臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上更㈢字第12號上 訴 人 莊孟熙訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 上訴 人 彭明照
周文君黃璽文李志源屠治宇余政經即惠德醫院共 同訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國92 年6 月5日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第581 號第一審判決提起上訴，經最高法院第3 次發回更審，上訴人於上訴後為訴之擴張及追加，被上訴人余政經即惠德醫院則請求返還因假執行所為之給付，本院於102 年1 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求如附表「廢棄部分」欄所示之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣參仟參佰肆拾肆萬壹仟伍佰肆拾貳元，及其中新台幣參仟參佰參拾萬肆仟柒佰捌拾元自民國九十七年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國九十四年一月一日起至民國九十四年十二月三十一日止，及自民國九十六年七月一日起至民國九十六年十二月三十一日止，均按月連帶給付上訴人新台幣柒拾捌萬元，並自每月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人彭明照及余政經即惠德醫院應自民國九十四年一月一日起至民國九十四年十二月三十一日止，及自民國九十六年七月一日起至民國九十六年十二月三十一日止，均按月連帶給付上訴人新台幣壹拾萬元，並自民國九十七年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張、追加之訴駁回。
被上訴人余政經即惠德醫院請求返還假執行所為給付之聲明駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用（含擴張、追加部分），由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹仟陸佰伍拾萬元或同額之合作金庫銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人以新台幣伍仟萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：被上訴人彭明照於民國88年11月10日邀同被上訴人周文君、黃璽文、李志源及屠治宇（下稱周文君等4 人）為連帶保證人，向伊承租如原判決附表一所示房屋及附表二所示儀器供經營醫院使用，租期至96年12月31日止（下分稱系爭房屋、系爭儀器、系爭租約）。89年4 月間彭明照要求調整租金，雙方簽訂協議書，約定：㈠自89年5 月1 日起至同年12月31日止，每月租金降為新台幣（下同）67萬元，90年初起至91年底止，每月租金77萬元，92年初起至94年底止，每月租金87萬元，95年初起至96年底止，每月租金92萬元；㈡依租賃契約第13條聘任由伊指定之4 名人員，彭明照於租期內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，彭明照願以該短發薪額加倍轉為各該月之租金給付予伊。此顧問費之約定實為租金之一部分。嗣余政經於系爭房屋獨資經營惠德醫院，並加入為系爭租約之承租人，與彭明照就租約所生債務各負全部給付之責任，而為重疊之債務承擔。詎彭明照自90年2 月1 日起即未支付租金性質之顧問費，伊分別於同年5 月14日、92年1 月14日定期催告彭明照給付，如逾期未付，即以之作為終止租約之意思表示，彭明照未予置理，系爭租約應已終止。周文君等4 人為連帶保證人，應與彭明照、余政經即惠德醫院（下稱余政經）負連帶給付欠租之責。彭明照及余政經於租約終止後繼續占有系爭房屋，為無權占有，伊得依不當得利、侵權行為法律關係，請求彭明照、余政經返還不當得利或賠償損害金。周文君等4 人為連帶保證人，應與彭明照、余政經負連帶責任等語。爰求為命㈠彭明照給付624 萬元（即自90年2 月至90年5 月積欠顧問費
312 萬元之2 倍）及法定遲延利息，周文君等4 人就上開金額中之312 萬元本息與彭明照連帶給付。㈡彭明照、周文君等4 人自90年6 月1 日起至91年12月31日止，按月連帶給付
155 萬元，並自92年1 月1 日起至遷出返還系爭房屋及交付儀器設備之日（即97年1 月31日）止，按月連帶給付165 萬元。㈢余政經就前項債務與彭明照負連帶給付之責之判決。嗣於本院擴張及追加其聲明求為命㈠彭明照、余政經應連帶給付3990萬5800元（即自90年2 月1 日起至92年3 月18日止每月顧問費78萬元加倍給付之總金額），及其中624 萬元自90年10月21日起、其中3366萬5800元自92年9 月26日起加計法定遲延利息。周文君等4 人就其中1995萬2900元之本息負連帶清償責任。㈡彭明照、余政經自92年3 月19日起至94年12月31日止，暨自96年7 月1 日起至97年1 月31日止，按月連帶給付156 萬元及法定遲延利息。周文君等4 人就其中按月給付78萬元之本息負連帶清償責任。㈢彭明照、余政經、周文君等4 人連帶給付92萬元及法定遲延利息。並備位主張：如認為租約未經合法終止，依租賃契約關係為上述㈠至㈢請求之判決（至上訴人超過上開請求部分及原審原告陳麗華請求給付部分，均已確定，未繫屬本院，不予贅述）。
二、被上訴人則以：惠德醫院係由余政經與彭明照合夥經營，余政經並未加入系爭租約而為承租人，復未明示對租金或相當於租金之損害負全部給付之責，余政經自不負連帶給付責任。又系爭租約第13條關於顧問費之約定，係屬第三人利益契約，因違反民法第269 條第2 項規定而無效，上訴人自無請求給付顧問費之權利。況加倍給付顧問費之約定應屬違約金之性質，縱令得為請求，亦屬過高，應予核減。另伊得使用之醫療床數不足112 床，應依系爭租約第12條減少租金。且系爭房屋有漏水及污水及消防設備不足等瑕疵，伊自得主張同時履行抗辯權，並以支付之修繕費與本件請求為抵銷，上訴人以欠租為由之終止，即不合法。又系爭房屋因有瑕疵，伊營運收入減少；且伊已於97年返還租賃物，上訴人卻未交還押金500 萬元；另上訴人曾同意免收1 個月租金170 萬元及補貼80萬元計250 萬元，作為取得系爭房屋內物品、設備、器械之對價；伊均得據以主張抵銷等語，資為抗辯。被上訴人余政經並依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求上訴人返還其因假執行給付之4363萬3994元本息。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，並為訴之擴張、追加，經本院前審均為一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造均提起上訴，並經最高法院第1 次廢棄發回，本院於更審中仍一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造再提起上訴，經最高法院第2 次廢棄發回，上訴人於本院更三審中聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡彭明照、余政經應連帶給付上訴人3990萬5800元，及其中624 萬元自90年10月21日起、其中3366萬5800元自92年9 月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。周文君等4 人應就上開金額中之1995萬2900元，及其中312 萬元自90年10月21日起、其餘部分自92年9 月
26 日 起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分負連帶清償責任。㈢彭明照、余政經應自92年3 月19日起至94年12月31日止，暨自96年7 月1 日起至97年1 月31日止，按月連帶給付上訴人156 萬元，及其中78萬元自每月2 日起、其中78萬元自97年2 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。周文君等4 人應就上開金額其中按月給付78萬元，及自每月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分負連帶清償責任。㈣彭明照、余政經及周文君等人應連帶給付上訴人92萬元，及自97年5 月1 日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤願以現金或同額合作金庫銀行之可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。㈥余政經返還因假執行所為給付之請求駁回。被上訴人則因上訴人已為假執行，而為返還之請求，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免於假執行。㈢上訴人應給付余政經4363萬3994元，及其中2268萬4741元自94年11月16日起，其中624 萬元自95年
3 月15日起，其餘1470萬9253元自95年3 月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、兩造不爭執及爭執事項（本院重上更㈢卷第156 反面至157頁）：
㈠不爭執事項：
⒈彭明照於86年11月10日邀同周文君等4 人為連帶保證人，向
上訴人承租系爭房屋及儀器設備作醫院使用，租期至96年12月31日止。嗣彭明照於89年4 月間因經營不善要求調降租金，而與上訴人簽訂協議書，約定：⑴自89年5 月1 日起至同年12月31日止，每月租金降為67萬元，90年初起至91年底止，每月租金為77萬元，92年初起至94年底止，每月租金為87萬元，95年初起至96年底止，每月租金為92萬元。⑵彭明照依租賃契約第13條所訂，聘任由莊孟熙指定之人員（協議書第2 條記載為4 人，系爭租約第13條則記載為7 人，月薪合計每月78萬元），彭明照於租賃期間內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，彭明照願以該等人員之未（或少）發薪額加倍轉為各該月之租金給付於上訴人。有系爭租約及協議書在卷可稽（原審鳳簡卷第28至40頁）。
⒉彭明照自90年2 月起至91年12月底，每月租金僅支付77萬元
；自92年1 月起至94年底，每月租金僅支付87萬元；自95年
1 月至96年底，每月租金僅支出92萬元，均未按月支付顧問費每月78萬元。
⒊余政經曾給付自95年1 月1 日起至96年6 月30日止，每月
170 萬元（即租金92萬元及顧問費78萬元）予上訴人。⒋彭明照承租系爭房屋開設五甲社區醫院，嗣於90年8 月30日起改為惠德醫院，並由余政經擔任負責醫師。
⒌系爭房屋及系爭儀器業於97年1 月31日遷讓交還，但並未支付97年1 月1 日至97年1 月31日之使用對價。
⒍上訴人尚未將押金500萬元返還彭明照。
⒎上訴人聲請假執行而依執行命令，於94年11月16日向中央健
保局收取屬於余政經即惠德醫院之健保給付2268萬4741元，並於95年3 月15日依執行命令領取余政經即惠德醫院為免為假扣押所提存之擔保金624 萬元。
⒏余政經於95年3 月30日為免為假執行，而給付上訴人1470萬9253 元。
㈡爭執事項：
⒈上訴人主張之法律關係（含訴之擴張追加及上訴人是否仍得
主張終止契約）及當事人適格要件是否合法及具備？⒉余政經是否應與彭明照就本件債務各負全部給付之責任？⒊系爭租約中顧問費78萬元之性質為何？⒋若認上訴人仍得主張終止契約，上訴人之終止契約是否合法
及何時終止？⒌上訴人得請求之金額若干？⒍被上訴人之各項抵銷抗辯是否可採及得抵銷之金額若干？
五、上訴人主張之法律關係及當事人適格要件是否合法及具備？㈠關於法律關係（含訴之擴張追加及上訴人是否仍得主張終止契約）是否合法部分：
⒈本件上訴人於原審起訴時，系爭租約之租期尚未屆滿（租期
至96年12月31日），故上訴人係主張終止租約而請求遷讓交還系爭房屋、系爭儀器、終止前之租金及終止後之相當租金損害（利益）。於提起上訴後，訴訟中因租期屆滿，且系爭房屋及系爭儀器亦已於97年1 月31日交還上訴人，故本院現僅審理租金及相當租金損害（利益）部分。又本件爭執主要在於顧問費名目轉為租金之給付部分，至租約所約定之租金名目部分，被上訴人均已給付，兩造並無爭議，故下述之租金，除有特別說明外，均係指顧問費名目轉為租金之租金而言，先予說明。
⒉按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請
求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2、3 款分別定有明文。經查：上訴人起訴時，就請求給付租約終止前之租金部分，係基於租賃契約及連帶保證之法律關係請求「彭明照應給付上訴人624 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，周文君等4 人就上開金額中之312 萬元部分及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，與彭明照連帶給付」，即請求90年2 月至同年5 月之顧問費轉為租金並加倍給付（78萬×4 ×2 ＝624 萬）。而就請求租約終止後相當租金之損害部分，係基於不當得利及連帶保證之法律關係請求「彭明照及周文君等4 人應自90年6 月1 日起至91年12月31日止，按月連帶給付上訴人155 萬元，而自92年1 月1 日止，至遷出返還系爭房屋及交付儀器設備之日止，按月連帶給付上訴人165 萬元」、「惠德醫院即余政經就前項債務與彭明照負連帶給付之責」。於本院就請求給付租約終止前之租金部分，追加余政經應與彭明照連帶給付；就請求租約終止後相當租金之損害部分，追加備位部分，主張若契約未終止，乃依租賃契約之法律關係請求，並擴張或減縮請求金額為每月
156 萬元及法定遲延利息，復擴張請求自97年1 月1 日契約期滿後起至同月31日實際搬遷時止相當租金之利益92萬元本息。其中於原審追加部分，經原審依民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款規定予以准許後為裁判，依同法第258 條第1 項規定，不得聲明不服，故此部分固無疑義。至於本院所為變更追加，因余政經係實際占有使用系爭房屋及系爭儀器之人，與系爭租約之租金給付在法律上及事實上關係密切，而其餘訴訟標的法律關係追加及請求金額擴張、減縮部分，均與原審請求之基礎事實同一，相關證據資料亦得合併調查使用，揆諸上開規定，應予准許。
⒊又按法院基於當事人訴訟主導權、程序選擇權及既判力客觀
範圍之規範，固應依當事人所表明請求裁判之範圍及內容而為審理，並命兩造為辯論，始符合處分權主義及辯論主義之意旨。但依當事人所主張並經法院認定之事實，應適用如何之法律效果，則為法院之職權，並不受當事人主張之拘束。而查，上訴人於本院更一審98年3 月23日準備程序中雖陳稱：「不再主張終止契約，聲明請求被上訴人給付之金額就是欠租」（本院重上更㈠卷㈡第30頁）。惟上訴人提起本件訴訟，係請求系爭租約終止前之租金及終止後相當租金之利益或損害金，並因主張租約終止日期不同（先則主張90年5 月20日為租約終止日，嗣又主張92年1 月22日或92年3 月18日為租約終止日），而在租金及相當租金利益或損害金之請求金額上有多次之調整變更。就此而言，其基於請求該段期間內使用租賃物之對價，且在法院為判決前無從知悉法院認定之終止時點，則當事人之真意自係若法院認定之時點與其主張之時點相異時，在法院所認定之終止時點前即係請求租金，在終止時點後則係請求相當租金之利益或損害，僅金額為調整即可。是上訴人上開所述，係因當時系爭租約業已期滿，被上訴人亦已交還系爭房屋，故已無如起訴時主張在租期中為終止租約之實益，而陳稱僅請求使用房屋之對價即可，自無從以該陳述解為上訴人有一部撤回之意思，況本件所審理者為被上訴人在此期間內使用房屋之對價，業如前述，則被上訴人關於本件訴訟有一部撤回之論述，自不足採。
㈡當事人適格要件是否具備部分：
⒈上訴人主張惠德醫院係由余政經為負責醫師，並獨資經營，
當事人列余政經即惠德醫院，應屬合法。余政經則陳稱惠德醫院為合夥關係，應列惠德醫院為當事人，並由余政經為法定代理人，其當事人適格要件始無欠缺。
⒉經查，依改制前高雄縣政府衛生局（下稱高雄縣政府衛生局
）醫療機構開業登記事項核定書所載，惠德醫院之負責醫師原登記為彭明照，於89年9 月25日申請變更為余政經，有該核定書可稽（本院重上卷㈢第153 、154 頁），而依財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局檢送之91、92、93年度醫療院所執行業務狀況調查紀錄表所載，惠德醫院係由余政經獨資經營，此有該紀錄表在卷可憑（本院重上卷㈡第225 至233頁），本院再向該局查詢惠德醫院94、95、96年度之執行業務所得查核報告結果，該報告書雖有記載惠德醫院「聯合執業註記」欄為合夥，惟合夥人僅余政經1 人，且經該局認定該醫院為余政經獨資經營（本院重上更㈡卷㈡第16、28、39頁），此均為兩造所不爭執。則就此形式內容觀之，上訴人主張惠德醫院為獨資，並以余政經為負責人，即屬有據。至彭明照與余政經雖均稱其等為合夥關係（原審卷㈢第237 、
267 頁、本院重上更㈢卷第131 至132 頁），並提出彭明照與余政經所簽訂合夥契約書，載明由余政經取得經營權，原醫院之債權債務由雙方共同承受等情（本院重上字卷㈢第
149 頁），縱係屬實，亦僅為其等之內部約定，既未依相關法令規定為合夥之登記，以保障交易第三人之安全，自無從於對外發生法律關係時得為主張。否則，第三人即無從確認應以登記狀態或當事人之主張而為法律效果之認定。況合夥關係得為終止，當事人又如何知悉及確認係何時終止，其缺失明顯可見。就此而言，上訴人所為余政經獨資經營惠德醫院之主張，既符合登記資料之內容，在法律效果上亦甚明確，自屬可採。再者，合夥關係在未經登記公示前，與之交易之第三人並無從確認何人為合夥人，且合夥亦有隱名合夥之型態，若非當事人提出並為主張，交易之第三人在交易當時仍難知悉，勢必影響其交易之決定與安全，故被上訴人關於惠德醫院為合夥之抗辯，並進而主張本件有當事人不適格之情形，尚不足採。
⒊另上訴人雖曾於原審及本院陳稱惠德醫院為彭明照與余政經
合夥經營，並經兩造協商而列為不爭執事項（原審卷㈢第
231、243 頁、本院重上卷㈠第262 頁，卷㈡第57、99頁），但協商結論既與上述登記事證不符，且上訴人嗣後亦改稱依獨資效果為主張，故應認惠德醫院為余政經所獨資經營，法律關係較為明確，亦不致受當事人內部關係嗣後變動之影響。至被上訴人雖陳稱惠德醫院係合夥經營，既屬兩造協商確認事項，上訴人即不得再為爭執，並應受協商結果之拘束等語。但依民事訴訟法第270 條之1 第3 項但書規定，若協商結果依其情形爭點協議顯失公平時，即得不受拘束。而兩造所為惠德醫院係合夥之協商，係在上訴人查閱上開國稅局檢送之調查紀錄表之前，可見當時之資料並不充分明確，且被上訴人亦曾否認彭明照與余政經係合夥，並陳稱係共同經營（原審卷㈢第237 頁），若經斟酌惠德醫院之負責醫師係由彭明照變更為余政經，及國稅局檢送之惠德醫院係余政經獨資經營之資料，並被上訴人曾否認係合夥之陳述後，上訴人改稱應以余政經為獨資經營惠德醫院，其法律關係及效果較符合登記狀況之主張，應屬可採，本院認該協商結果有顯失公平之情形，上訴人自可不受拘束，併予說明。
六、余政經是否應與彭明照就本件債務各負全部給付之責任？㈠上訴人主張惠德醫院係由余政經獨資經營，余政經並已加入
系爭租約而與彭明照同為承租人，並承擔債務，自應與彭明照就本件債務負連帶給付責任。被上訴人則抗辯余政經並未加入為系爭租約之承租人，亦未同意承擔債務，並無給付之義務。
㈡經查，惠德醫院係由余政經獨資經營，業如前述，且余政經
於89年8 、9 月間起即擔任惠德醫院之負責醫師，並實際占有使用系爭租約所示之房屋及儀器設備，以及曾以給付95年
1 月1 日至96年6 月30日之租金及顧問費予上訴人，此為余政經所不爭執（前揭不爭執事項㈠⒊所載）。可見余政經因擔任惠德醫院之負責醫師，而就系爭租約應履行之債務，向上訴人明確表達願與彭明照各負全部給付之責任，即發生學說上所稱重疊的債務承擔之效力，而有連帶給付責任之適用（最高法院23年上字第1377號判例意旨可參）。上訴人既收取該款，顯已默示同意余政經所為重疊的債務承擔，故上訴人請求余政經應連帶負責，即屬有據。
㈢至余政經於93年5 月17日致上訴人存證信函中雖自承「向台
端承租」及「懇請於文到3 日內善盡房東職責，速來解決上述事宜」等語（本院重上字卷㈠第239 頁），但應僅為基於惠德醫院負責醫師之身分，就惠德醫院所使用之房屋修繕事宜，要求上訴人應為修繕所為之陳述，尚難憑此遽認係同意加入為系爭租約承租人之意思，上訴人認余政經已同意加入承租人，即難採信，但余政經仍應依債務承擔之效果而負連帶責任，併予說明。
七、系爭租約中顧問費78萬元之性質為何？㈠上訴人主張顧問費78萬元係租金之一部分，被上訴人則抗辯
屬第三人利益契約之性質，與租金無涉，且縱認為租金之一部分，於違約時應加倍給付之約定，亦屬違約金而有過高情事，應予核減。
㈡經查，系爭租約第13條係約定上訴人得指定人選擔任醫院顧
問、會計監督、行政監督、工務監督之職務，月薪合計78萬元；上訴人指定之人選有變更時，彭明照不得異議。另協議書第2 條則約定彭明照就上開顧問費，不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，願以該金額加倍轉為各該月之租金，有兩造所不爭執之系爭租約及協議書在卷可稽（原審鳳簡字卷第35、39、40頁）。則從顧問人選係由上訴人單方指定並得隨時變更，彭明照並無異議權之約定觀之，應可見此項約款之目的，並非在於介入彭明照經營醫院之人事權限，而僅在於上訴人得藉由指定人選之權利，以實質掌控取得顧問費，則上訴人自無成立第三人利益契約之意思，應可確認。再參以依醫院員工匯款明細報表所載（本院重上卷㈠第
159 至190 頁），於89年1 月至12月份之顧問費，均係匯入訴外人莊綉娟、陳淑姬、莊瑋婷、莊鵬飛、莊守、陳黃玉枝、陳麗美（下稱莊綉娟等7 人）之帳戶內，並不在乎是否為契約所約定之人帳戶，而彭明照並未異議且依約履行，可見彭明照亦不在意顧問費係由何人取得，其僅依租約約定為給付即可。則依上開情形為斟酌，此項顧問費應係在租金名目外（本件租金名目部分有報稅），為達避稅之目的，而藉由顧問費之名目所為之給付，核與第三人利益契約之要件有間。故彭明照辯稱顧問費屬第三人利益契約，莊綉娟等7 人既已受領顧問費，表示享受其利益，系爭協議書第2 條關於顧問費加倍轉為租金之變更，即違反民法第269 條第2 項之規定而無效等語，自不足採。至被上訴人另陳稱約定違反公良俗而無效，但此項將租金改用顧問費名目給付之約款，既為兩造所認知，縱在稅法上屬脫法行為，但既屬實質租金一部分，在兩造間仍有其拘束力，況彭明照先則同意此實質租金以顧問費名目給付協助上訴人避稅，嗣又主張無效而不得請求，亦與誠信原則有違，應不足採。
㈢依協議書第2 條約定，若彭明照不給付顧問費時，願以該金
額加倍轉為各該月之租金給付，而顧問費為租金一部分，既如前述，則於彭明照違約時之加倍給付部分，顯屬約定違約金之性質，上訴人此部分主張，應屬可採。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251 、252 條分別定有明文。另約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例可資參照）。彭明照自90年2 月1 日起即未依約給付顧問費，為其所不爭執，則違約事實已甚明確，故上訴人請求給付違約金，即屬有據。本院斟酌此項顧問費僅為金額之約定，指定人員並未實際至醫院上班，而上訴人依約可取得約定之租金及以顧問費名義支付之租金，在彭明照違約時，損失僅為遲延利息，且彭明照雖未給付顧問費，但就約定之租金名目部分仍已給付，顯已為債務之一部履行，並參酌兩造均無其他因此項違約情事致受有較為具體明確之損失或利益等情，認每月78萬元之違約金，顯屬過高，而應以10萬元為適當，爰酌減為上開金額，逾此範圍之請求，不應准許。
八、上訴人之終止契約是否合法及何時終止？㈠依民法第440 條第1 項、第2 項規定，承租人支付租金遲延
2 個月之租金額時，出租人得定相當期限催告支付，並因承租人不為支付而得終止契約。又依土地法第100 條第3 款及最高法院44年台上字第516 號判例意旨，上開遲付2 個月之租金，應先扣除擔保金（押租金）。則出租人以承租人積欠租金為終止事由時，應以承租人遲付租金經扣除押租金後，已達2 個月之租金額，且經定期催告後仍不支付為其要件。
㈡又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，並
應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。而租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之，亦為同法第430 條所明定。基此規定，出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，應具有對價關係。故如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。但所謂合於租約約定使用、收益之狀態，應就租賃之經濟目的、租賃物之現狀，依誠信原則檢視其待修繕之瑕疪是否已達足以影響承租人依約使用之情形為判斷，並非謂租賃物一有待出租人修繕之情事發生時，承租人即行使同時履行抗辯而拒付租金，此可從最高法院30年上字第345 號判例闡釋租賃物全部不能為約定之使用收益時，應視能否修繕而異；若不能修繕，則依民法第225 條第1 項、第266 條第1 項規定，租賃雙方同免給付義務；若仍能修繕時，則在修繕完畢前，雙方亦暫同給付義務之意旨，可得佐證。故在租賃物發生待修繕之情形時，若不為修繕即無從為約定之使用收益時，承租人即得為同時履行抗辯；若待修繕之瑕疪不影響約定之使用收益時，承租人應得催告修繕或自行修繕而請求償還或以修繕費扣抵租金，尚無逕為同時履行抗辯而拒付租金，始符合租賃雙方權益之衡平。否則，若謂一般電氣、用水、瓦斯或冷氣之故障，均屬依約應由出租人負責修繕之事項，而在出租人未為修繕前，承租人即得拒付租金，即失其衡平。
㈢依上所述，茲就上訴人之終止契約是否合法析述如下：
⒈彭明照係自90年2 月1 日起即拒付78萬元顧問費（租金），
為被上訴人所不爭執，計至90年4 月1 日時，雖已遲延給付
2 個月，但就遲付租金之終止，若加計10萬元之違約金，合計租金為88萬元後，因押金500 萬元可扣抵每月未付租金約
5 至6 個月之租金，再加計2 個月法定遲付期間後，上訴人應自90年9 月後，始取得合法催告之權利，故上訴人在原審所主張以90年5 月14日之存證信函為催告（原審鳳簡卷第41、42頁），並以催告期滿即90年5 月20日為租約終止日，即因與終止要件不符而不足採。又上訴人雖再於92年1 月14日之書狀及92年3 月11日之書狀，主張得催告被上訴人積欠至91年12月止之租金，並因7 日之催告期滿而主張92年1 月22日或92年3 月18日終止（原審卷㈢第115 至116 、198 至
199 頁）。但被上訴人得以消防設備不足影響經營醫院使用為由，合法行使同時履行抗辯，而在修繕完畢前拒付租金（詳後所述），則上訴人上述終止論據，亦不足採。
⒉被上訴人抗辯承租系爭房屋係作為醫院使用，惟因有：⑴南
棟房屋地板、牆面、地下室及各樓層病房，因管線老舊，年久失修，而四處龜裂，嚴重漏水，北棟房屋於92年1 、2 月間整個樓地板、地板磁磚全部崩裂翻揚，牆面磁磚脫落，漏水嚴重。⑵南棟大樓地下室廢水處理槽，廢水未進入處理槽，直接排放外洩，違反廢棄物處理法之規定，高雄縣政府亦於90年9 月21日派員前往稽查採樣檢驗結果，未合流放標準，並限期於91年7 月10日以前改善。⑶北棟大樓則完全沒有廢水處理設備。⑷消防設備不足，無逃生梯設備等瑕疵須由上訴人負責修繕，否則即不合於醫院使用收益。而經通知上訴人修繕，未獲置理，故得行使同時履行抗辯權而拒付租金等語。經查：
⑴依行政院衛生署委託中華民國建築學會辦理之「老舊醫院建
築防火安全調查與評估」成果報告，惠德醫院應改善者多項，包括直通樓梯、避難逃生設備等項；高雄縣政府衛生局曾檢附該成果報告及有關惠德醫院建築防火安全調查缺失改善明細（附有90年11月現況照片），責令惠德醫院應依於92年
4 月30日前立即改善陳報列管，逾期將停止使用該部分之處分，有高雄縣政府衛生局91年12月16日函在卷可稽（原審卷㈢第280 至282 頁）。此等安全設施與彭明照能否圓滿合於租賃契約目的之使用租賃標的物，所關至切，而彭明照曾於89年12月13日、89年12月30日多次以存證信函通知上訴人此訊息，並要求上訴人改善，亦有存證信函在卷可憑（原審卷㈠第77至81頁）。上訴人既未為改善，則被上訴人抗辯上訴人於租賃關係存續中未保持系爭房屋合於醫院使用收益之狀態，並據以行使同時履行抗辯權，洵屬有據。上訴人雖以設置並維護消防安全設備係惠德醫院之義務，與上訴人無涉，且醫院正常營運，並不因消防缺失而使收入減少，依誠信原則，上訴人不得行使同時履行抗辯權云云。但兩造既約定承租之目的為經營醫院使用，上訴人並保證一數量之病床數，可見就醫院應備之消防設備部分，上訴人應有提供之義務，惟該醫院消防設備既經衛生單位命令改善，自有瑕疵存在，且此瑕疵攸關醫療安全保障，應屬重大，故上訴人上述主張，並不足採。
⑵又被上訴人主張其為系爭房屋消防設備不足而為支出費用修
繕，業據提出92年底至93年底建築物公共安全檢查申報改善工程費用表、統一發票及照片為證（本院重上卷㈢第72至83頁），且改制前高雄縣政府98年5 月22日號函檢附惠德醫院建築物公共安全申報書於94及95年度之檢查均屬合格，亦有該函在卷可稽（本院重上更㈠卷㈡第155 頁）。可見被上訴人自92年間即自為改善消防設備之缺失，而陸續僱工施作，故於93年度起之消防檢查均為合格，而未受高雄縣政府衛生局為停止使用之不利處分。此項消防設備之改善工程既持續至93年12月間（依統一發票所載日期），則被上訴人得拒付租金之同時履行抗辯，應得行使至93年12月底，較為合理。
故上訴人於92年1 月14日或92年3 月11日所為給付租金之催告，即不合法，自不發生催告及終止之效力。
⑶上訴人雖否認該統一發票之真正，惟經核該統一發票所載內
容，均係為符合上開建築學會安全檢查而施作，惠德醫院於改善工程後，消防始通過檢查，已如前述，自應屬必要之修繕費用，上訴人此部分抗辯，即不足採。至上訴人雖又主張依蘇啟東建築師於90年1 月17日為惠德醫院申辦89年度防火避難設施與設備安全檢查申報，業經高雄縣政府工務局准予備查，則檢查為合格，自無被上訴人所稱之消防設備不足之瑕疪等語。然上開90年11月就系爭房屋現況調查評估之建築學會成果報告記載：「直通樓梯、防火區劃、避難出入口等項均有待改善」等情（原審卷㈢第282 頁），而蘇啟東於90年1 月17日所為檢查申報，此3 項檢查卻均合格，兩者明顯有所出入，自不得逕以蘇啟東製作之檢查申報業經高雄縣政府准予備查，遽認上訴人提供之系爭房屋合於租賃契約目的，上訴人此部分主張，亦難採信。
⑷依被上訴人就消防設備不足部分所為之陳述，已可認定上訴
人之終止租約並不合法，則就其他瑕疪部分，本院即無為審酌論述之實益及必要。再者，上訴人終止租約既不合法，被上訴人於租賃期滿後亦已交還房屋，則上訴人就租期屆滿前先位主張租約終止，本於返還不當得利或賠償損害金所為請求部分，即屬無據。
㈣基上所陳，上訴人於租期屆滿前之終止，並不合法，系爭租
約之效力，應至租期屆滿之96年12月31日始消滅，上訴人備位請求被上訴人給付此段期間之租金，自屬有據。至交還系爭房屋之期間，依租約第7 條約定為租期屆滿後1 個月，且約定如超過1 個月始交還時，逾期部分，以未營業為限，彭明照應依本約所訂條件給付半數之租金予上訴人（原審鳳簡卷第33頁）。可見兩造業已明確約定租期屆滿後，彭明照依約有1 個月之處理搬遷期間而免付租金，亦無因侵權行為或不當得利而有賠償損害或返還利益之義務。而彭明照既依約於1 個月內即97年1 月31日前將系爭房屋及系爭儀器交還上訴人，上訴人自無請求此段期間租金或損害金（利益）之權利，堪以認定。
九、上訴人得請求之金額若干？㈠上訴人主張請求之內容在租約終止前為租金，終止後則為相
當租金之不當得利及債務不履行之損害賠償，並主張以92年
3 月18日為租約終止日，並備位主張如認為租約未經合法終止，依租賃契約關係請求給付，而請求：⑴90年2 月1 日至92年3 月18日，以每月顧問費78萬元加倍計算為156 萬元。
⑵92年3 月19日至94年12月31日，以每月顧問費78萬元加倍計算為156 萬元。⑶96年7 月1 日至97年1 月31日，以每月顧問費78萬元加倍計算為156 萬元。⑷97年1 月1 日至97年
1 月31日，以租約屆期前1 個月（即96年12月）之租金計算相當租金利益為92萬元。
㈡經查，彭明照自90年2 月1 日起至租期屆滿之96年12月31日
均未支付上述顧問費78萬元，並已於97年1 月31日交還房屋之事實，為兩造所不爭執，而顧問費78萬元屬租金之一部分，並因彭明照未依約支付而應再加計10萬元之違約金，業如前述。故彭明照自90年2 月1 日至租期屆滿之96年12月31日均有支付78萬元之義務，而余政經曾給付自95年1 月1 日起至96年6 月30日止，每月170 萬元（即租金92萬元及顧問費78萬元）予上訴人，為兩造所不爭執（前揭不爭執事項㈠⒊所載），是上訴人請求自90年2 月1 日起至94年12月31日止及自96年7 月1 日起至96年12月31日止範圍內之請求，應予准許。又就因違約而應另再加計之10萬元，係因未給付顧問費（租金）而應再加計，自係以有支付顧問費之義務為前提要件，然彭明照自90年2 月1 日起至93年12月31日前之期間，因系爭房屋有未合於使用收益狀態之情事，而得主張同時履行抗辯並拒付租金；又自95年1 月1 日起至96年6 月30日止，已有給付顧問費，均如前述，故無違約情事，上訴人即不得請求此段期間之違約金。故彭明照應給付10萬元之期間為自94年1 月1 日起至同年12月31日止及自96年7 月1 日起至同年12月31日止。至97年1 月1 日至同月31日之期間，彭明照並無給付租金或損害金（利益）之義務，業如前述，併予說明。
㈢又彭明照自90年2 月1 日起至93年12月31日期間，既因系爭
房屋有未合於使用收益狀態情事，而得主張同時履行抗辯並拒付租金，上訴人不得請求此段期間之遲延利息，故此段期間遲延利息應自94年1 月1 日起計算。自94年1 月1 日起至94年12月31日止暨96年7 月1 日起至96年12月31日止，因本件租金約定支付方式為每月1 日，莊明照應按月於每月1 日繳納78萬元，其未按期繳納，即應給付自該月2 日起之法定遲延利息。又彭明照、余政經應按月連帶給付10萬元本息部分，係屬違約金性質，惟系爭租約與協議書均無違約金給付期限約定，應屬不定期債務，應於經上訴人催告而未為給付，自催告時起負遲延責任，而上訴人於96年12月26日具狀為此請求（本院重上更㈠卷㈠第122 頁），被上訴人自承於同月28日收受該書狀（本院重上更㈢卷第178 頁反面），則上訴人請求給付此部分自97年2 月1 日起算之法定遲延利息（本院重上更㈢卷第174 頁反面），自屬有據。
㈣據此，彭明照抵銷前應給付之金額為：⑴90年2 月1 日至93
年12月31日共47個月，以每月78萬元計算之租金，合計3666萬元，並自94年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵自94年1 月1 日起至94年12月31日止，按月連帶給付78萬元，並自每月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶自96年7 月1 日起至96年12月31日止，按月連帶給付78萬元，並自每月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑷自94年1 月1 日至94年12月31日，及自96年7 月1 日至96年12月31日止，按月連帶給付上訴人10萬元，並自97年2 月
1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
十、被上訴人之各項抵銷抗辯是否可採及得抵銷之金額若干？㈠被上訴人主張下列債權得為抵銷：⑴修繕費336 萬5220元；
⑵因系爭房屋有瑕疵致營運收入減少之損失4896萬2268元；⑶押租金500 萬元；⑷減少病床數之租金3912萬1879元；⑸上訴人同意免收1 個月租金170 萬元及補貼80萬元，共計
250 萬元（本院重上更㈢卷第139 至141 頁）。㈡經查：
⒈修繕費336萬5220 元部分：
⑴被上訴人主張其就南棟大樓之滲水、漏水修繕事宜，而支出
113 萬6000元，業據提出修繕前後實景比對照片及統一發票或請款單為證（原審卷㈠第86至137 頁）。經核其中衛公司出具之統一發票品名分別為「防漏工程」、「漏水、壁癌、外牆全面防水（三樓、五樓），金額合計102 萬6000元，應屬漏水修繕費用；鈺寰工程行90年7 月30日品名「烤漆浪板」之統一發票，經比對該製造室屋頂漏水修繕前後照片，顯示此烤漆浪板費用10萬元，亦屬漏水修繕費用。至鈺寰工程行新施作之「捲門」1 萬元，乃屬租約第11條不影響結構安全下，變更現有設計、隔間之範圍，非屬漏水修繕費用。上訴人雖否認上開照片及統一發票之真正，惟上訴人自承南棟大樓於64年7 月31日建築完成，迄今已逾25年，因年久而滲、漏水現象，尚為情理之常等語（本院重上字卷㈢第248 頁），且上訴人曾派莊鵬飛進行會勘等情（原審卷㈡第20頁），並參酌彭明照於89年12月13日、同月30日、90年4 月19日、同年5 月29日多次以存證信函要求上訴人應修繕相關漏水等缺失（原審卷㈠第77至85頁），上開單據既屬修繕瑕疵所為施作，則彭明照主張以此112 萬6000元為抵銷，即屬有據，上訴人否認上情，委不足採。
⑵被上訴人主張其就消防設備不足而支出修繕費，並請求抵銷
122 萬9220元（本院重上更㈢卷第140 頁），業據提出建築物公共安全檢查申報改善工程費用表、統一發票及照片為證（本院重上卷㈢第72至83頁）。經核其內容均係為符合上開建築學會安全檢查而施作（前揭㈢⒉所載），而屬必要之修繕費用，則彭明照主張得為抵銷上開金額，應屬可採。
⑶被上訴人主張其就污水處理設施而支出修繕費100 萬元，業
據提出統一發票為證（原審卷㈡第270 頁），且為上訴人所不爭執而同意扣抵（本院重上更㈠卷㈢第5 、6 頁），則彭明照主張以此100 萬元為抵銷，自屬可採。至上訴人雖又主張其已撤銷上述修繕費中100 萬元部分之自認（本院重上更㈡卷㈡第324 至329 頁），但因所提證據並無從證明與事實不符，其撤銷自認即不足採，併予說明。
⑷上訴人雖主張上開瑕疵係因被上訴人自行破壞原有管線及硬
體結構，未盡善良管理人之注意義務所致，然為被上訴人所否認，且上訴人未能舉證以實其說，自不足採。又系爭租約第11條約定彭明照於不影響結構安全及不違背建管法令下，得變更現有設計、隔間或裝璜，且系爭房屋南棟大樓（即五甲二路385 、387 、389 、391 號）為64年7 月31日建築完成，北棟大樓（即五甲二路470 號）為78年6 月10日建築完成，有建築改良物所有權狀可憑（原審卷㈡第90至94頁），迄至90年間已逾1 、20年，因年久而有滲、漏水現象，尚為情理之常，更難認該瑕疵係被上訴人未盡善良管理注意所致，上訴人此部分主張，即難採信。
⑸準此，修繕費得抵銷之金額為335萬5220元。
⒉因系爭房屋存有瑕疵致營運收入減少之損失4896萬2268元部分：
被上訴人此部分主張，為上訴人所否認，自應由被上訴人舉證證明。惟被上訴人自承並無證據證明其營運收入減少約5%，僅陳稱確有因廢污水處理設備問題，致無在北棟大樓經營醫院等語。但被上訴人係在北棟大樓經營護理之家，而依中央健康保險局高屏分局檢送之門診及住診申報資料所示，住診部分並無明顯有營收減少之情事，門診部分則有增加申請點數（本院重上卷㈠第112 至115 頁，卷㈡第86至87、220至222 頁），且依財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局檢送之惠德醫院94、95、96年度之執行業務所得查核報告所載，惠德醫院在各該年度之之核定收入金額均在1 億元至1.3 億元之間，亦無明顯減少情事（本院重上更㈡卷㈡第15至49頁），況被上訴人於原審曾陳稱每年營收有成長20% 等語（原審卷㈢第307 頁），參以醫院之營運績效，涉及經營者之理念、規劃，醫療團隊之素質、醫療設備之良劣及其他相關之各項因素，自難以單一因素為認定之依據。故被上訴人以其
91 、92 年及93年1 月至7 月收入按每月減少5%計算每月營運損失，再據以計算91年至97年1 月之營運損失達4896萬2268 元 ，自屬無據，不應准許。
⒊押租金500 萬元部分：
上訴人已於97年1 月31日交還系爭房屋及系爭儀器，而上訴人迄未將押金500 萬元返還，為兩造所不爭執，則彭明照主張應予扣抵，即屬有據。
⒋減少病床數之租金3912萬1879元部分：
⑴被上訴人主張依系爭租約第12條約定，上訴人保證得使用之
醫療床數為112 床，若因法規限制，致得列為醫療之床數減少時，上訴人同意租金中2 分之1 自法令頒布施行次月起，依床數減少之比例減少之，並主張兩造業經協商確認該112床係指南棟大樓49床（五甲二路385 、387 、389 、391 號），北棟大樓63床（五甲二路470 號）。又南棟大樓設有廢、污水處理系統，而北棟大樓則無，致其無法在北棟大樓開設醫院，不得不轉為經營護理之家，上訴人既無法提供所保證得使用之床數，自應依約減少租金3912萬1879元等語。
⑵上訴人則陳稱系爭租約所約定病床數之減少，係指因法規限
制致減少而言，而本件並無此情事，被上訴人之主張，即屬無據。另上訴人並無與被上訴人協商確認112 床係指南棟大樓49床，北棟大樓63床，而南棟大樓所設廢、污水系統，北棟大樓亦可合併使用，並無因廢、污水處理系統而無法經營醫院之情事，況被上訴人欲如何規劃經營醫院，為其自由選擇，且其在北棟大樓雖改為經營護理之家，營業收入不減反增，自不得再主張減少租金等語。
⑶經查，依該醫療機構設置標準表所示，醫院之設置固有「醫
療事業廢水及污水之處理及排放標準，應符合水污染防治法有關規定」之要件，然並未規定醫院之每棟大樓均需設置廢、污水排放系統，且原審依職權向環保及衛生主管機關函詢結果，北棟大樓為惠德醫院復健科病患復健場所，非屬水污染防治法所列管，但若有作業廢水時，應依水污染防治法規定提出申請廢水排放許可，惟惠德醫院並未提出經環保單位核備之水污染防治計劃予衛生局，有改制前高雄縣政府環境保護局92年5 月2 日號函及高雄縣政府衛生局92年5 月5 日號函在卷可憑（原審卷㈢第300 至303 頁）。可知彭明照始終未以該北棟大樓擬作醫院使用，而申請廢水排放許可或提出水污染防治計劃予主管單位，並因主管機關認不符合相關法規而不予准許，則被上訴人主張係因北棟大樓無廢、污水系統致無法供醫院使用，並因而導致病床數減少，即難與事證相符，自不足採。參以上開高雄縣政府衛生局之函文亦提及惠德醫院申請使用一般病床於89年10月為60床，90年1 月為49床，91年6 月為60床，92年1 月為49床，可知南棟大樓病床之使用原可達60床，若其係因北棟大樓無法提供醫院一般病床使用，而導致營收發展受限，豈有仍於南棟大樓自動申請減少病床為49床之理，益證被上訴人未就北棟大樓申請供醫院一般病床使用，僅作為復健科及護理之家，實係基於自身業務需要所為考量，自不得以此主張上訴人提供之床數不足，而謂上訴人應減少租金。
⑷至被上訴人所稱兩造曾就病床數協商確認為係指南棟大樓49
床，北棟大樓63床等情，雖經記載於相關筆錄及書狀（原審卷㈢第231 、243 頁、本院重上卷㈠第263 頁）。然依系爭租約之約定觀之，係在指上訴人保證得使用之醫療總床數為
112 床，若因法令限制致得列為醫療之床數減少時，同意減少租金，並未涉及南、北棟大樓之床數應各為若干，其文義甚為明確。且從該文義觀之，係在病床總數因法令限制致減少時，始有減租之適用，並未以南棟或北棟大樓之個別病床數之增減為減租之依據，則上開南、北棟大樓病床數之協商結果，亦僅為在確認北棟大樓無法供醫院使用時，採為計算減少租金之基準而已。而北棟大樓並無廢污水系統問題，且屬被上訴人如何規劃經營醫院事宜，業如前述，故被上訴人主張因北棟大樓之無法設置病床，而應以63床比例為計算減租之計算依據，即因並未符合減租要件，而無再為詳細論述之實益及必要，併予說明。
⒌上訴人同意免收1 個月租金170 萬元及補貼80萬元計250 萬元部分：
⑴彭明照主張上訴人於97年1 月31日前，透過訴外人何文忠、
謝澤良、蔡國隆、蔡瑞勳、施俊彥、林榮儀等人出面，要求彭明照將尚未拆除搬遷之物品、設備、器械全部留下並移轉予上訴人，上訴人願意免收2 個月之租金340 萬元為對價，且上訴人至少已承諾免收1 個月租金170 萬元及補貼80萬元，共計250 萬元等語。然為上訴人所否認，而證人何文忠雖到庭證稱：97年1 月31日遷讓房屋時，伊係代表惠德醫院出面，上訴人則委託林榮儀出面洽談，林榮儀同意免收1 個月房租，但表示還要回去問；伊並於97年2 月間在蔡瑞勳家跟林榮儀談補貼2 個月房租；伊又於97年3 月間在蔡瑞勳家，林榮儀最後講到1 個月租金，還有補貼未拆除部分80萬元，林榮儀回去問莊孟熙後，有答覆莊孟熙同意免收1 個月租金等語（本院重上更㈠字卷㈡第61至65頁），顯與被上訴人所述免收2 個月租金不符，尚難認兩造有此合意。又證人何文忠所證述上訴人有同意免收1 個月租金及補貼未拆除部分80萬元一節，惟證人林榮儀則否認有此情事，並證稱：被上訴人雖有提出免收1 、2 個月租金，但上訴人並未答應等語（本院重上更㈠字卷㈡第68頁）；另證人蔡瑞勳則證稱其並未在場，亦未參與等語（本院重上更㈠卷㈡第66頁）。可見依上述證人之證述，均不足證明兩造有免收1 個月或2 個月租金之合意，故被上訴人主張抵銷，即屬無據。
⑵證人林榮儀雖證述最後是以80萬元補貼不拆東西等語，但依
蔡瑞勳證稱：80萬元何時拿，伊有去找莊孟熙，莊孟熙說法院還在打官司，等候法院判決結果如何，這筆80萬元看看相差如何，再為扣抵等語（本院重上更㈠卷㈡第65至66頁），又確有部分設備未拆除，然上訴人既表示此80萬元之補貼費用係待法院判決結果再看如何扣抵，自難認已達成有同意扣抵租金之意思。
⑶準此，被上訴人以上訴人至少已承諾免收1 個月租金170 萬元及補貼80萬元，共計250 萬元，尚無可採。
㈢綜上，彭明照得主張抵銷之金額為：修繕費335 萬5220元及押租金500 萬元。
㈣按抵銷使相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷
數額而消滅，是自抵銷適狀發生之時起，就消滅之債務方不再計付利息。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，此於抵銷亦準用之，此為民法第342 條、第323 條所明定。查彭明照等人於93年12月底修繕完成前得行使同時履行抗辯，於此之前無須負擔遲延利息，而上訴人於97年1 月31日始有押金返還義務，前已認定，是彭明照支出之修繕費用335 萬5220元得與未付租金相互抵銷。則依上訴人得請求項目⑴90年2 月1 日起至93年12月31日止未付租金，其本金3666萬元與335 萬5220元抵銷後，此部分未付租金為3330萬4780元。又彭明照500 萬元押金債權於97年1 月31日始發生抵銷適狀，而此筆所餘未付租金3330萬4780元自94年1 月1 日起計付遲延利息，計至97年1 月31日止之遲延利息為513 萬6762元〈計算式：3330萬4780元×0.05×（3＋31/366）＝513 萬6762〉，故該500 萬元押金債權應抵充上開租金遲延利息，經抵銷後，此部分未付租金至97年1 月31日止之遲延利息尚有13萬6762元未付（513 萬0000－000萬＝13萬6762元）。準此，上訴人得請求90年2 月1 日起至
93 年12 月31日止未付租金本息，應為本金3330萬4780元、利息13萬6762元，合計3344萬1542元，及其中3330萬4780元自97 年2月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，始屬正當。
㈤從而，彭明照應給付之金額為：⑴90年2 月1 日至93年12月
31 日 為3344萬1542元，及其中3330萬4780元自97年2 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵自94年1 月1 日起至94年12月31日止，按月連帶給付78萬元，並自每月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶自96年7 月1 日起至96 年12 月31日止，按月連帶給付78萬元，並自每月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑷自94年1 月1 日至94年12 月31 日，及自96年7 月1 日至96年12月31日止，按月連帶給付上訴人10萬元，並自97年2 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。余政經就彭明照應給付上述金額部分，既為債務承擔，自應連帶給付；周文君等4 人為彭明照之連帶保證人，亦應就彭明照給付上述租金之⑴、⑵、⑶部分負連帶給付之責。
、綜上所述，上訴人於原審本於租賃契約及連帶保證之法律關係，請求彭明照及周文君等4 人連帶給付自90年2 月至同年
5 月每月78萬元之顧問費本息，及彭明照應另加倍給付本息，洵屬無據；又上訴人基於租賃契約期前終止後不當得利及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付其利益，亦不足採，均無理由。另上訴人於本院為擴張聲明、追加請求項目及備位主張，基於租賃契約及連帶保證並債務承擔之法律關係，請求被上訴人給付之金額，在㈠彭明照、余政經、周文君等4 人應連帶給付上訴人：⑴3344萬1542元，及其中3330萬4780元自97年2 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵自94年1 月1 日起至94年12月31日止，按月連帶給付78萬元，並自每月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶自96年7 月1 日起至96年12月31日止，按月連帶給付78萬元，並自每月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡彭明照、余政經應自94年1 月1 日至94年12月31日，及自96年7 月1 日至96年12月31日止，按月連帶給付上訴人10萬元，並自97年2 月1 日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上訴人於原審請求「彭明照應給付上訴人
624 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，周文君等4 人就上開金額中之312 萬元部分及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，與彭明照連帶給付」部分，係請求90年2 月至同年5月之顧問費轉為租金並加倍給付（78萬×4 ×2 ＝624 萬），其中就312 萬元部分，應與彭明照支出之修繕費用335 萬5220元相互抵銷，自不得再請求此部分本息，原判決就此部分駁回上訴人之訴，其理由雖與本院認定不同，惟結論相同；另就312 萬元本息部分，核屬違約金性質，僅得請求上開㈡部分期間之違約金，上訴人請求90年2 月至同年5 月期間之違約金，即屬無據，原判決就此部分駁回上訴人之訴，自無違誤。又上訴人於原審請求「彭明照及周文君等4 人應自90年6 月1 日起至91年12月31日止，按月連帶給付上訴人
155 萬元，而自92年1 月1 日止，至遷出返還系爭房屋及交付儀器設備之日止，按月連帶給付上訴人165 萬元」、「惠德醫院即余政經就前項債務與彭明照負連帶給付之責」部分，係本於終止租賃契約後不當得利、連帶保證契約之法律關係而為請求，洵屬無據，原判決駁回上訴人此部分之訴，於法亦無不合。至上訴人雖於本院就上開部分復追加備位部分，主張若契約未終止，乃依租賃契約之法律關係請求，雖認其一部請求有理由，惟此備位主張於原審既無訴之存在，仍不得將原判決此部分廢棄。從而，原判決駁回上訴人上開部分之訴，並駁回其假執行之聲請，或其理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應予維持，或認事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回（至原判決其餘部分業已確定，不在本院審理範圍）。另被上訴人余政經雖依民事訴訟法第395 條第2 項規定，聲明請求上訴人返還其因本院更一審宣告假執行所為給付並加付利息，惟上訴人之請求勝訴部分（以本金計算即有4928萬1542元），超過被上訴人因假執行所為給付（以本金計算為4363萬3994元），被上訴人此項返還假執行給付之聲明，即無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸予以論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，擴張及追加之訴一部有理由，一部無理由，被上訴人余政經即惠德醫院請求返還假執行所為給付之聲明亦無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第78條、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附記：