臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度聲字第20號聲 請 人 達立國際有限公司（即達立營造有限公司)法定代理人 謝光明相 對 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 鍾自強上列聲請人因與相對人間請求給付工程款事件，對於民國94年5月20日臺灣高雄地方法院93年度建字第32號第一審判決提起上訴（本院94年度建上字第13號），嗣聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由聲請意旨略以：緣聲請人於民國90年11月30日公開得標相對人
之「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」（下稱系爭工程），嗣因相對人變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更，聲請人乃同意於91年4 月11日開始進場進行支撐工作，並於92年
1 月25日完成支撐工作。嗣相對人於93年7 月27日邀請聲請人就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（工程案號：00-000-000⑴）。惟相對人辦理系爭00-000-000⑴工程招標，明知未發生緊急事故，卻辦理限制性招標，違反政府採購法規定，且議價顯失公平，有違誠信原則，系爭議價契約應為無效或不成立（下稱系爭00-000-000⑴招標爭議）。則上開變更追加工程不能依此議價之決標價格，而應以其與相對人於91年4 月10日會議結論：「支撐工程價格依市場行情辦理」計算契約價格，據以給付聲請人變更追加部分工程款，爰提起本件訴訟。惟本院97年12月25日97年度聲字第73號裁定將系爭00-000-000⑴招標爭議交由行政法院審判，嗣於本院100 年5 月5 日100年度抗字第7 號裁定反覆見解認定系爭00-000-000⑴招標爭議為私法上爭議，並徵收普通法院第一審裁判費新臺幣（下同）17,335元，復於本院101 年1 月30日100 年度聲字第80號裁定認定系爭00-000-000⑴招標爭議為公法上爭議，無異推翻前本院100 年度抗字第7 號裁定見解，故意徵收裁判費，係犯行法第129 條第1 項違法徵收罪。且本院3 次裁定見解反覆，有違司法專業，並有偏頗之虞。又依臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度審訴字第1300號、101 年度審訴字第138 號、
101 年度審訴字第289 號裁定均認定系爭00-000-000⑴招標爭議為公法上爭議而移送行政法院，但本院拒絕聲請人聲請調查「系爭00-000-000⑴招標爭議究為私法上或公法上爭議」，逕訂101 年3 月28日進行言詞辯論，即有偏頗相對人之虞，並違反刑法第124 條枉法裁判罪、第128 條越權受理訴訟罪。再者，最高行政法院97年7 月17日97年度裁字第3642號裁定認定系爭00-000-000⑴招標爭議為私法上爭議，並裁定移送普通法院即高雄地院，依行政訴訟法第12條之1 第1 項、民事訴訟法第31條之2 第1 項規定，普通法院即受拘束，詎本院100 年度聲字第80號裁定竟認定系爭00-000-000⑴招標爭議為公法上爭議，即違反行政訴訟法第12條之1 第1 項、民事訴訟法第31條之
2 第1 項規定，並觸犯刑法第128 條越權受理訴訟罪。又高雄高等行政法院100 年度訴字第557 號裁定已受理系爭00-000-000⑴招標爭議，另同院101 年度訴字第43號亦受理「00-000-000⑴水平支撐工程『契約』爭議」並審理中，則本院仍執意就「系爭00-000-000⑴招標爭議水平支撐工程契約型鋼材料租賃給付之訴」訂101 年3 月28日行言詞辯論，即不符司法專業、公正要求。綜上所述，本院受理本件訴訟（本院94年度建上字第13號）執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，聲請本院合議庭3 位法官迴避等語。
按民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，法官有應自行迴避而
不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院69年台抗字第457 號判例意旨及90年度台抗字第39號裁定意旨可資參照。
經查：本院101 年1 月30日100 年度聲字第80號裁定認定本件
系爭00-000-000⑴招標爭議所生之給付變更追加部分工程款事件，屬於政府採購法履約之爭議，核屬私法上爭議，應由普通法院管轄，乃駁回聲請人裁定移送行政法院審判之聲請，且未據聲請人抗告而確定一節，有本院101 年1 月30日100 年度聲字第80號裁定暨該事件本院裁判費或訴狀查詢表附卷可憑（見本院卷第9 頁、第12頁）。足認該裁定見解係本院合議庭法官依法審判本於其獨立之法律見解所為，尚與民事訴訟法第33條第1 項第2 款「執行職務有偏頗之虞」之要件有別，且未據聲請人聲明不服。如此聲請人自不得於該抗告確定後再憑不同法律見解遽指本院合議庭法官執行職務有偏頗之虞。聲請人復未舉證釋明本院合議庭法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，其上開主張均屬其主觀臆測，是以揆諸上開說明，聲請人依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，聲請法官迴避，於法不合。
至聲請人主張：本院97年12月25日97年度聲字第73號、100 年
5 月5 日100 年度抗字第7 號、101 年1 月30日100 年度聲字第80號裁定見解反覆，有違司法專業，並有偏頗之虞。又拒絕聲請人聲請調查「系爭00-000-000⑴招標爭議究為私法上或公法上爭議」，逕訂101 年3 月28日進行言詞辯論，即有偏頗相對人之虞。再者，本院100 年度聲字第80號裁定故違與最高行政法院97年7 月17日97年度裁字第3642號裁定，又無視高雄高等行政法院100 年度訴字第557 號裁定已受理系爭00-000-000⑴招標爭議，同院101 年度訴字第43號亦受理「00-000-000⑴水平支撐工程『契約』爭議」並審理中，則本院仍執意就「系爭00-000-000⑴招標爭議水平支撐工程契約型鋼材料租賃給付之訴」訂101 年3 月28日行言詞辯論，即不符司法專業、公正要求，執行職務有偏頗之虞等語，惟查：
⒈本件聲請人於第一審起訴主張因系爭00-000-000⑴招標爭議所
生之給付變更追加部分工程款（高雄地院93年度建字第32號），核屬給付之訴。嗣經上訴本院後，經本院以97年12月25日97年度聲字第73號裁定本院94年度建上字第13號事件（即本件訴訟）於高雄高等行政法院97年度訴更一字第29號確認公法上法律關係成立事件行政訴訟終結前，停止訴訟程序；嗣又依系爭00-000-000⑴招標爭議向高雄地院起訴確認系爭標案法律關係不存在，經高雄地院以99年12月3 日99年度補字第1612號裁定裁判費為17,335元，經聲請人不服抗告本院，本院以100 年5月5 日100 年度抗字第7 號裁定駁回其抗告等節，有聲請人之民事起訴書、本院100 年5 月5 日100 年度抗字第7 號裁定、本院97年12月25日97年度聲字第73號裁定附卷可據（見高雄地院93年度建字第32號卷㈠第3 頁至第12頁、本院卷第14頁至第23頁至第25頁）。足認本件聲請人係分別起訴兩案，前者為給付之訴，後者為確認之訴，二者訴訟標的及事實均不同，為不同之事件。是以，本件訴訟為前者之給付之訴，於本件訴訟審理中聲請人向本院聲請裁定移送行政法院，本院合議庭法官依其獨立法律見解將本件訴訟定性為私法上爭議而駁回其聲請（本院101 年1 月30日100 年度聲字第80號裁定），尚與他件確認之訴裁判費抗告裁定無關。是以，聲請據此主張本院合議庭法官執行職務有偏頗之虞，即不足採。又本院101 年1 月30日
100 年度聲字第80號裁定係將因系爭00-000-000⑴招標爭議所生之給付變更追加部分工程款事件定性為私法上爭議，並非公法上爭議，聲請人聲請意旨誤指為公法上爭議，應屬誤會。另本院97年12月25日97年度聲字第73號裁定係停止本件訴訟，並非將本件訴訟移送行政法院，併此指明。
⒉高雄地院100 年度審訴字第1300號、101 年度審訴字第138 號
、101 年度審訴字第289 號裁定均係聲請人另行起訴請求確認系爭標案法律關係成立或不成立之事件，有該等裁定附卷可參（見本院卷第26頁至第28頁），與本件因系爭00-000-000⑴招標爭議所生之給付變更追加部分工程款之給付之訴事件無涉，本院復已裁定認定本院94年度建上字第13號給付工程款等事件為私法上爭議進行審理，業如前述，嗣基於訴訟之揮權指定10
1 年3 月28日進行言詞辯論，及再次拒絕聲請人聲請調查「系爭00-000-000⑴招標爭議究為私法上或公法上爭議」，均屬於訴訟指揮權之行使或證據調查准予與否之問題，揆諸首揭說明，均與「執行職務有偏頗之虞」者無涉。
⒊又最高行政法院97年7 月17日97年度裁字第3642號裁定固認定
系爭00-000-000⑴招標爭議為私法上爭議，並裁定移送普通法院即高雄地院審理一情，有該裁定附卷可考（見本院卷第29頁），惟本院101 年1 月30日100 年度聲字第80號裁定係認定系爭00-000-000⑴招標爭議之給付變更追加部分工程款事件為私法上爭議，與行政法院之認定並無二致。況且，聲請人於高雄高等行政法院另行起訴（詳如高雄高等行政法院96年7 月14日95年度訴字第985 號裁定、101 年1 月19日100 年度訴字第55
7 號裁定所載，見本院卷第30頁至第34頁），亦與本件訴訟無關，則本院所進行之訴訟程序應與「執行職務有偏頗之虞」者無涉。
綜上所述，聲請人上開聲請意旨無非指摘本院合議庭法官之法
律見解，或以其他事件之法院見解指摘本院合議庭法官執行職務有偏頗之虞，均與民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定要件不符，聲請人據此聲請本院合議庭法官迴避，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 陳真真法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書 記 官 劉鴻瑛