臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上國更㈡字第1號上 訴 人 財政部關務署高雄關法定代理人 周順然訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師被上訴人 乙億有限公司法定代理人 劉木容訴訟代理人 邱基峻律師
蔡坤展律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國97年4 月17日臺灣高雄地方法院96年度重國字第3 號第一審判決提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院於102 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分並訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人名稱原為「財政部高雄關稅局」，嗣更名為「財政部關務署高雄關」，其法定代理人現變更為周順然（本院卷第
24 1頁）；被上訴人之法定代理人原為李文榮，於訴訟中經變更為劉木容，均經聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊將所有韓國產製，重量分別為28,410公斤、20,811公斤，完稅價格分別新台幣（下同）1,006 萬1,017 元、736 萬9,934 元，合計1,743 萬0,951 元之乾香菇（下稱系爭乾香菇），於民國94年7 月11日委託訴外人國鑫報關企業有限公司（下稱國鑫公司）提出進口報單及出口報單，同時申報進口及再出口（即辦理退運）。上訴人所屬公務員受理後，認系爭乾香菇產地為大陸地區，屬關稅法第15條第3 款所規定不得進口之物品，應依同法第96條第1 項之規定，責令伊辦理退運。詎上訴人未令伊辦理退運，反於94年11月7 日扣押系爭乾香菇，並於94年11月21日、23日及25日在未為任何沒入處分前，即分3 次移交原審共同被告行政院農業委員會（下稱農委會，此部分業經判決被上訴人敗訴確定）委託之屏東縣農會銷毀，顯已侵害伊之權利。上訴人銷毀系爭乾香菇後，始於94年12月7 日作成處分書，依修正前關稅法第80條之規定為沒入（下稱系爭沒入處分），經伊提起訴願後，業經財政部於95年5 月22日決定予以撤銷原處分。上訴人重新審查結果，竟以該香菇依法應退運出口，惟於原處分沒入後已移交屏東縣農會處理銷毀，故不再另為處分予以結案。然伊因上訴人違法將系爭乾香菇為處分沒入及銷毀，致受有1,743 萬0,951 元之損害，自得請求上訴人負國家賠償責任，經向上訴人請求而遭拒絕。爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，提起本訴，聲明求為判命上訴人給付1,743 萬0,951 元及自受賠償請求日（即95年6 月22日）起算法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：系爭乾香菇為大陸地區所生產，非屬「台灣地區與大陸地區貿易許可辦法」第7 條規定准許輸入之大陸地區物品，為關稅法第15條第3 款所規定不得進口之物品，依當時有效之關稅法第80條規定，應予沒入，伊將之沒入移交農委會轉由屏東縣農會銷毀，係依當時有效之法令行事，被上訴人自不得請求國家賠償。況上訴人明知系爭乾香菇產地為大陸地區，係不得進口之物品，仍冒充為韓國產品，曚混輸入，致遭沒入銷毀，其就該乾香菇遭沒入銷毀所生之損害，與有過失，其嗣為規避法律，逃避管制，始申請退運，倘仍獲國家賠償，有違誠信及衡平原則等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人給付1,743 萬0,951 元及自95年6 月23日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人就利息敗訴部分，未據聲明不服）。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於94年3 月30日、4 月1 日自香港起運系爭乾香菇
卸存於高雄港121CY3櫃及120CY4櫃等候報關進口。上訴人所屬稽查關員於同年3 月31日及4 月1日 開櫃查核後，發現系爭乾香菇外包裝上標示有「韓國產製」，但因其包裝型態似大陸產品，即填載「關員發現實到貨物與艙單申報不符案件通報單」通報相關單位。有艙單可稽（原審卷第224 、225頁）。
㈡被上訴人於94年7 月11日委託國鑫公司以BE/94/X554/1052
號、BE/94/V039/1001 號進口報單及BE/94/W592/2732 號、BE/94/W612 /0070號出口報單，將系爭乾香菇同時申報進口及復出口，申報來貨產地為大陸地區，有該進口及出口報單可憑（原審卷第8 、9 、11、12頁）。
㈢上訴人於94年11月7 日扣押系爭乾香菇，並於94年11月21日
、23日及25日在未為任何沒入處分前，即分3 次移交農委會委託之屏東縣農會執行銷毀，屏東縣農會亦於受移交同日進行銷毀。有搜索扣押筆錄、移交緝獲走私物品收據在卷可稽（原審卷第297 ～302 頁，本院重上國字卷㈢第99、100 頁）。
㈣上訴人以系爭乾香菇屬「台灣地區與大陸地區貿易許可辦法
」規定不得進口之大陸物品，違反關稅法第15條第3 款規定，於94年12月7 日以94年第00000000號、第00000000號處分書，依關稅法第80條規定沒入系爭乾香菇。有該處分書在卷可憑（原審卷第10、13頁）。
㈤被上訴人不服上訴人之系爭沒入處分，向財政部提起訴願，
財政部於95年5 月22日以第00000000號、第00000000號訴願決定書撤銷系爭沒入處分，並由上訴人另為處分，上訴人則於95年6 月14日以高辯興字第0000000000號及第0000000000號函通知被上訴人：「貨物（即系爭乾香菇）依法應退運出口，惟系爭貨物於原處分沒入後，業經本局依『走私進口農產品處理辦法』第2 條規定，移交屏東縣農會處理銷毀在案，本局將不再另為處分」。有該訴願決定書及函文在卷可稽（原審卷第14～25頁）。
㈥被上訴人於95年6 月22日主張系爭沒入處分違法不當，向上
訴人請求國家賠償協議，經上訴人高雄關稅局以95年7 月20日高普法字第0000000000號拒絕賠償理由書拒絕。
㈦大陸地區產製之乾香菇，其稅則號別歸列為0712.39.20號，
輸入規定代號為「MWO 」，非屬「台灣地區與大陸地區貿易許可辦法」第7 條規定准許輸入之大陸地區物品。有海關進口稅則輸出入貨品分類表可憑（原審卷第81～85頁）。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人所屬之公務員未依關稅法第96條第1 項規定責令被上
訴人辦理退運，而將系爭乾香菇沒入是否應負國家賠償責任？㈡若應賠償，則被上訴人得請求賠償之金額若干（含被上訴人
是否與有過失及其求償有無違反誠信衡平原則？）
七、按國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556 號判決參照）。行政處分之作成常涉及對相關事證為價值判斷及相關法令之解釋，均具有主觀性。法治國家基於三權（或五權）分立之原則，行政機關本身即有依法律授權行使公權力之權限，於所適用之法律見解有爭議時，亦得本於機關之確信適用法律，僅當事人得依行政訴訟程序尋求救濟。然行政機關採取不同之法律見解時，若無何違常之顯然錯誤或其他不法之行為，應為法所容許。縱令其判斷嗣後經撤銷，亦不能因此即認該公務員有何故意或過失之不法行為。查，被上訴人主張系爭乾香菇經上訴人認定為大陸地區生產之不得進口物品，上訴人未依關稅法第96條第1 項規定責令被上訴人辦理退運，而依同法第80條規定處分沒入，並在尚未為任何沒入處分前，即分3 次移交農委會委託之屏東縣農會執行銷毀，嗣其沒入處分業經財政部撤銷確定，上訴人則以系爭乾香菇經原處分沒入後已依走私進口農產品處理辦法銷毀，不另為處分等情，為兩造不爭執之事項，固堪信為真實。惟依前開說明，被上訴人請求上訴人負國家賠償責任，仍應舉證證明上訴人所屬公務員為上述各行為係「故意或過失」之「不法」行為，始與國家賠償法第2 條第2 項規定的要件該當。
八、被上訴人主張上訴人所屬公務員為上述各行為係「故意或過失」之「不法」行為，無非係以：系爭香菇卸存於高雄港，無進口入境之意，係欲辦理退運，被上訴人不可依關稅法第15條第3 款、第80條規定為沒入處分；縱認有進口行為，被上訴人亦應依關稅法第96條規定責令上訴人限期退運；系爭乾香菇非走私進口農產品，不適用走私進口農產品處理辦法，且非屬危險物品，被上訴人扣留系爭乾香菇，並在未為任何沒入處分時，即移送農委會委託之屏東縣農會逕予銷毀，為有過失之公權力行為；被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法
律上判斷為其判決基礎。民事訴訟法第478 條第4 項定有明文。又按關稅法第15條及93年5 月5 日修正公布之關稅法第80條所稱「進口」，係指貨物自國外進入中華民國境內而言，不以經報關程序為限，此觀該法第16條第1 項、第73條第
1 項區分「貨物進口」與「進口貨物之報關」即明。此外參酌加值型及非加值型營業稅法第5 條第1 款本文規定，與最高行政法院60年判字第751 號判例謂海關緝私條例所定私運貨物之「進口」指進入本國港口，及最高法院91年台上字第64號刑事判例，認私運逾行政院公告數額之管制物品進口行為，不因其形式上有無報關均為進口，而得為懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰對象之闡釋意旨，亦可得明證。而關稅法第16條及其施行細則第6 條第1 款係編列於第二章、第一節，關於通關程序之報關及查驗所為規定；同法第73條則係就進口貨物不依第16條第1 項規定期限報關之處罰，並編列於第五章，屬於罰則之規定（發回本件之最高法院101 年度台上字第958 號判決意旨）。準此，不論行為人主觀上有無報關進口之意，貨物一旦進入我國境內，即為進口。
㈡查，被上訴人於94年3 月30日及同年4 月1 日自香港運送系
爭乾香菇卸存於高雄港，上訴人稽查組中興分局稽查課關員開櫃查核，發現系爭乾香菇外包裝上標示「韓國產製」，隨即以「關員發現實到貨物與艙單申報不符案件通報單」通報緝案處理組；嗣被上訴人於94年7 月11日委託國鑫公司以BE/94/X554/1052 號、BE/94/V039/1001 號進口報單及BE/94/W592/2732 號、BE/94/W612/0070 號出口報單，將系爭乾香菇同時申報進口及復出口，申報來貨產地為大陸地區，有該進口及出口報單可憑（原審卷第8 、9 、11、12頁），並為兩造所不爭，上訴人電腦主機系統乃將系爭乾香菇列為「C3」之通關方式（即應審應驗通關），據證人郭坤南即上訴人所屬編審證稱：「（法官問：乙億公司進口的香菇，以申請退運方式同時報運貨物進出口時，以進口報單是否屬於進口程序？）這是屬於進口報關程序，因為依照關稅法第10條第
1 項規定，乙億公司已經有提出G1外貨進口之進口報單，而且又經電腦傳輸，所以本件報運貨物進口之行為，另外海關緝私條例第4 條有關報運貨物進口之規定，也可知本件乙億公司之行為屬於報運貨物進口的行為」、「（問：退運的案件同時以進出口報單申報進口貨物及申請退運出口貨物，這是幾個報運行為？）這屬於兩個報運行為」等語（本院卷第49~50 頁），此與財政部98年9 月2 日台財關字第00000000
000 號函復本院關於貨物進入中華民國境內如以申請退運方式同時報運貨物進口，並以進口報單（G1報單）檢附發票、裝箱單、個案委任書及出口報單等文件，向關稅局辦理進口程序，即所稱「報運貨物進口」，自應依進口通關程序相關規定辦理等語互核相符（本院卷第52頁），足見，被上訴人申報貨物退運時，縱其主觀上無報運進口之意，依前開說明，亦已該當「進口」之要件，而應依進口通關程序規定辦理。是被上訴人主張系爭乾香菇自香港運送卸存於高雄港，申請退運出口，非屬進口行為，上訴人不得依關稅法第15條第
3 款及第80條等規定為沒入處分云云，核與前揭規定不合，自無可採。
㈢依台灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第3 項規定「台
灣地區人民、法人、團體或其他機構，經主管機關許可，得從事台灣地區與大陸地區間貿易；其許可、輸出入物品項目與規定、開放條件與程序、停止輸出入之規定及其他輸出入管理應遵行事項之辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」經濟部基此法規授權，乃訂定台灣地區與大陸地區貿易許可辦法，其中第7 條第1 項規定大陸地區物品，除該條項第1 款至第13款規定之物品外，不得輸入台灣地區。
系爭乾香菇非屬經濟部「公告開放准許輸入大陸物品項目」及「大陸物品有條件准許輸入項目」之物品，不合該辦法第
7 條第1 項第1 款，亦非同條項第2 款至第13款之物品，自為關稅法第15條第3 款所稱法律規定禁止輸入之物品，此觀關稅法施行細則第5 條立法理由「關稅法第15條第3 款所稱法律規定不得進口或禁止輸入之物品，其立法目的應指相關法律規定禁止進口之物品及非經相關目的事業中央主管機關許可或核准即不得輸入之物品……」益明。農委會並訂定走私進口農產品處理辦法，其第7 條規定海關依規定得予處理之農產品，如屬於該辦法第2 條管制進口之走私進口農產品，得移送該會處理（原審卷第63頁）。經查，被上訴人於94年3 月30日、4 月1 日自香港起運乾香菇卸存於高雄港，並遞送艙單，因高雄關稅局稽查關員於各該當日開櫃查核，發現其外包裝上標示有「韓國產製」，但其包裝型態似大陸產品，即通報相關單位，被上訴人乃於同年7 月11日委託國鑫公司申報該乾香菇申報進口及再出口，並記載來貨產地為大陸地區，為兩造所不爭之事實，並有被上訴人委託國鑫公司申報該香菇之來貨產地為大陸地區之進口及出口報單可憑（原審卷第8 、9 、11、12頁）。又大陸地區產製之香菇申報稅則號別歸列為第0712‧39‧20號，輸入規定代號為MWO ，非屬台灣地區與大陸地區貿易許可辦法第7 條規定准許輸入之大陸地區物品，為關稅法第15條第3 款所定不得進口或禁止輸入之物品，是系爭乾香菇係該走私進口農產品處理辦法之適用產品項目表中「農園藝及林產品」項目之一，屬於該辦法第2 條第1 款所訂管制進口物品，則上訴人之稽查關員準據上開法規規定，於同年11月7 日扣押系爭乾香菇，並以系爭乾香菇違反關稅法第15條第3 款規定，為禁止輸入之物品，將之移送農委會委託之屏東縣農會處理，乃正當行使行政權，並無故意或過失不法侵害被上訴人之權利可言。基此，上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，既無故意或過失之不法情事，則被上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，請求上訴人賠償，即非正當。
㈣至於上訴人於94年11月7 日扣押系爭乾香菇，並於94年11月
21日、23日及25日在未為任何沒入處分前，即分3 次移交農委會委託之屏東縣農會執行銷毀；嗣於94年12月7 日以94年第00000000號及第00000000號處分書沒入系爭乾香菇並銷毀，然經財政部於95年5 月22日以第00000000號、第00000000號訴願決定書撤銷系爭沒入處分，並由上訴人另為處分，上訴人則於95年6 月14日以高辯興字第0000000000號及第0000000000號函通知被上訴人：「貨物（即系爭乾香菇）依法應退運出口，惟系爭貨物於原處分沒入後，業經本局依『走私進口農產品處理辦法』第2 條規定，移交屏東縣農會處理銷毀在案，本局將不再另為處分」（原審卷第14～25頁）等情事，亦不能遽為認定被上訴人應負國家賠償責任，茲將理由分論如下：
⒈系爭乾香菇為關稅法第15條第3 款所定之禁止輸入物品，上
訴人所屬公務員將之移送農委會委託之屏東縣農會處理，乃正當行使行政權，並無故意或過失不法侵害被上訴人之權利可言，業如前述，又「進口第15條所規定之物品，除其他法律另有規定外，沒入之」，並為當時有效之關稅法第80條所明定（該條文嗣於97年1 月9 日公布刪除）。且依訴願法第93條規定，原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。行政機關採取不同之法律見解時，若無何違常之顯然錯誤或其他不法之行為，應為法所容許。縱令其判斷嗣後經撤銷，亦不能因此即認該公務員有何故意或過失之不法行為。是以，被上訴人於94年7 月11日辦理報關手續，上訴人則於同年11月7 日扣押系爭乾香菇，並於94年11月21日、23日及25日移交農委會委託之屏東縣農會執行銷毀，屏東縣農會亦於受移交同日進行銷毀後，始於94年12月7 日以違反關稅法第15條第3 款規定及依關稅法第80條規定為沒入處分，有搜索扣押筆錄、移交緝獲走私物品收據及處分書可稽（原審卷第10、13、297 ～302 頁，本院重上國字卷三第
99、100 頁），亦即，被上訴人係於沒入處分前即執行銷毀，依當時有效即94年3 月24日修正施行關稅法施行細則第59條規定：「依本法第80條規定沒入之物品，除法令另有規定外，由海關定期邀請有關機關派員會同銷毀。」，縱上訴人係在依關稅法第80條規定為沒入處分之前，即將系爭乾香菇移交農委會委託之屏東縣農會銷毀，該行政行為有所瑕疵，惟此瑕疵之行政行為並不影響系爭乾香菇依法仍應予以沒入銷毀之結果，被上訴人主張上訴人所屬公務員未為沒入處分前即逕予銷毀系爭乾香菇，應負國家賠償責任云云，亦無可採。
⒉況依93年5 月5 日修正公布之關稅法第80條規定：「進口第
15條所規定之物品，除其他法律另有規定外，沒入之」；同法第96條則規定：「不得進口之貨物，海關應責令納稅義務人限期辦理退運；如納稅義務人以書面聲明放棄或不在海關規定之期限內辦理退運，海關得將其貨物變賣，所得價款，於扣除應納關稅及必要費用後，如有餘款，應繳歸國庫。依前項及第73條第2 項、第74條第2 項規定處理之貨物，無法變賣而需銷毀時，應通知納稅義務人限期在海關監視下自行銷毀；屆期未銷毀者，由海關逕予銷毀，其有關費用，由納稅義務人負擔，並限期繳付海關。已繳納保證金或徵稅放行之貨物，經海關查明屬第一項應責令限期辦理退運，而納稅義務人無法辦理退運出口者，海關得沒入其保證金或追繳其貨價」。前者係編列於第五章，為關於罰則之規定，後者係編列於第六章，為關於執行之規定，二者所規範之事項並非完全相同，第80條復係謂「除其他法律另有規定外」，非謂「除『本法』或其他法律另有規定外」；且第15條係規定「下列物品，不得進口：一、偽造或變造之貨幣、有價證券及印製偽幣印模。二、侵害專利權、商標權及著作權之物品。
三、法律規定不得進口或禁止輸入之物品」。倘謂第96條應優先於第80條而適用，無異進口第15條第1 、2 款所定之偽造之貨幣等物品，亦應限期辦理退運，而不得沒入（最高法院99台上字第1785號判決意旨參照；本院更一審卷第5 頁反面第6 頁）。又關稅法第15條第3 款所定之「法律規定不得進口或禁止輸入之物品」應依關稅法第80條規定沒入或適用同法第96條規定責令退運，法律適用上本有爭議，此觀96年12月21日通過刪除（97年1 月9 日公布）關稅法第80條規定之立法理由：「一、本條刪除。二、對於本法第15條規定不得進口之物品，相關法律定有沒收、沒入或退運者，如：藥事法第七十九條規定，查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之；劣藥或不良醫療器材，責令限期退運，屆期未能退貨者，沒入銷燬之，未經核准而輸入之醫療器材，準用之；植物防疫檢疫法第22條第2 項規定，擅自輸入公告禁止之植物或植物產品，或輸入未經核准之物品，沒入之。至於有些物品主管法律僅規定未經核准不得輸入，而未有相關處罰或處置規定者，因各物品對社會公益之危害程度並不完全相同，如一概依本條規定論處沒入，恐有違比例原則。是以，經海關查獲不得進口之物品，是否沒入或為其他處置，宜由物品主管機關考量於其主管法律中定明。又本法第96條對於不得進口之貨物亦定有處理規定，為避免產生適用疑義，爰刪除本條。本條刪除後，如相關主管機關對不得進口之物品尚無處理規定者，該等物品仍可依本法第96條規定退運」、關稅總局對於立法院刪除上開第80條規定之新聞稿內容：「關稅法第80條修正前，誠實申報但未能依規定繳驗或補繳輸入許可文件之進口貨物，得依關稅法第80條沒入，或依同法第96條退運，不僅形成法條競合的情形，並且造成海關執法之困擾，此次關稅法修正，刪除第80條，誠實申報貨物將可依關稅法第96條退運，前述問題不復存在」等語（本院重上國字卷一第17~19 頁及本院卷第69~72 、109~110 頁），佐以財政部關政司於上開關稅法第80條規定修法刪除之前，曾於95年1 月20日開會研商「關稅法第15條第3 款不得進口物品如何處置」，有會議紀錄可參（本院卷第221~223 頁），益徵系爭乾香菇遭查核時，其屬於關稅法第15條第3 款規定之不得進口物品，究應適用關稅法第80條規定沒入或第96條規定責令退運，尚無統一之定論，仍有爭議空間。關稅法第80條規定尚未經刪除之前，仍有依法適用之餘地，同法第96條之規定自無應優先第80條規定適用可言。是被上訴人主張關稅法第96條應優先於第80條而適用，上訴人不得依第80條規定沒入系爭乾香菇云云，亦不足採。
⒊上訴人所屬稽查組及中興分局稽查課關員認定系爭乾香菇為
大陸產製，非屬台灣地區與大陸地區貿易許可辦法第7 條規定准許輸入之大陸地區物品，為關稅法第15條第3 款所定不得進口或禁止輸入之物品，而將之移送農委會委託之屏東縣農會處理銷毀之前，業已請示所屬上級主管機關財政部高雄關稅局、財政部關稅總局及財政部釋示：關於廠商同時報運進口及退運出口之大陸產乾香菇，是否屬關稅法第15條第3款之物品，究應處分沒入或准予退運出口之適用疑義，因事涉商民權益及法令解釋之適用與各關稅局執法之一致性，本局未敢專擅，謹請釋示，俾資遵循。據財政部函復略以：本案請依據通報及查驗情形，本於職權逕依相關規定辦理等語，有財政部高雄關稅總局94年8 月26日高關興字第0000000000號、財政部關稅總局94年10月19日台總局徽字第0000000000號及財政部94年10月26日台財關字第00000000000 號等件函文可稽（本院卷第82~86 頁）。是以，上訴人所屬公務員本於自身適用法律之判斷及確信，認為查獲之系爭乾香菇為管制進口之大陸農產品，應依關稅法第80條規定為沒入之處分，而依農委會訂定之走私進口農產品處理辦法（第2 條、第7 條規定）移送該會處理銷毀，應為法律所容許，尚難認為有何違常之顯然錯誤或其他不法行為，不能因上訴人所為沒入之行政處分嗣後經財政部撤銷確定，即謂上訴人所屬之公務員有故意或過失之不法行為，而應由上訴人機關負國家賠償責任。
⒋被上訴人另援引經濟部國際貿易局94年8 月10日貿服字第00
000000000 號函據為上訴人所屬公務員未依該函示之內容准予退運，自有不法云云（本院卷第113 頁正反面）。然微論經濟部國際貿易局並非上訴人直屬上級機關，且該函文內容乃：「類此廠商進口非屬本部公告開放大陸物品，經海關認為未涉及逃避管制案件（無虛報貨名或產地等），海關向均准予退運至原發貨地。爰此，本案是否准予其辦理退運出口，請貴局可逕依權責處理」，可知該函並未明確指示上訴人就系爭乾香菇應為之行政處分僅只於准予退運一途。況上訴人所屬公務員尚認被上訴人於另案94年1 月17日進口大陸香菇有涉及虛報進口貨物產地，且系爭乾香菇於94年3 月30日、同年4 月1 日自香港起運卸存高雄港，經上訴人所屬公務員查認有以大陸貨物矇混韓國貨品輸入之意圖而通報相關單位，阻卻其報備後，始於94年7 月11日同時報運進口及出口系爭乾香菇，上訴人所屬公務員因認被上訴人進港卸貨至報關期間長達三月有餘，而認其有投機取巧之虞，予以沒入處分，亦難謂該行政處分於法無據。
⒌被上訴人又以：財政部95年2 月14日台財關字第0000000000
0 號函示之「廠商申報進口須經相關目的事業主管機關許可或核准始得進口之物品，於進口報關時未經許可或核准。且未經處分沒入者，海關應即通知廠商限期補正；逾期不補正者，除其他法令另有規定外，海關應依關稅法第17條第4 項、第96條第1 項以及關稅法施行細則第60條規定，責令廠商將該貨物退運出口」、「參據司法院大法官會議第287 號解釋，對於93年5 月7 日起已發生未處分及已處分未確定之案件，適用本令規定辦理」等語（本院卷第114 頁）據為主張上訴人未依上開函令辦理退運系爭乾香菇，應負國家賠償責任云云。惟上開財政部函示係於上訴人為沒入處分之後始作成，即上訴人為沒入處分之際，尚未存在，為兩造所不爭，故上訴人將系爭乾香菇移交農委會處理及為沒入處分時，當無受此函釋拘束之理；又我國之行政救濟，係採原則不停止原處分執行之制度，即行政處分之執行，不以行政處分確定為必要，即行政救濟並不影響原處分之執行，此觀訴願法第93條第1 項之規定自明。被上訴人既未依法向上訴人或訴願機關申請停止執行，是以，上訴人於94年11月7 日扣押系爭乾香菇，並以系爭乾香菇違反關稅法第15條第3 款規定，為禁止輸入之物品，分3 次於94年11月21日、23日及25日，移交農委會委託之屏東縣農會執行銷毀，屏東縣農會亦於受移交同日進行銷毀，核與農委會訂定之「走私進口農產品處理辦法」及「94年度走私農產品銷毀處理計畫」等規定相符（原審卷第63~64 頁、第278~281 頁），自屬依法行政之行為，則上訴人所屬公務員所為之沒入處分事後雖經撤銷，而無從適用上開函令辦理系爭乾香菇之退運，亦不能據此即謂該公務員有何故意或過失之不法行為，並據而令上訴人負國家賠償責任。
九、綜上所述，被上訴人主張上訴人所屬公務員未依關稅法第96條第1 項規定，責令上訴人辦理退運，反依關稅法第80條規定，將系爭該香菇銷毀後，再處分沒入，並未能證明上訴人所屬公務員為各該行為時，係因故意或過失不法侵害被上訴人權利之行為，難認與國家賠償法第2 條第2 項前段之規定相符，從而被上訴人請求上訴人應負國家賠償責任，即屬無據。原審判命上訴人應依國家賠償法第2 條第2 項規定，賠償被上訴人1,743 萬951 元及自上訴人受賠償請求之翌日起（95年6 月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判，如主文第2 項所示。兩造其餘攻防暨訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 劉定安法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。