臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上更㈠字第13號上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 沈華榮訴訟代理人 王乃民律師
參 加 人 瑞麟建設股份有限公司法定代理人 梁慶銧訴訟代理人 施瑞章律師被上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴訴訟代理人 林炳鴻複代理人 王志哲律師上列當事人間請求確認合建關係不存在等事件，上訴人對於民國98年12月20日臺灣高雄地方法院97年度訴字第220號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人目前由丁○○暫行擔任總經理，有金融監督管理委員會函文可稽（本院卷㈡第149頁），而依被上訴人公司章程第30條第1項規定，總經理為本行所營業務暨本行與他人發生訴訟之代理人，故被上訴人法定代理人應為丁○○，據被上訴人具狀陳明（本院卷㈡第149頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國82年11月15日簽訂合建契約，約定由伊提供所有坐落桃園市○○○段410-7等12筆土地（經重劃及逕行分割異動為桃園市○○段○號、桃園市○○○段397-4、386-3、410-3、410-4、410-5、410-6、410-7、2093、2094、2097、2098、2099、2101、2102、2103、21
07、2108、2109地號、桃園市○○段000000000000000地號、桃園市○○段○○○○○○○○○○○○○○號、桃園市○○段○○○段000000地號土地及桃園市○○段○○○段000000地號應有部分1440分之244之土地（以下簡稱系爭土地），上訴人則負責申購坐落桃園市○○○段○○○○○○○○○○○○號土地全部及同段726-1、400-8號部分之國有土地面積1534平方公尺（現已經辦理重劃與其他多筆非合建基地合併為桃園市○○○段○○○○號、桃園市○○段○○號二宗土地，下稱國有畸零地）暨桃園市○○○段○○○○○○號私有土地面積91.36平方公尺（此部分因土地合併情形複雜且為第三人買受而未列入請求），並提供資金及技術，合作興建大樓。依合建契約第12條約定，本約應呈報臺灣省政府核備後始生效，惟經伊呈報多次均未予核備，該契約自未生效。縱認合建契約業經核備生效，因合建契約係由伊提供土地資產與上訴人合作興建大樓以供銷售，自屬投資非自用不動產，且非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關財政部核准，違反89年11月1日修正前銀行法第74條但書及修正後銀行法第75條第2項但書得例外投資非自用不動產之強制規定，應屬無效。倘認非無效，合建契約仍屬違法而無法繼續執行，依合建契約第9條因不可歸責於雙方當事人之事由所致者，即當然終止。又依合建契約前文及第2條第2項、第3條第2項之約定，上訴人應申購畸零地作為合建基地，因可歸責於上訴人之事由，國有畸零地業經辦理重劃而與其他多筆非合建基地合併為二宗地號，並分別為他人買受，已減少建築面積及伊可得分配之房屋坪數及合建利益，致伊原提供土地合建之可預期利益及契約目的均無法達成，依合建契約第9條之約定，契約應當然終止。上訴人未依合建契約第4條第1項之約定提出細部設計圖，亦未依約申購畸零地，經伊催告仍未履行，自屬債務不履行，依民法第254條、第256條之規定，以96年10月25日所提民事準備書㈠狀為解除契約之意思表示。因上訴人仍認合建契約合法有效存在，伊有訴請確認合建契約關係不存在之法律上利益。如認合建契約關係仍存在，上訴人有提出契約第4條第1項所定細部設計圖，並申購畸零地之義務。爰先位求為確認兩造間就被上訴人所有系爭土地之合建關係不存在、備位求為上訴人應承購國有畸零地及依第一審判決附件所示「建材設備及說明」提出如合建契約第4條第1項所示「細部設計圖」予被上訴人之判決。
三、上訴人則以：合建契約業經臺灣省政府核備生效。合建契約縱違反修正前銀行法第74條但書及修正後銀行法第75條第2項但書之取締規定，因非屬強制規定，契約仍屬有效，且若導致契約不能執行，係屬可歸責於被上訴人之事由，不符合建契約第9條所定契約當然終止之要件。又待申購之國有畸零地，縱未申購亦不影響合建契約之執行，不該當契約所定當然終止之要件。被上訴人依約有提出授權書及土地使用同意書之義務，俾供伊繪製細部設計圖及申購土地，而申購畸零地作為建築基地，係被上訴人之義務，伊係屬代辦性質，被上訴人應於伊履行義務之同時出具授權書，否則伊無從進行申購，在被上訴人未提出授權書之前，伊得主張同時履行抗辯權。另被上訴人迄不承認合建契約有效，顯有難為對待給付之虞，爰援引不安抗辯權，拒絕先行提出細部設計圖或申購土地。被上訴人之解約不合法等語，資為抗辯。
四、參加人並以：約定之細部設計圖係指足為兩造協商分配房屋之圖說，此業經上訴人於82、83年間提出，被上訴人催告解約不合法。國有畸零地為第三人所標購，係可歸責於被上訴人不為協助、配合所致，不符合契約當然終止之要件。國有畸零地為第三人共140人所購並維持共有，建有無從拆毀、改易之新式集合住宅大樓，是畸零地之申購，已屬給付不能，且非可歸責於上訴人之事由所致，上訴人免給付義務等語，資為抗辯。
五、原審判決確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，上訴人提起上訴，上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。參加人聲明：同上訴人。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠兩造於82年11月15日簽訂系爭合建契約，由被上訴人提供坐
落桃園市○○○段○○○○○○號等23筆土地，上訴人則受被上訴人委託承購系爭土地，並提供資金及技術，合作興建大樓。
㈡又依系爭合建契約第12條約定，應呈報台灣省政府核備後始
生效，另依系爭合建契約第9 條約定，若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，即當然終止。
㈢被上訴人未曾出具同意書、授權書、委任書之文件，或申請
指定建築線予上訴人，亦未曾支付購買畸零地之款項予上訴人。
七、兩造爭執事項：
甲：先位聲明部分（確認系爭合建關係不存在）：㈠被上訴人主張系爭合建契約因兩造對於契約必要之點未意思
表示一致而不成立，有無理由？㈡系爭合建契約是否已經台灣省政府准予核備而生效？㈢系爭合建契約有無修正前74條或修正後之第75條第2 項規定
之適用？該條是否為為強制或禁止規定？若是，系爭合建契約是否因違反銀行法修正前74條、修正後75條規定而無效？㈣系爭合建契約是否已因下列事由而符合第9 條「本契約執行
過程中若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然終止」之規定而可認系爭合建契約無從繼續執行而當然終止？㈤被上訴人主張上訴人未依合建契約第4 條第1 項約定提出細
部設計圖，亦未依約申購畸零地，經催告仍未履行，依民法第254 條、第256 條之規定解除系爭合建契約，是否有理由？
乙、備位聲明部分：即認系爭合建關係存在，請求上訴人應承購系爭土地及依系爭合建契約提出細部設計圖（所謂「承購」之具體內容及「細部設計圖」之內容為何）：
㈠上訴人主張不安抗辯權（民法第265 條）是否有理由？㈡上訴人抗辯被上訴人訴請承購桃園市○○○段○○○○○號土地
全部及延平段13地號土地全部，與系爭合建契約之約定不符，有無理由？㈢上訴人抗辯被上訴人須先承認系爭合建契約之效力或先交付
授權書，上訴人始能辦理代購土地事宜，以及被上訴人未曾依約提供購買畸零地所需之資金，進而主張同時履行抗辯，有無理由？㈣上訴人主張：被上訴人否認系爭合建契約之效力，拒絕履行
契約，係違反誠實信用原則一節，有無理由？
八、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭合建契約因兩造對於契約必要之點未意思
表示一致而不成立，有無理由？按民法第153條之規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。被上訴人主張系爭合建契約並未就具體價金數額為何，承購之具體內容（包括但不限於承購程序、產權登記等），承購前土地產權異動或無法完成承購時，如何繼續執行合建事宜等之點，兩造並未約明，故系爭合建契約並未成立云云，但為上訴人否認。然綜觀合建契約內容（一審台北地院96年度訴字第1845號卷第13-21頁），業已就被上訴人應提供之基地、上訴人應負責提供資金與技術，合作興建大樓，且就分屋比例（第1、7條）、建物之構造（第2、3、4條）、建材及設備（附件）、違約處理（第9、10條）等重要事項，均明確約定，故堪認兩造對於系爭合建契約必要之點，意思表示一致，且按合建契約性質，價金數額本非契約必要約定之內容，被上訴人此部分主張難謂有據。至於被上訴人主張系爭契約內容並未就承購前土地產權異動或無法完成承購時，如何繼續執行為約定，然此為系爭契約訂立後之履行問題，與契約成立之必要之點無涉，故被上訴人主張系爭合建契約因兩造對於契約必要之點未意思表示一致而不成立，自難可採。
㈡系爭合建契約是否已經台灣省政府准予核備而生效？
⑴合建契約第12條約定「本約簽訂後會函呈報臺灣省政府核
備後生效。」。被上訴人主張該條約定之「核備」與「核准」相同，須經臺灣省政府核准且明白指示「准予核備」，始足當之云云，但為上訴人否認，並抗辯核備係指「鑒核備查」，無須為批准之意。查，教育部國語辭典將「核備」解釋為的縮稱，將「核准」解釋為「審定後批准」，兩者意義並不相同，故「核備」應無批准之意涵。復參酌地方制度法第2條第4款就「核定」之定義規定為「指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。」，足認「核定」乙詞存有經批准後始生效力之意，即須經「核定」之事項，在上級機關在未完成核定程序以前，該事項不具備應有之效力。再參酌修正前「保險商品銷售前程序作業準則」第10條將「核備」定義為「指保險業應將保險商品報請主管機關核備，即可銷售。主管機關於收齊其申請文件翌日起算15個工作日後，如未函請補正或核定應採行核准方式辦理者，視為准予核備」，可知與前開「核定」一詞相互對照來看，「核備」係將有關事項陳報上級或主管機關知悉，上級或主管機關雖可審查其內容，而表示其意見，但並非使該事項取得效力之要件。準此，合建契約第12條所定之「核備」，與「核定」並不相同，故兩造僅須將合建契約呈送臺灣省政府鑒核備查即可，無須經臺灣省政府之批准。則於兩造訂約後將合建契約呈送臺灣省政府核備後，臺灣省政府函覆結果若無反對之意思表示，即應認為已完成合建契約第12條所謂之「核備」程序，依該條約定合建契約即生效力，且合建契約既非以臺灣省政府之批准為生效要件，臺灣省政府是否須於相關函覆文件中明白表示就合建契約「准予核備」之字樣，自非屬必要。
⑵被上訴人主張臺灣省政府於83年2月5日以82府財2字第115
943號函復結果，並未予核備云云，為上訴人否認，並抗辯：該函內容業已明示准予核備而無效等語。查，被上訴人於合建契約簽訂日即82年11月15日與上訴人會銜將合建契約檢送臺灣省政府核備，臺灣省政府遂於83年2月5日以82府財2字第115943號函復：「主旨：所送貴行、貴公司合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約書案，請依照本府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉權責及說明二、三辦理。說明：．．二、本合建案除應切實依照本府81年11月30日第2113次委會員決議案辦理外，另審計部臺灣省審計處82年11月29日審省處五字0000-0-00號函對本案所舉各點亦請檢討辦理。三、本案依內政部81年4月16日台（81）內地字第0000000號函釋，係屬土地處分行為，執行時應先依土地法第25條規定完成法定程序。」，有被上訴人82年11月15銀總㈡字15532-1號函、臺灣省政府83年2月5日82府財2字第115943號函可稽（一審卷㈠18-20頁），依該函文內容得知，臺灣省政府約指示兩造請「依照本府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉權責」，而依據臺灣省政府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表第二項第十點所示，「重要契約訂定」乃由「董（理事）會核定」，不須經省政府核定，亦即，上開臺灣省政府83年2月5日函已明示，系爭合建契約乃雙方之董事會或理事會之權責，由雙方之董事會或理事會秉權責辦理。其次，該函說明二所稱之「本府81年11月30日第2113次委會員決議」，其中決議內容一明載：「本合建開發案原則通過」；而據審計部臺灣省審計處82年11月29日審省處五字0000-0-00號函，有關契約生效後執行之相關事項，說明三亦同，足認系爭合建之興建大樓契約亦經核備，應屬有效。
⑶再按，臺灣省政府83府財二字第42752號函說明二：「本
案土地之合作開發計畫書前准臺灣省議會82年7月14日82土○字第82252號函復『（經提本會（九）屆第十九次臨時大會第4次會議決議「同意，並請於完成法定處分程序後儘早開工，以促進桃園市繁榮發展。二、...」』並送准內政部函復：『既經臺灣省議會同意，符合土地法第25條規定處分程序，准予依照臺灣省省有財產管理規則及有關法令規定辦理』」，內政部復於83年5 月16日台（83）內地字第0000000 號號函，主旨內容得知，亦明示「准予依照臺灣省省有財產管理規則及有關法令規定辦理」，益徵系爭合建契約業經臺灣省政府核備。至於被上訴人主張依臺灣省政府85年2 月28日12107 號函示可知，系爭合建契約未經臺灣省政府核備云云，雖提出該函文一份為佐（見台北地院96年度訴字第1845號卷26-27 頁）。然查，依該12107 號函文內容，主旨為：「貴行函為前與唐榮公司合作開發前省營復興紡織公司桃園工廠土地，所簽之合作開發契約書，在未奉「准予核備」及相關問題尚未解決前，該契約是否生效案，仍請貴行按照所屬與所屬公司行庫董理事會暨經理人權責劃分表秉權責依有關規定辦理。」等語，細譯該內容，應為被上訴人片面以系爭契約未經核備，該契約是否生效案，呈請臺灣省政府釋疑，而臺灣省政府亦未函覆系爭契約未經核備等語，故被上訴人前揭主張難謂可採。
⑷綜上，系爭合建契約業經臺灣省政府核備而生效，應堪認定。
㈢系爭合建契約有無修正前74條或修正後之第75條第2項規定
之適用？該條是否為為強制或禁止規定？若是，系爭合建契約是否因違反銀行法修正前74條、修正後75條規定而無效？被上訴人主張：系爭合建契約並非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關即財政部核准，已違反修正前銀行法第74條但書及修正後銀行法第75條第2項但書規定，應屬無效云云，為上訴人否認。惟查：
⑴按89年11月1日修正前銀行法第74條規定「商業銀行不得
投資於其他企業及非自用之不動產，但為配合政府經濟發展計畫，經中央主管機關核准者，不在此限。」，然依89年11月1日修正銀行法第75條第2項（即現行法）規定：「商業銀行不得投資非自用不動產。但下列情形不在此限：
一、營業所在地不動產主要部分為自用者。二、為短期內自用需要而預購者。三、原有不動產就地重建主要部分為自用者。」、第3項規定「商業銀行依前項但書規定投資非自用不動產總金額不得超過銀行淨值之百分之20，且與自用不動產投資合計之總金額不得超過銀行於投資該項不動產時之淨值。」，原修正前銀行法第74條但書規定，於修正後之銀行法第75條已無將經中央主管機關核准者列為商業銀行得投資非自用不動產之例外情形，況財政部為解釋此一法令修正變動所致相關個案適法性疑義，財政部89年12月28日以台財融㈠字第00000000號函釋：「．．三、如有依修正前銀行法第74條但書規定，為配合政府經濟發展計畫，經中央主管機關核准投資之非自用不動產者，得繼續維持原投資。但應符合同法第75條第3項有關依同條第2項但書規定．．」。
⑵查，合建契約係約定由被上訴人提供土地與上訴人合作建
興房屋，待房屋興建完畢後，被上訴人得分配取得部分房屋之所有權，其性質核屬投資不動產，且被上訴人主張其取得建造完成後之房屋係供銷售之用（一審卷㈠270頁），即以非供其自用為目的，為上訴人所不爭執，則被上訴人所以簽訂合建契約，應屬投資非自用之不動產。
⑶惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。
次按，法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規又可分為強制規定（例如民法第27條第1項）及禁止規定；而禁止規定又分為取締規定（例如民法第980條）及效力規定（例如民法第222條），不論如何細分，可構成強制無效之規定者，僅限於法律，中央各部會訂定的法規命令，及省市單行法規，是否為強行規定，則視其依據、內容而定，禁止規定中之取締規定，並非效力規定，並無民法第71條之適用，若違反取締規定，其行為亦為有效，至於是否因此衍生相關行政或刑事責任，則屬另一問題。基此，修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項，並非一律禁止商業銀行投資非自用不動產，而於無使銀行資金固定化致影響現金流動性之情況下設有例外准許之規定。可見商業銀行投資不動產並非本質上法秩序絕不允許之行為。又違反修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項，銀行法並未設有刑事罰責，則修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項規定，應屬取締規定，而非效力規定，故違反該二條項之規定者，尚難逕認為無效。綜上，系爭合建契約，縱不符合修正前銀行法第74條但書或修正後銀行法第75條第2項但書得投資非自用不動產之例外規定，然揆諸前揭所述，尚難逕認為無效，仍應屬有效。
⑷從而，被上訴人主張系爭合建契約違反前述銀行法之規定，應屬當然無效云云，尚無可採。
㈣系爭合建契約是否已因下列事由而符合第9條「本契約執行
過程中若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然終止」之規定而可認系爭合建契約無從繼續執行而當然終止？⑴系爭合建契約第9條係約定：「本契約執行過程中若因不
可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然終止」。依此規定，合建契約如有無法繼續執行之情事，須因不可歸責於雙方當事人之事由所致，始當然終止。而因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能，係指當事人一方之給付不能，非雙方所能預料，又非因可歸責於雙方當事人之事由所致者而言。
⑵被上訴人主張系爭合建契約於82年簽訂時即違反當時有效
之修正前銀行法第74條規定，且簽約後合建案始終未曾經財政部核准，於89年銀行法修正後，伊自無法依財政部89年12月28日台財融㈠字第00000000號函示（一審卷㈠第33頁）意旨而得以繼續履行合建契約，且合建案亦不符合修正後銀行法第75條第2項但書規定得投資非自用不動產之要件，伊就合建案即屬違法投資非自用之不動產，是合建契約顯屬違反強制規定而無法繼續執行云云。惟查，系爭合建契約簽訂時，已設有修正前銀行法第74條之規範，被上訴人為國內大型銀行，上訴人亦為國內大型公司，此法律明文規定，兩造對該條規範尚難推諉不知，故兩造於簽約前本應確認被上訴人提供系爭土地供兩造合建房屋之適法性問題，卻於被上訴人未經財政部核准前，即簽訂合建契約，難謂兩造有非不可歸責之處，且系爭合建契約自82年11月15日簽約迄今，被上訴人亦於87年10月12日登記為系爭合建土地之所有權人，被上訴人仍未將合建契約呈請財政部核准，為被上訴人所不爭執，因此被上訴人未依照修正前銀行法第74條但書規定，即辦理使其依合建契約所提供之土地合建房屋銷售之投資行為合法化，以致於銀行法修正後，合建契約亦無法依財政部89年12月28日台財融㈠字第00000000號函示意旨得不受修正後銀行法第75條第2項規定之限制而得繼續履行，因此，縱認契約無法繼續執行，難謂不可歸責於被上訴人。是以，綜上所述，系爭合建契約，縱使因違反修正前銀行法第74條，或修正後銀行法第75條第2 項規定而有繼續履行之困難，亦非因「不可歸責於雙方之事由」所致，並不符合系爭合建契約第9條約定之要件，故被上訴人此部分主張，洵屬無據，並不可採。
⑶被上訴人主張：依合建契約之前文及第2條第2項、第3條
第2項約定，上訴人應申購畸零地作為合建基地，因可歸責於上訴人之事由，國有畸零地經市地重劃而與其他多筆非合建基地合併為桃園市○○○段○○○○號及桃園市○○段○○○號土地，且分別為他人買受，已導致契約目的無法達成，依合建契約第9 條之約定，應當然終止云云。惟查，上訴人依約應申購畸零地作為合建基地，且國有畸零地經市地重劃而與其他多筆非合建基地合併為桃園市○○○段○○○○號及桃園市○○段○○○號土地，且分別為他人買受，為上訴人所不爭執，然被上訴人既主張上訴人迄未依約申購畸零地，係可歸責於上訴人之事由所致（原審卷㈠271頁、本院卷㈡第121 頁），是以，系爭合建契約倘若因此而無法繼續執行，然因與系爭合建契約第9 條所定「不可歸責於雙方當事人之事由」之要件不符，難謂系爭合建契約即有生當然終止之效力。被上訴人主張因此當然終止而已不存在，亦屬無據。
⑷至於上訴人抗辯：被上訴人歷來均主張系爭契約尚未生效
，拒絕提供合建基地之情事，亦拒絕履行供上訴人進行細部設計作業之協力義務，系爭合建契約無法執行，系爭合建契約無法執行，被上訴人有可歸責之事由云云。亦與系爭合建契約第9條約定「不可歸責於雙方當事人之事由」之要件有所不符，併此敘明。
⑸綜上，系爭合建契約並未符合第9條「本契約執行過程中
若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然終止」之約定，故系爭合建契約既得以繼續執行而無從認係當然終止，被上訴人主張合建契約當然終止，自無可採。
九、被上訴人主張上訴人未依合建契約第4條第1項約定提出細部設計圖，亦未依約申購畸零地，經催告仍未履行，依民法第254條、第256條之規定解除系爭合建契約，是否有理由？㈠有關依約提出細部設計圖部分：
被上訴人主張依合建契約第4條第1項所約定之上訴人應提出之細部設計圖，係供雙方確認選定房屋，並各自決定起造人名義，83年1月7日協調會之結論僅屬大原則之討論，尚未達成供雙方確認選定房屋，並各自決定起造人名義之程度地步，該協調會之結論自非「已依契約本旨提出足為分配房屋之依據」等語。上訴人則抗辯：系爭契約第4條第1項所謂細部設計圖，係指依照公共工程委員會函釋及建築技術規則建築構造編第5條約定。若如被上訴人所主張其要求之細部設計圖，僅須符合供作分配房屋之圖面，而上訴人於83年1月7日協調會議中已提出，且已進行分屋協議，會後被上訴人已將該會議結論依其行政程序報核，被上訴人不得以上訴人未能提出細部設計圖為由而解約。又被上訴人未能允許上訴人進入基地測量、亦未提出授權書供上訴人辦理鑑界複丈與申請指定建築線，故上訴人未能提出細部設計圖並無可歸責之事由，亦即被上訴人有提出相關文件如授權書或土地使用同意書協助辦理之義務，上訴人主張同時履行抗辯權。況且縱使上訴人未能提出細部設計圖，係因被上訴人就「分屋原則」迄今未能確立，致無法繪製細部設計圖，亦非可歸責於上訴人所致，被上訴人不能據此解約等語。惟查：
⑴系爭合建契約第4條前言係謂「規劃設計、房屋分配、請
領建築執照」，其中第1項約定：「乙方（上訴人）應於合作契約簽訂之日起150天內提出細部設計圖，經雙方認可後，儘量以產權集中，獨棟之原則協商分配建物，所分配之坪數有差異時，相互以現金找補之。雙方確認選定房屋後，甲乙雙方應各自決定起造人名義由乙方俟市地重劃，佔住戶拆遷補償、公私有畸零地申購作業完成後30日內申請建築執照」等語（第4頁）。被上訴人主張依該條約定上訴人應提出之細部設計圖，應係供雙方確認選定房屋，並各自決定起造人名義等語，上訴人抗辯細部設計圖所指係依公共工程委員會函釋及建築技術規則建築構造編規範云云，並提出公共工程委員會函文及內政部營建署各一份在卷為佐（本院前審卷㈠第60-61頁）。查，就「細部設計圖」須具備何內容，綜觀契約內容，並未於契約中明定。其次，依該條文義，上訴人於契約簽訂之日起150天內有提出「細部設計圖」之義務，且目的在於「經雙方認可後，儘量以產權集中、獨棟之原則，協商分配建物，如坪數有差異時，相互以現金找補之」。換言之，細部設計圖之內容係在於使兩造得以合意認可之圖說，以此為據用以協商分配建物，進而在雙方確認選定房屋後，各自決定起造人名義，再由上訴人俟市地重劃完成、公司有畸零地申購作業完成後30日內申請建築執照，則上訴人抗辯細部設計圖係指可提供較精確估算工程項目及其數量，並據以編製工程預算書以作為工程發包依據之設計圖（公共工程委員會函文），以及明確標示全部構造設計之平面、立面、剖面及各構材斷面、尺寸等事項，以作為施工憑據云云，難謂有據，不足採信，被上訴人主張依該條約定上訴人應提出之細部設計圖，應係供雙方確認選定房屋，並各自決定起造人名義等語，洵屬有據，較可採信。
⑵上訴人雖抗辯：上訴人業已於83年1月7日會議中提出被上
訴人要求之細部設計圖，包括平面圖、立面圖及簡單模型圖，兩造並依此進行分屋協議，被上訴人亦依照行政程序報請核備，故上訴人無遲延履行之情形云云。被上訴人則否認該次會議中上訴人所提出之平面圖、立面圖及簡單模型圖係供選定房屋之用等語。查，兩造前於83年1月7日協調會議作成結論「...五、會商結論（二）因合建作業中申購國有及私有畸零地；市○○○○○道路、兒童遊樂場、火車站用地、廣場等公共設施用地；處理151戶之占住戶將來要求分屋勢所難免，地方政府亦有建議蓋國宅解決之議，此類問題皆非短期內可解決，亦非台銀可以應對管理，況台銀對建築非屬專業，希望儘早回收，且首應考慮對於分配房屋之管理問題，基此按合建契約第一條所訂，台銀應分配比例38.179%，約合39743.58坪，應儘可能在先開工之丙丁戊宗內以獨棟優先全部選取為分配原則，尚餘不足數再於甲區內先蓋之獨棟部分選取」（一審卷㈠338至340頁），且據證人即系爭合建契約之上訴人承辦人劉安洸於本院前審到庭證述：協調會我有參加，我有提出平面圖、立面圖及簡單模型圖等語（本院99年度重上字第14號卷㈡第95頁），是以，上訴人雖於83年1月7日協調會中提出平面圖、立面圖及簡單模型圖，但由協調會議結論可知，上訴人所提供上開圖面資料，尚無法使兩造確認選定房屋，並決定起造人名義，故尚難認係符合被上訴人要求之細部設計圖。
⑶證人劉安洸於雖本院前審中到庭尚且證述：我們簽完約後
，和台銀（指被上訴人）開會的時候，有針對房屋分配做了決議，因為其中部分土地需要自辦市地重劃，所以當初決議是說先分配可以馬上蓋的丙丁戊宗的房屋分配給台銀，不足的部分再由乙丁宗土地分配給台銀，當初有作成結論，....細部設計圖因為房屋分配沒有確定，所以就沒有辦法繼續再畫更詳細的細部設計圖，我們當時只有提供平面圖、立面圖和簡單模型圖等語..合約裡面說的細部設計圖是沒有另外補充的，所以就是按照一般的，為了申請建照或是工程要開始執行的時候要分包作業用的，裡面包括很詳細的施工項目和數量，尺寸和公共設施的設計....有參與討論《系爭契約第4條第1項關於細部設計圖之討論》....但是沒有特別針對細部設計範圍來討論要包括何種範圍，是依照一般慣例，是我們執行工程的時候的慣例就是這樣，這是我自己的判斷等語（本院99年度重上字第14號卷㈡第94反面、95頁反面），惟證人劉安洸雖證述細部設計圖係供申請建照或工程即將執行時分包作業所用，包括很詳細的施工項目和數量、尺寸和公共設施的設計等情，然證人劉安洸上揭證述非其親身見聞之事實，且其亦自承係其個人判斷意見，故其證詞尚難逕採。
⑷至於被上訴人主張：兩造並無將上述83年1月7日協調會議
結論報依行政程序報核認可，此從臺灣銀行83年2月14日函文（一審卷㈠第21-22頁）否定83年1月7日協調會議房屋分配之結論，而主張依原合約之房屋分配約定方式履行等語，上訴人則抗辯：83年1月7日協調會議結論涉及房地區域位置及坪數分配，被上訴人確實依照行政程序報核云云。惟查，依前述83年1月7日協調會議之結論末項明載：
「㈣上項原則雙方應依行政程序報核認可後辦理。」，等語，而從臺灣銀行83年2月14日銀總㈡字第00827號函文內容所示，被上訴人常務董事會審議修正，其中說明欄第㈡係謂：「因五宗土地坐落地點、價格不同，而甲乙兩宗才是精華，並富未來增值性，有關房地區域及坪數之分配，仍照..合建計畫書及合建契約所訂，按投資比例在甲乙丙丁戊五區內分區選取，較為公平」等語，該函文係不認可該83年1月7日協調會房屋分配之結論，益徵83年1月7日協調會縱使有涉及房屋分配之討論，然因上訴人於該協調會中所提出之圖面，並未達供雙方確認選定房屋，並各自決定起造人名義之程度，已如前述，故上訴人抗辯已依約提出細部設計圖，自無可採。
⑸上訴人又抗辯：依工程慣例，必須進行必要之基地測量、
鑑界及申請指定建築線等前置作業，上訴人始能繪製細部設計圖，因被上訴人未能允許上訴人進入基地測量、亦未提出授權書或土地使用同意書供上訴人辦理鑑界複丈與申請指定建築線，故上訴人無法繪製細部設計圖，在被上訴人未能履行此義務前，上訴人亦無提出細部設計圖之義務。縱使上訴人有先提出細部設計圖之義務，然被上訴人仍有履行此「協力義務」，上訴人未能繪製細部設計圖，應無可歸責之處云云，但被上訴人否認。然查，依系爭契約之文義，所謂細部設計圖之內容，係兩造得以合意認可之圖說，並以此為據用以協商分配建物，進而在雙方確認選定房屋後，得各自決定起造人名義，已如前述（見前述⑴），因此上訴人繪製細部設計圖，並無須以指定建築線為前提要件，故上訴人抗辯係因被上訴人未提出授權書或土地使用同意書供上訴人辦理鑑界複丈與申請指定建築線，故上訴人無法繪製細部設計圖云云，自無可採。
⑹雖然證人劉安洸證述：細部設計圖繪製，要先鑑界、現場
測量、申請建築線，合建雙方對建築平面確認之後，這些作業完成之後才會畫細部設計圖...這些都要台銀（被上訴人）配合才能去作等情（本院99重上14號卷㈡第94-95頁）。另證人蔡崑輪亦證述：94年間才接辦此業務...我沒有參與，但是我有看相關的資料，因此台銀沒有提供授權書等相關資料，也是唐榮公司沒有辦法依限提出細部設計圖的原因等語（本院99重上14號卷㈡第94-96頁），又證人甲○○證述：這個案件是劉安洸跟台銀接洽，曾經跟劉安洸送圖到台銀...我不知道什麼圖..等語（本院卷㈠第163頁），惟證人甲○○並不知悉細部設計圖之內涵究竟為何，上開證人劉安洸及蔡崑輪證述細部設計圖繪製，要先鑑界、現場測量、申請建築線等語，亦對兩造所約定之細部設計圖內容有所誤解，故劉安洸、蔡崑輪該部分之證述，僅為其個人判斷，尚難逕採。
⑺至於上訴人抗辯：上訴人未能提出細部設計圖，另因被上
訴人就「分屋原則」迄今未能確立，致上訴人無法繪製細部設計圖，且上訴人未能提出細部設計圖無可歸責之處云云。然依系爭契約之文義，細部設計圖係兩造得以合意認可之圖說，並以此為據用以協商分配建物，進而在雙方確認選定房屋後，得各自決定起造人名義，已如前述，故兩造所約定由上訴人繪製細部設計圖，並無以被上訴人先確定「分屋原則」為前提要件，故上訴人此部分抗辯，自不可採。
㈡有關依約申購畸零地部分：
被上訴人主張請求上訴人應依約申購畸零地，然上訴人並未依約履行，且可歸責於上訴人，故以此事由主張上訴人給付遲延而解約為合法，亦無違誠信原則等語，為上訴人否認，並抗辯：上訴人尚未代購國有及私有畸零地，係因被上訴人歷年來均主張系爭合建契約尚未生效，拒絕履行契約所致。且被上訴人並未提出「售予處理權之授權書」，故上訴人主張同時履行抗辯權，且無可歸責於上訴人之事由云云。查，依系爭合建契約第2條第2項約定，內容略謂：「市地重劃，申購國有土地及私地、佔住戶拆遷補償、停車場用地及視雙方需求申辦國宅等事宜，全權委託乙方（指上訴人）處理」等語，再參酌前揭第4條之約定內容，足見系爭合建契約既已載明，申購國有土地及私地，係全權委託上訴人處理，故上訴人依約有申購（或如上訴人主張係代購）國有土地之義務，應堪認定。又依約第2條第2項後段約定：「甲方（指被上訴人）應隨時配合提供所需相關資料並協助辦理」等語，但綜觀契約全文，並無約定被上訴人須同時出具「售予處理權之授權書」，此外，上訴人復無法舉證證明被上訴人依約應提出「售予處理權之授權書」，難認上訴人此部分抗辯可採。復參酌系爭契約第3條之約定：「本案申購國有畸零地所需費用由乙方（指上訴人）先行墊付」等語，故依該條約定文義，則上訴人負有先行墊付申購畸零地所需之費用，應堪認定，上訴人以此為由拒絕依約履行申購國有畸零地之義務，自無可採。
㈢上訴人抗辯：被上訴人迄今不承認合建契約有效，顯有難為
對待給付之虞，爰援引不安抗辯權，拒絕先行提出細部設計圖或申購土地。被上訴人之解約不合法云云。然查：
⑴當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於
訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定有明文。須以他方之財產於訂約後顯形減少而有難為對待給付之虞始足成立，其立法政策限於他方之財產減少所生難為對待給付之虞，始有保護先給付義務人之必要，用意應在於他方財產減少後，先給付義務人為履行，而將來他方竟不履行契約所定之對待給付義務，先給付義務人亦無從依債務不履行規定獲取損害賠償，故特別立法賦與先給付義務人不安抗辯權，在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕給付，並免除其債務遲延責任。基此，若非訂約後他方財產顯形減少，先給付義務人主張他方有難為對待給付之虞之情事，除他方之對待給付已屬客觀不能外，何謂有難為對待給付之虞，難免流於主觀價值判斷，而無客觀標準，且縱使他方將來確不履行對待給付義務，他方之財產既無顯形減少之情，先給付義務人本得依債務不履行之規定請求損害賠償，即無特別保護之必要。
⑵查，被上訴人為我國公營行庫，資本雄厚，上訴人並未主
張被上訴人有於訂約後財產顯形減少之情事，且系爭合建契約簽訂迄今，被上訴人尚未就系爭土地為任何處分，亦為上訴人所不爭執，故尚難認被上訴人就系爭土地已為任何處分，致無法提供履行合建，而有客觀上難為對待給付之情事可言，則上訴人援引民法第265條主張不安抗辯權云云，尚屬無據，則上訴人抗辯：被上訴人拒絕先行提出細部設計圖或申購土地，被上訴人之解約不合法云云，自不可採。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。查系爭合建契約第4條第1項約定上訴人應於簽約之日起150日內提出細部設計圖，且依約申購國有畸零地，上訴人於被上訴人提起本件訴訟時仍未提出細部設計圖，亦未依約申購，顯已逾約定給付期限，有給付遲延情事，而被上訴人以起訴狀狀催告上訴人於收受繕本後15日內履行，上訴人於96年8月31日收受本件起訴狀繕本，有送達回證在卷可憑（見一審卷㈠第9頁），而上訴人迄今仍未履行上開契約內容，為上訴人所不爭執，則上訴人以96年10月25日準備書狀以上訴人催告期滿仍未依約履行為由解除系爭合建契約之意思表示，上訴人於本院96年11月8日準備程序時亦表示已有收受上開準備書㈠狀（見一審卷㈠第58頁），是系爭合建契約書於上訴人收受上開準備書㈠狀時即已生合法解除之效力。是以，被上訴人確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，洵屬有據，為有理由。
十、又被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴即無審酌之必要，本院自無庸審認備位聲明之主張，附此敘明。
、綜上所述，系爭合建契約既經被上訴人合法解除，被上訴人提起先位之訴請求確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。