臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度醫上字第8號上 訴 人 鍾堂筠兼訴訟代理人 鍾政達上 訴 人 鍾○碩
鍾○綸前二人法定代理人 鍾政達被上訴人 趙東波訴訟代理人 趙陳盈盈被上訴人 阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院法定代理人 阮仲洲訴訟代理人 許碧芬上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年8 月10日臺灣高雄地方法院100 年度醫字第14號第一審判決提起上訴，本院於102 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人鍾政達之妻周秀芬因罹患直腸癌，自民國89年間起，至訴外人屏東基督教醫院（下稱基督醫院）就診，並由時任該院醫師之被上訴人趙東波診療。嗣周秀芬因左腳水腫、少尿及血尿等疾病，於96年2 月12日轉院至被上訴人阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）就診，並由趙東波繼續診療。而趙東波先於96年2 月22日為周秀芬施行腫瘤清除手術，切除周秀芬之肝臟及膀胱內腫瘤，並自96年3 月起至7 月止施行化療，復分別於96年8 月9 日為周秀芬施行小腸切除及吻合手術，暨於96年8 月13日為周秀芬施行清除腫瘤及電燒止血手術（上開手術合稱系爭手術），以清除因感染壞死之腸沾黏部位。詎被上訴人術後疏未妥善照顧周秀芬，致周秀芬於住院期間遭克雷白氏肺炎菌及Citrobacter Freundii菌（下合稱系爭細菌）感染，而趙東波亦明知周秀芬術後白血球數值達20,000單位以上，依其身體狀況，不宜使用抗癌之化學治療，竟於96年9 月3 日投以抗癌妥藥物後，使周秀芬於同年月5 日出院，復未於同年月10日周秀芬回診時，說明其身體狀況，造成周秀芬甫出院不久，即因病情惡化，再於96年9 月14日回院急診，並於同年月15日轉入加護病房，終因急性敗血症休克，於96年9 月22日死亡（下稱系爭事故），足見周秀芬之死亡，係由於趙東波醫療疏失行為所致，自應負損害賠償責任。而阮綜合醫院係本件醫療契約之當事人，且為趙東波之僱用人，其就趙東波執行業務疏失行為所致之損害，亦應負賠償責任。本件鍾政達因系爭事故支出周秀芬之喪葬費新台幣（下同）300,00
0 元，且精神上倍感痛苦，得請求非財產上損害500,000 元，另受有1,000,000 元扶養費損失，合計受損1,800,000 元。而上訴人鍾堂筠係00年0月0日出生、上訴人鍾○碩係00年0月0日出生、上訴人鍾○綸係00年0月0日出生（下稱鍾堂筠等），均係周秀芬之子女，於周秀芬死亡時，為未成年人，仍有受周秀芬扶養之必要，因系爭事故，致無法受扶養，鍾堂筠、鍾○碩及鍾○綸分別受有600,000 元、720,00
0 元及840,000 元之扶養費損害，且遭逢母親死亡，精神上相當痛苦，各得請求300,000 元之非財產上損害等情。爰先位依侵權行為損害賠償請求權；備位依繼承及不完全給付債務不履行損害賠償請求權，聲明：被上訴人應連帶給付鍾堂筠900,000 元、鍾○碩1,020,000 元、鍾○綸1,140,000 元及鍾政達1,800,000 元，及均自100 年3 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：本件上訴人之請求權，已罹於時效，不得再請求被上訴人賠償損害。其次，周秀芬為第4 期癌末病患，自體抵抗力低落，其因腸絞死病症接受系爭手術，體內本有細菌存在，故體內驗出之系爭細菌，應係癌症病變造成之自體感染，與系爭手術或術後照顧無關。又對於癌末病患之治療，在醫療上本可採取手術、化療之積極性治療或安寧照顧之消極性治療，被上訴人於手術及診療時，已明確告知周秀芬及其家屬有關治療之副作用及風險等事項，嗣因周秀芬選擇接受積極性治療，被上訴人始依周秀芬意願，投以抗癌妥藥物，故被上訴人施行之化療，並無疏失。再者，周秀芬於96年9 月5 日出院時，血壓、腸胃道及排便功能均屬正常，亦可正常進食，經評估病情穩定，始允其返家療養，且考量周秀芬抵抗力較弱，同時投以抗生素治療，並無欺瞞病情之情事。末者，被上訴人為周秀芬所施行之醫療措施，均符合醫療常規，並無疏失等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付鍾堂筠900,000 元、鍾○碩1,020,000 元、鍾○綸1,140,000元及鍾政達1,800,000 元，及均自100 年3 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人鍾政達為訴外人周秀芬之配偶，上訴人鍾堂筠、鍾○碩、鍾○綸為周秀芬之子女。
（二）周秀芬自89年起，前往基督醫院門診，並由受僱於該院醫師趙東波負責診療，依當時病歷記載，周秀芬係罹患第3期直腸癌。
（三）周秀芬因左腳水腫、少尿及血尿等症狀，於96年2 月12日轉院至阮綜合醫院就診，仍由受僱於該院之主治醫師趙東波負責診療。趙東波於96年2 月22日為周秀芬施行腫瘤清除手術，切除周秀芬之肝臟及膀胱內腫瘤，並自96年3 月起至7 月止，為周秀芬施行化療。其後，周秀芬復於96年
7 月31日前往該院住院準備接受化療，嗣因發現腫瘤復發，壓迫腸道，無法進食，遂於96年8 月8 日簽署手術及麻醉同意書後，由趙東波於96年8 月9 日為周秀芬施行小腸切除及吻合手術，術後，周秀芬開始進食與排便。又周秀芬自入院後，一直因尿道感染而接受抗生素治療，阮綜合醫院自96年8 月9 日手術起，將口服抗生素改為靜脈注射抗生素（Tazocin+gentamicin），於96年8 月10日檢驗周秀芬之總膽紅素為5.71mg /dl，再因周秀芬腹腔腫瘤復發，壓迫腸道，無法正常以口攝食，趙東波遂於96年8 月13日為周秀芬施行清除腫瘤及電燒止血手術。嗣因周秀芬白血球上升至23300/μL ，趙東波於96年8 月20日將周秀芬之抗生素更換為tienam及SABS，同時置換周秀芬之中央靜脈導管及採集腹腔引流液（J-P drainage），以進行培養檢查。依96年8 月23日之引流液培養報告顯示周秀芬有K.
P.（Klebsiella pneumoniae ）及C.F.（Citrobacter freundii）兩種細菌，血液培養呈陰性，周秀芬持續接受抗生素治療。周秀芬自96年8 月30日起開始口服化療藥物Xeloda 2000mg/day ，並於96年9 月1 日，測得周秀芬白血球數目為17200/μL ，總膽紅素為10.6mg/dl ；96年9 月
3 日為周秀芬施打總劑量200mg 之抗癌妥（Campto），至抗生素tienam則持續使用至96年9 月4 日止。其後，周秀芬於9 月5 日自阮綜合醫院出院，並於9 月10日回診，惟未再度住院，旋因呼吸急促及左上腹痛，於96年9 月14回診住院，入院後，發現周秀芬白血球降至700/μL 、血紅素5.9g/dl 、PLT78000/ μL 、總膽紅素25.93mg/dl，且併發休克，而於96年9 月15日轉入加護病房，終因急性敗血症休克於96年9 月22日死亡。
（四）周秀芬於施行上開手術後，有膽道阻塞之情形。
（五）趙東波因診療周秀芬所涉業務過失致死罪嫌，經台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）以98年度偵字第1306
2 號為不起訴處分後，據台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）以99年度上聲議字第1795號命令發回續行偵查，由高雄地檢署以99年度偵續字第478 號受理（下合稱系爭偵查案）。
（六）鍾政達因周秀芬死亡，支出必要殯葬費300,000元。
（七）鍾堂筠、鍾○碩及鍾○綸如得請求被上訴人賠償損害，並有受扶養之必要，其受周秀芬扶養之費用為每人每月10,000元。
五、兩造協商爭點：（一）趙東波於阮綜合醫院診療周秀芬期間，對於周秀芬之治療，有無疏失？其疏失與周秀芬之死亡間，有無相當因果關係？（二）上訴人本於民法第184 條第1項、第188 條侵權行為損害賠償請求權；暨就阮綜合醫院部分，併依民法第227 條債務不履行損害賠償請求權及第227條之1 債務不履行人格權受損害賠償請求權及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付鍾政達1,800,000 元（包括必要喪葬費300,000 元、扶養費損害1,000,000 元及非財產上損害500,000 元）、鍾堂筠900,000 元（包括扶養費損害600,00
0 元及非財產上損害300,000 元）、鍾○碩1,020,000 元（包括扶養費損害720,000 元及非財產上損害300,000 元）、鍾○綸1,140,000 元（包括扶養費損害840,000 元及非財產上損害300,000 元），有無理由？請求權時效是否消滅？請求金額是否適當？茲分述如下：
（一）上訴人本於民法第184 條第1 項、第188 條侵權行為損害賠償請求權；暨就阮綜合醫院部分，併依民法第227 條債務不履行損害賠償請求權及第227 條之1 債務不履行人格權受損害賠償請求權及繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付鍾政達1,800,000 元、鍾堂荺900,000 元、鍾○碩1,020,000 元、鍾○綸1,140,000 元，有無理由？請求權時效是否消滅？請求金額是否適當？
１、關於上訴人主張侵權行為損害賠償部分：
（１）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197 條第1 項定有明文；無行為能力人或限制行為能力人之權利，於時效期間終止前6 個月內，若無法定代理人者，自其成為行為能力人或其法定代理人就職時起，6 個月內，其時效不完成。民法第141 條定有明文。故無行為能力人或限制行為能力人如有法定代理人得代為或代理主張權利者，其時效期間之進行，應以其法定代理人知有損害及賠償義務人時起算。次按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台上字第738 號判例要旨參照）。上訴人主張：周秀芬因趙東波施行系爭手術後，疏未獲得妥善照顧，致受系爭細菌感染。又趙東波明知周秀芬術後白血球數值達過高，不宜使用抗癌之化學治療，竟投以抗癌妥藥物，並令周秀芬出院，且未於周秀芬回診時，說明其身體狀況，造成周秀芬甫出院不久，即因病情惡化，再度回院急診，於轉入加護病房後，終因急性敗血症休克死亡，則趙東波對於周秀芬之死亡，自應負損害賠償責任。而趙東波受僱於阮綜合醫院，於執行醫療業務時，加損害於周秀芬，阮綜合醫院亦應負僱用人連帶賠償責任等情。惟被上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。
（２）經查，鍾堂筠係00年0月0日出生、鍾○碩係00年0月0日出生、鍾○綸係00年0月0日出生，均為周秀芬之子女，於96年9 月22日周秀芬死亡日時，均係未成年人乙節，業據上訴人陳述綦詳，並為被上訴人所不否認，且有戶籍資料數份附卷（見原審卷一第99-103頁）可稽，堪可認定。則揆諸民法第13條第2 項及第1086條第1 項規定，鍾堂筠等自周秀芬死亡後迄成年前，均係限制行為能力人，並由其父鍾政達擔任彼等法定代理人。而按鍾堂筠等既由鍾政達擔任法定代理人，則彼等於主張本件侵權行為損害賠償請求權時，有關時效期間之進行，按諸前開說明，自應從鍾政達知有損害及賠償義務人時起算。
（３）其次，參酌鍾政達於原審審理中，具狀自承於96年9 月22日周秀芬死亡後，曾就系爭事故先後於96年12月4 日、97年2 月26日及97年6 月19日透過高雄市衛生局安排與趙東波調解共3 次，其中趙東波到場調解2 次，鍾政達聽趙東波陳述並詳細做資料記錄等語，有其於原審提出之民事準備書狀附卷（見原審卷一第48-49 頁）；暨於系爭偵查案告訴時，提出之高雄市政府衛生局96年12月5 日高市衛醫字第0000000000函及會議紀錄、97年3 月3 日高市衛醫字第0000000000函及會議紀錄、97年6 月20日高市衛醫字第0000000000函及會議紀錄（以上均影本）附於高雄地檢署97年度他字第5992號偵查卷（下稱5992號偵卷第11-13 頁）可稽相互以觀，可證鍾政達於上開時間，應已知悉本件所生損害及賠償義務人即被上訴人。甚者，鍾政達於97年
8 月1 日即以刑事告訴狀，載明周秀芬因趙東波施行系爭手術後，疏未獲得妥善照顧，致受系爭細菌感染。又趙東波明知周秀芬術後白血球數值達過高，不宜使用抗癌之化學治療，竟投以抗癌妥藥物，並令周秀芬出院，且未於周秀芬回診時，說明其身體狀況，造成周秀芬甫出院不久，即因病情惡化，再度回院急診，於轉入加護病房後，終因急性敗血症休克死亡，足見趙東波對於周秀芬之死亡，應負醫療業務疏失責任等語，向高雄地檢署提出刑事告訴乙節，亦據鍾政達自承綦詳（見本院卷第36頁），並經本院依職權調取系爭偵查案等卷查明無訛，有刑事告訴狀附於5992號偵卷（見該卷第1-10頁）可憑，益徵鍾政達至遲於97年8 月1 日已確知本件所生損害及賠償義務人。是鍾政達主張其自98年8 、9 月間起，始知悉本件損害之事實（見本院卷第32頁及第38頁）云云，自難採信。又上訴人至遲於97年8 月1 日既已知悉本件所生損害及賠償義務人，則依民法第197 條第1 項規定，自應從知悉時起2 年內行使其侵權行為損害賠償請求權。惟鍾政達係於99年8 月31日提出本件訴訟，鍾堂筠等則於原審100 年3 月9 日準備程序期日當庭追加為原告乙節，有起訴狀收文戳章及筆錄分別附卷（見原審法院99年度司雄調字第201 號卷第3 頁及原審卷一第111 頁）可稽，揆諸前揭說明，均已逾2 年之請求權時效，則被上訴人以時效消滅，執為抗辯，即屬有據。
（４）至鍾政達於系爭偵查案偵查中之98年9 月7 日，曾以刑事附帶民事訴訟起訴狀，向高雄地檢署提出請求趙東波賠償損害，旋經該署轉送原審法院後，原審法院隨即於98年9月14日以雄院高刑行字第43127 號函檢附上開起訴狀，轉送高雄地檢署自行處理乙節，為鍾政達所自承（見本院卷第81頁），並有上開起訴狀及函文附卷（見高雄地檢署98年度偵字第1306 2號卷第6-10頁）可憑，固堪認鍾政達於系爭偵查案偵查中，曾向高雄地檢署提出附帶民事訴訟起訴狀。惟當事人得以刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，限以檢察官就刑事案件已向法院提起公訴之刑事訴訟程序後，始可為之，此參諸刑事訴訟法第487 條第1 項規定即明。本件系爭偵查案就趙東波所涉醫療業務過失事件，最後經高雄地檢署檢察官為不起訴處分後，鍾政達再向高雄高分檢聲請再議，並據高雄高分檢於101 年11月13日駁回再議聲請乙節，為鍾政達所自承（見本院卷第81頁），且有高雄地檢署101 年度偵續字第163 號及101 年度偵字第12437 號卷可稽，顯見鍾政達當時向高雄地檢署提出附帶民事起訴狀，於法未合，並不生起訴及中斷時效之效果。又本院於審理中認鍾政達當初向高雄地檢署提出之附帶民事起訴狀，既於狀末記載「謹狀高雄地方法院」，且曾經該署移送原審法院處理，則無論鍾政達所提附帶民事訴訟，是否合法，仍應由原審法院依規定辦理，故函請高雄地檢署將附帶民事起訴狀移送原審法院審酌。嗣經原審法院以102 年度附民字第97號受理後，於102 年4 月2 日以鍾政達提起附帶民事訴訟，違反須有刑事訴訟存在為前提之法定要件，因而判決駁回鍾政達之附帶民事訴訟。旋經鍾政達向本院刑事庭提起上訴，亦據本院於102 年5 月30日以102 年度附民上字第45號判決駁回上訴。復據鍾政達不服，再向最高法院提起上訴，亦經該院於102 年7 月18日以102 年度台附字第13號判決駁回上訴確定等情，有判決影本3 件附卷（分見本院卷第185 頁、第189-190 頁及第
212 頁）可稽，揆諸民法第131 條規定，時效因起訴而中斷者，若因起訴不合法而受駁回之裁判確定者，並不生時效中斷之效力，則鍾政達上開附帶民事起訴，自無從資為其有利之認定。此外，鍾政達提起之附帶民事訴訟，因不合法，故高雄地檢署及原審法院均未將起訴狀繕本送達被上訴人乙節，為鍾政達所不否認，且有上開偵查卷及判決影本可稽，足見鍾政達向高雄地檢署或原審法院提出之附帶民事訴訟起訴狀，依法均不生請求之效力。
（５）上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權，既已罹於時效，並經被上訴人執為抗辯，則上訴人依據侵權行為損害賠償法律關係，請求被上訴人連帶給付上開金額，即屬無據。此外，上訴人請求既屬無據，自無贅述請求金額是否適當之必要。
２、關於上訴人主張債務不履行損害賠償及繼承關係部分：
（１）按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。民法第227 條之1 定有明文。次按債權人依民法第22
7 條不完全給付之規定請求債務人賠償損害，與依同法第
227 條之1 之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，且其消滅時效各有規定，後者之請求權，依民法第227 條之1 規定，固應準用民法第197 條有關2 年或10年時效之規定，至於前者之請求權，則應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定（最高法院97年度台上字第280 號裁判要旨參照）。
次按不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人如尚生存所應得之利益，請求加害人賠償，一般通說認為被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力已失去，損害賠償請求權亦無由成立。參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192 條及第194 條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償（最高法院54年台上字第951 號判例要旨參照）。上訴人固主張：趙東波對於周秀芬之死亡，應負損害賠償責任，而阮綜合醫院係醫療契約當事人，應負債務不履行損害賠償責任。上訴人自得本於加害給付債務不履行損害賠償請求權及繼承法律關係，請求損害賠償云云。
（２）經查，上訴人依繼承法則及民法第227 條之1 債務不履行規定，請求阮綜合醫院賠償損害，既應準用民法第197 條第1 項有關2 年時效之規定，則揆諸前揭說明，此部分請求權縱使存在，亦因已罹於2 年時效，經被上訴人為時效消滅抗辯後，自得拒絕給付。是上訴人再依此請求權，請求被上訴人給付上開金額，即屬無據。
（３）其次，依上訴人所述，周秀芬既因趙東波醫療疏失致死，則其作為權利主體之能力已喪失，揆諸前揭說明，周秀芬本於醫療委任契約所生加害給付之損害賠償請求權，自無由成立。而周秀芬既未取得委任契約債務不履行損害賠償請求權，上訴人自亦不得本於繼承關係主張此權利，請求阮綜合醫院賠償損害。又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。民法第19
5 條第1 、2 項分別定有明文。本件上訴人依繼承法則等，請求阮綜合醫院連帶給付其中關於非財產上損害部分，本屬周秀芬如尚生存，得否依據民法第195 條第1 項規定，以其身體或健康受損為由，請求之權利，依前揭規定，此項請求權本不得繼承，上訴人既未主張及舉證證明周秀芬生前曾以其受損害為由，起訴請求阮綜合醫院賠償損害，或阮綜合醫院已依契約承諾賠償損害，則其請求此部分損害，亦屬無據。再者，參酌上訴人請求阮綜合醫院賠償損害之項目，除非財產上損害外，其餘或屬鍾政達為周秀芬支出之必要喪葬費，或為上訴人請求周秀芬應負扶養義務之扶養費，核其性質，係屬上訴人固有之權利，並非繼承自周秀芬，益徵上訴人此部分權利之主張，並無依據。此外，上訴人請求既屬無據，亦無贅述請求金額是否適當之必要。
（二）依前開說明，上訴人既因請求權時效消減或無從繼承周秀芬之債務不履行損害賠償請求權，而不得請求被上訴人賠償損害，則關於趙東波於阮綜合醫院診療周秀芬期間，對於周秀芬之治療，有無疏失？其疏失與周秀芬之死亡間，有無相當因果關係之爭執事項，即無審究必要。
六、綜上所述，上訴人本於民法侵權行為損害賠償請求權及加害給付債務不履行損害賠償請求權、繼承法律關係，請求被上訴人連帶給付鍾堂筠900,000 元、鍾○碩1,020,000 元、鍾○綸1,140,000 元及鍾政達1,800,000 元，及均自100 年3月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。