁定，為有理由，爰將原裁定廢棄。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
書 記 官 黃麗蓉