臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上更㈢字第4號上 訴 人 高雄市政府工務局養護工程處法定代理人 趙建喬訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 上訴人 南和興產股份有限公司法定代理人 陳田柏訴訟代理人 柯尊仁律師
劉豐州律師陳韋利律師上列當事人間請求不當得利等事件，上訴人對於中華民國92年9月9 日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第612 號第一審判決提起上訴，經最高法院第3 次發回更審，本院於101 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分（指本訴拆除地上物交還土地及反訴部分）外，關於命上訴人按月給付新台幣玖萬捌仟捌佰柒拾叁元超過自10
1 年11月1 日起至交還如原判決附圖所示編號A 部分土地之日止部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應自101 年11月1 日起至交還第一項所示之土地之日止，按月再給付被上訴人新台幣叁仟叁佰陸拾陸元。
被上訴人其餘擴張之訴，駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用（包括擴張之訴訟費用），由兩造各負擔二分之一。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ 號、
633 號、634 號、635 號等4 筆土地為被上訴人所有，上訴人無正當權源，竟於79年間在該4 筆土地內如原判決附圖（以下簡稱附圖）所示編號A 部分面積822 平方公尺土地上（下稱系爭土地）辦理「仁愛河沿岸第三期景觀親水工程」，設置愛河沿岸景觀親水公園（下稱景觀親水公園），供人行步道及綠地使用，屬無權占有，無法律上之原因受有利益，被上訴人得本於所有物返還請求權，訴請上訴人拆除地上物返還系爭土地，並依不當得利法則，請求上訴人給付不當得利，聲明求為判決：上訴人應拆除系爭土地上之地上物返還系爭土地予被上訴人，及給付被上訴人自86年6 月6 日起至89年6 月30日止之不當得利新台幣（下同）3,189,211 元，暨自民國89年7 月1 日起至拆除地上物交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人98,873元之不當得利。
二、上訴人則以：系爭土地雖登記為被上訴人所有，惟實際上本為愛河水道之一部，依土地法第12規定，其所有權視為消滅，並不因地政機關未依職權辦理塗銷登記而影響，嗣經上訴人整治而成為愛河之堤護岸，回覆成陸地，然在被上訴人被核准回復其所有權登記前，無由取得上開4 筆土地之所有權，自不得請求不當得利。縱認系爭土地為被上訴人所有，亦因系爭土地地目為溝，○○○區○○道用地，經上訴人整治後，成為愛河堤、護岸，已為公共設施，其使用自與公共利益有關，被上訴人所有權之使用收益權能應受限制，而無不當得利請求權，且事實上上訴人自79年起迄今，將之供作觀河人行步道，已有公用地役關係，在未徵收前，兩造應為公法關係，而非私法關係，被上訴人應依土地法第14條規定向行政法院起訴請求徵收補償其對價，不應向普通法院對上訴人請求不當得利。又系爭土地因天然變遷而成為愛河河道之一部分，上訴人於76至79年間辦理「仁愛河港口鐵路橋至建國橋河堤改善工程（下稱河堤改善工程），將系爭土地回填成為陸地，共花整治工程費14,929,708元，已於79年9 月1日前支付完畢，係為被上訴人無因管理而支出之必要費用，被上訴人應償還該費用本息；又由河道變為陸地，被上訴人亦有不當得利，亦應返還不當得利。且依內政部頒布修正前之「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」（下稱系爭處理原則）第3 項前段規定，被上訴人亦應負擔合理之施工費用，上訴人得依民法第176 條第1 項無因管理必要費用償還請求權，民法第179 條不當得利請求權，系爭處理原則第3 項施工費用請求權之規定，以14,929,708元及自86年6 月6 日起之法定遲延利息債權與被上訴人之不當得利債權抵銷，雖上開河堤改善工程施工單位為高雄市政府工務局下水道工程處（業已更名為高雄市政府水利局），然該下水道工程處與上訴人均屬高雄市政府之內部單位，該二單位對外之法律行為，所生之債權債務亦均屬高雄市政府，於訴訟經濟上之便宜措施，雖可各為當事人，然不影響其債權債務均屬高雄市政府之本質，而可由上訴人以上開整治工程費用債權主張抵銷，縱或不然，高雄市政府水利局已於10 1年9 月4 日將該債權讓與上訴人，上訴人自得就該債權主張抵銷被上訴人本件之請求等語，資為抗辯。並據以提起反訴，求為確認被上訴人就系爭土地所有權不存在之判決。
三、關於被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上之地上物返還系爭土地部分，及關於上訴人反訴請求確認被上訴人就系爭土地所有權不存在部分，業經最高法院以98年度台上字第1788號判決被上訴人、上訴人各敗訴確定。
四、關於被上訴人請求不當得利部分，被上訴人請求自86年6 月
6 日起至89年6 月30日止，按系爭土地申報總價年息百分之十計算之不當得利3,189,211 元，暨自89年7 月1 日起至拆除地上物交還系爭土地之日止，按月給付98,873元。原審法院於92年8 月26日辯論終結，認被上訴人請求之數額為有理由，算至92年8 月26日止之不當得利額為6,834,322 元，與上訴人之上開整治工程費用債權抵銷之，而判令上訴人應自92年8 月27日起至拆除地上物交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人98,873元。上訴人不服提起上訴，本院重上字判決，認被上訴人請求之數額為有理由，算至94年12月27日辯論終結之日止之不當得利額為9,803,815 元，與上訴人之上開整治工程費用債權抵銷之，並維持原審所為自94年12月28日起至拆除地上物交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人98,873元之判決。上訴人不服提起上訴，經最高法院廢棄發回後。被上訴人於本院重上更㈡字追加請求上訴人自94年12月28日起，至交還系爭土地之日止，按月再給付被上訴人71,525元（即與原審判決所命金額98873 元合計後，按月請求之金額為170398元）。本院重上更㈡字認被上訴人請求之數額為有理由，經與上訴人之上開整治工程費用債權抵銷後，被上訴人可請求上訴人給付100 年3 月11日未被抵銷之2,94
7 元，及自100 年3 月12日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人170,298 元。經最高法院廢棄發回本次更審。
上訴人上訴聲明：㈠原判決除確定部分（指本訴拆除地上物交還土地及反訴部分）外，關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回，並駁回擴張之訴，或移送高雄高等行政法院。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢並擴張請求上訴人應自94年12月28日起，至交還系爭土地之日止，按月再給付被上訴人71,515元。
五、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ 號、633 號、
634 號、635 號等4 筆土地為被上訴人所有，上訴人於79年間在該4 筆土地內之系爭土地上設置愛河沿岸景觀親水公園，供人行步道及綠地使用等事實，業據提出土地登記謄本、現場照片在卷（原審卷11~15 頁、本院重上更㈠卷46~48 頁）為證，並經原審法院會同地政事務所人員履勘現場實施測量，製有勘驗筆錄（原審卷190~192 頁）及如附圖所示之複丈成果圖（原審卷194 頁）在卷為憑，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。被上訴人又主張上訴人係無正當權源，擅自在系爭土地上施工使用，屬無權占有，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人給付不當得利云云，則為上訴人所否認，並抗辯以前詞，是本件爭點為：㈠被上訴人可否向民事法院對上訴人請求給付不當得利？若可請求，其金額若干？㈡上訴人得否以所主張之上開系爭主動債權與被上訴人本件之請求抵銷？若可，經抵銷後，被上訴人得請求之金額若干？
六、按，上訴為當事人對於下級法院所為不利於己，尚未確定之終局判決，向上級法院聲明不服，求為廢棄或變更之訴訟行為。而判決對當事人是否有利，應以該判決對當事人在法律上之效力定之，判決對當事人發生不利之效力者，即應准該當事人提起上訴，此項效力，原則上雖以主文勝敗為準，惟不以此為限。此觀民事訴訟法第400 條第2 項規定，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力自明。則經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文之形式上為准駁宣示之拘束，最高法院80年台上字第2917號判決可資參照。
經查，本件上訴人就被上訴人請求上訴人給付不當得利之主張，係抗辯被上訴人不當得利給付請求權無理由，並預備抗辯縱有理由，上訴人得以上開對被上訴人之整治工程費用債權抵銷之。經原審法院認定被上訴人對上訴人之不當得利給付請求權有理由，上訴人對被上訴人之上開整治工程費用債權之請求亦有理由，而於上訴人得抵銷之適狀範圍內，准上訴人抵銷，將此部分於主文為被上訴人敗訴之判決，揆諸上開說明，原審法院於此部分所為之判決，對上訴人而言即屬受有不利益，而得為上訴。而上訴人於原審判決後，已依法提起上訴，表明不服原審判決所為之認定，則原審法院於此部分所為之判決，自屬尚未確定。易言之，本件被上訴人請求上訴人給付不當得利，及上訴人對被上訴人之上開整治工程費用債權所為抵銷之抗辯數額，均屬尚未確定，而應為本院審理之範圍，應先敍明之。
七、被上訴人可否向民事法院對上訴人請求給付不當得利？若可請求，其金額若干？㈠按，被上訴人係主張系爭土地為其所有，上訴人未經其同意
，擅自占有使用，依民法第179 條之規定，請求上訴人給付不當得利等情，足見本件訴訟標的係私法上不當得利返還請求權，自得向普通法院起訴請求。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。業經司法院大法官釋字第400 號解釋在案。查系爭土地乃高雄市政府工務局下水道工程處於76年至79年間辦理愛河河堤改善工程，完工後隨即由上訴人在其上設置景觀親水工程，供行人步道，及植栽使用，作為親水景觀公園綠地等情，為上訴人所自認，且系爭土地介於愛河與河東路之間，有勘驗筆錄及照片附卷（本院重上更㈡卷76頁）可稽，並為兩造所不爭，足見系爭土地現由上訴人占用供行人觀河之步道及綠地，乃上訴人因施政上目的，刻意所為，實者公眾通行已有河東路可用，並無非通行系爭土地不可之必要，更無經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之情事，揆諸上開大法官解釋意旨，系爭土地顯無公用地役關係可言。上訴人辯稱系爭土地成為高雄市仁愛河堤、護岸，有公益目的，被上訴人所有權之使用收益權能應受限制；且事實上上訴人自79年起迄今，將之供作觀河人行步道，已有公用地役關係，在未徵收前，兩造應為公法關係，而非私法關係，被上訴人應向行政法院起訴請求，不應向普通法院對上訴人請求不當得利云云，不足採取。至被上訴人是否請求徵收補償其對價，乃其另循公法上行政請求或訴訟之問題，與本件行使私法上不當得利之請求無涉，非本件所能斟酌。又關於被上訴人應向行政法院起訴請求而不應向普通法院起訴請求上訴人返還不當得利之爭點，兩造於本院更㈡審審理時已協議，由本院本案判決時併裁判之，毋庸先為裁定，併此敍明。㈡經查，系爭土地係高雄市政府工務局下水道工程處於76至79
年間辦理河堤改善工程後，隨即由上訴人在其上設置景觀親水公園，供人行步道及綠地使用，為兩造所不爭執。據負責設計上開河堤改善工程之中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）於91年10月7 日91水工字第17658 號函稱：
「前述河堤改善工程基本上係依據水理設計需求，配合河道兩岸現況地形，將河道規則化，在設計用地範圍內，僅局部修整河岸，部分形成小片綠地，並無將河堤往河道內移，產生新生地供設置25米道路之情事」等語（原審卷113 頁）。
又據負責監造上開河堤改善工程之高雄市政府工務局下水道工程處92年1 月30日高工水五字第0920001140號函稱：「該工程自76年9 月8 日開工至79年2 月15日完工，當年施工時依設計新護岸法線，係沿現有堤岸邊之河道內施設新護岸，而新、舊護岸間回填形成新生地」等語（原審卷142 ～143頁）。另證人即當時擔任上開河堤改善工程監造之高雄市政府工務局下水道工程處科長黃崑銘到庭證稱：系爭河堤改善工程圖說（原審卷146 頁7/47圖）所標示（愛河東岸）「現有河岸線」是指50幾年時現有的咾咕石岸，標示「護岸法線」是指現在愛河之河岸，由「現有河岸線」至「護岸法線」間的土是新填出來的，回填的土地，因地形關係，寬度不一，平均約有3 公尺寬左右，舊河岸與內移所形成的新生地均填平，與目前的人行步道高度同，被回填的部分，原來是水面，本院更㈠卷㈠255 頁照片係78年所拍攝的，該照片中護欄右下方硓𥑮石就是舊的堤岸，亦即上述7/47圖所示「現有河岸線」堤岸，又7/47圖標示「…ㄇ…ㄇ…ㄇ…」記號者，是新河岸沿線的護欄等語（原審卷207 頁、本院重上更㈠卷㈡40～43頁）。足認高雄市政府工務局下水道工程處於76至79年間辦理上開河堤改善工程時，係沿愛河舊河道，配合水理及河道兩岸現況地形，規則化整修河岸，將河堤往河道內移，於新舊河岸間回填土方，形成小片綠地之護岸。易言之，系爭土地可分為東西兩部分，東半部分乃上開河堤改善工程前原有咾咕石岸以東之原有護坡，並非屬愛河河道之一部，西半部分為上開河堤改善工程時在原有咾咕石岸之河道內設置新堤岸，於新、舊堤岸間回填土方所形成之新護坡及新堤岸，此西半部分在上開河堤改善工程前固屬愛河河道之一部分。然按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅後，再行回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，無待於向政府機關之申請核准，亦不因他人以人工改良所致而不同，此觀土地法第12條之規定甚明，並經最高法院98年台上字第1788號判決闡明在卷。上訴人抗辯稱系爭土地在辦理上開河堤改善工程前全屬愛河水道之一部，已非事實。且「關於水道浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」及最高行政法院100 年7月26日第2 次庭長法官聯席會議就水道土地浮現之回復所有權登記所為之決議，均係以「浮覆地」為適用前提，而所謂「浮覆地」係指河川區域土地因河川變遷或因施設河防建造物，經公告劃出河川區域以外之土地而言，河川管理辦法第
6 條第8 項定有明文。經查，系爭土地上開東半部分本非屬愛河河道之一部，西半部分在辦理上開河堤改善工程前雖為愛河河道之一部，施工後成為新護坡及新堤岸，然並未經公告劃出河川區域以外之土地，自非上開處理原則或決議所指之浮覆地，而無上開處理原則，或最高行政法院決議意旨之適用，上訴人據以抗辯稱被上訴人並非土地之所有權人，不得請求不當得利之返還云云，並無可取。
㈢又查，系爭土地經上開河堤改善工程之整治及景觀親水公園
之設置後，已成為愛河堤、護岸，具有確保河道行水功能及保護堤岸附近居家生命財產，為公益之目的，被上訴人就該土地之使用之應限制，依民法第148 條規定之意旨，而不得請求拆除地上物交還土地，固經本件前審判決確定在案，然不影響被上訴人就所有土地為適切使用之權利，上訴人無正當權源，擅自設置景觀親水公園，供人行步道及綠地使用，自屬無權占用，且依土地法第14條規定得徵收而不予徵收，要難謂非無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依不當得利之法律關係請求返還，上訴人據以抗辯被上訴人無不當得利可資請求云云，亦非有據。
㈣況按，當事人就其主張之爭點，經受命法官為整理並協議簡
化爭點者，應受其拘束，民事訴訟法第270 條之1 定有明文。經查，本件兩造就被上訴人是否有請求上訴人給付使用系爭土地之不當得利債權之爭點，迭有爭議，嗣經本院更㈡審審理時，在受命法官多次整理並協議簡化爭點，將被上訴人有請求上訴人給付使用系爭土地之不當得利債權列為不爭執事項，此觀該卷內歷次準備程序筆錄自明。揆諸上開說明，上訴人自應受該整理並協議簡化爭點之拘束，而不得再為抗辯被上訴人無不當得利給付請求權之餘地。
㈤按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。故依不當得利之法律關係所得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有使用他人土地，即獲有相當之利益，為社會通常之觀念。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意，自上開河堤改善工程於79年整治完畢後，於其上設置景觀親水公園，供行人步道及綠地使用等情，為上訴人所不爭，是上訴人無權占用系爭土地，妨害被上訴人系爭土地所有權之行使利益，致被上訴人受有損害，自應返還該利益予被上訴人。又所謂相當於租金之利益，依土地法第10
5 條準用同法第97條之規定，城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息百分之十為限，此計收租金之規定，於請求返還不當得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為本件計算相當於租金之不當得利的衡量標準。查系爭土地介於高雄市○○區○○路與仁愛河之間，對面即是家樂福愛河店，近鄰高雄市河濱國小，距原審法院約一公里，交通便利，商圈繁榮，生活機能完備，而上訴人占用系爭土地，係設置景觀親水公園，供行人步道及綠地使用等情，為兩造所不爭。是參酌系爭土地位置、工商繁榮程度、上訴人利用系爭土地之經濟價值、所受利益，及系爭土地屬土地法第14條所規定政府得依法徵收之土地，而兩造於本院審理時各表示無意請求或辦理徵收，且對上訴人使用系爭土地可獲取之利益為若干，已無其他之舉證，暨之前非公用之國有財產出租之租金率類為土地申報總價年息百分之五之標準等一切情狀，認被上訴人主張上訴人占用系爭土地所應給付之相當於租金之不當得利，以申報總價年息百分之六計算為適當，超過部分之請求，為無理由。
㈥查，系爭土地每平方公尺之申報地價，第622 地號土地自83
年7 月起至86年6 月止為11,464元，自86年7 月起至89年6月止為13,820元，自89年7 月起至92年12月止為15,670元，自93年1 月起迄今為25,538元（元以下四捨五入），第633、634 、635 地號等3 筆土地，自83年7 月起至86年6 月止為9,360 元，自86年7 月起至89年6 月止為11,200元，自89年7 月起至92年12月止為12,800元，自93年1 月起迄今為24,000元，有土地登記謄本、地價謄本在卷（原審卷234 ～24
5 頁、本院重上字卷20、25～27頁、本審卷137 ～140 頁）可稽。而上訴人占用系爭土地面積依序為468 平方公尺、27
6 平方公尺、5 平方公尺、73平方公尺，依上述申報總價年息百分之六之標準計算，自86年6 月6 日起至本件言詞辯論終結之日即101 年10月31日止，被上訴人得請求上訴人給付之不當得利債權為15,242,452元，其計算式詳如附表一所示。其中自94年12月28日起至交還土地之日止按月應給付之不當得利金額為102,239 元。
八、上訴人得否以所主張之上開系爭主動債權與被上訴人本件之請求抵銷？若可，經抵銷後，被上訴人得請求之金額若干？㈠按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思
者，管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息。民法第176 條第1 項定有明文。查系爭土地，地目為溝，屬河道用地，原為愛河河道之一部及河道低漥之護岸，經高雄市政府工務局下水道工程處辦理上開河道改善工程之整治後並隨即由上訴人設置景觀親水公園，供人行步道及綠地使用，其中高雄市政府工務局下水道工程處辦理上開河道改善工程所支出之整治工程費用為14,929,708元，已於79年9 月1 日前完工驗收並支付工程款完畢等情，為兩造所不爭，並如前述，而系爭土地經此整治，顯然有利於被上訴人，且未違反被上訴人之意思（被上訴人反對者係上訴人占用系爭土地）；又該整治工程費用14,929,708元，亦顯然為必要費用，故被上訴人依上開規定，應償還該必要之整治工程費14,929,708元及自88年6 月6 日支付工程款起之法定遲延利息。於本院更㈡審審理時，經受命法官整理並協議簡化爭點，被上訴人亦同意上訴人得以上開整治之工程費用債權對被上訴人本件之請求主張抵銷，此觀該審歷次準備程序筆錄自明，則被上訴人依民法第176 條第1項之規定，自有償還上開整治之工程費用14,929,708元本息之義務，是民法第179 條、系爭處理原則第3 項前段規定之請求權，本院即無庸再予審究。
㈡被上訴人於本件經最高法院廢棄發回本院審理後，雖另抗辯
稱上開整治工程費用為高雄市政府工務局下水道工程處施作所支出，該處與上訴人為各自獨立之行政機關，權利義務之當事人主體不同，上訴人自不得以該處之整治工程費用主張與被上訴人本件之請求主張抵銷，上訴人雖於101 年9 月4日自該處受讓該整治之工程費用債權，並於101 年9 月7 日通知被上訴人而對被上訴人發生效力，惟上開整治工程費用債權於79年2 月15日完工即已發生，至94年2 月14日業已因15年間不行使而消滅，被上訴人依民法第299 條之規定，得以對高雄市○○○○道工程處所得主張之時效抗辯事由，對上訴人主張之，且上開整治工程費用債權於94年2 月14日時效完成時，被上訴人對高雄市政府工務局下水道工程處並無債權存在，而未符合民法第334 條所定具備抵銷之適狀之要件，自亦無民法第337 條規定之適用。上訴人自不得主張抵銷云云。然按，請求權已經時效消滅債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同，民法第144 條定有明文。是倘債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院50年台上字第2868號判例可資參照。經查，本件被上訴人於本院上更㈡審審理時，經受命法官整理並協議簡化爭點，被上訴人就以上開整治工程費用債權對被上訴人本件之請求為抵銷協議列為不爭執事項等事實，已如前述，揆諸上開說明，是認被上訴人業已承認上開整治工程費用債務，而不得再以時效業經完成拒絕給付。從而被上訴人上開所辯，自無可採。
㈢查，高雄市政府工務局下水道工程處（現已更名為高雄市政
府水利局）已於101 年9 月4 日將上開整治工程費債權讓與上訴人，並於同年月7 日通知被上訴人，有上訴人101 年9月7 日民事準備書㈢狀附高雄市政府水利局101 年9 月4 日高市水市一字第10134548400 號函在卷（本審卷180-182 頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，則上訴人以此受讓之債權主張與被上訴人本件之請求抵銷，於法自屬有據。
㈣茲應審究者為應如何之抵銷。經查：
⒈按，抵銷應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係
，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。經查，兩造就86年6 月5 日前（含5 日），上訴人對被上訴人之整治工程費用債權本金所生之利息及被上訴人對上訴人之不當得利債權及利息債權均同意不互為請求，有本院準備程序筆錄（本審卷70、148 頁）在卷可稽。是被上訴人可供抵銷之本件請求為上述之自88年6 月6 日起算之按系爭土地申報總價年分百分之六計算之不當得利債權，而上訴人得以上述之整治工程費00000000元及自88年6 月6 日起按法定遲延利息百分之五計算之債權主張抵銷。
⒉又按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，
次充原本，民法第323 條定有明文，此抵充之順序，依民法第342 條規定於抵銷準用之。查被上訴人之不當得利債權係逐年發生，於被抵銷時尚未有利息發生，而可資抵銷，而上訴人之整治工程費債權自88年6 月6 日起生法定遲延利息，其以之抵銷，自應先抵充利息，次充原本。是本件爰以年度計算上訴人可請求之整治工程費債權及其利息，並逐年依先抵利息，次抵原本之方式，與被上訴人本件請求之不當得利債權予以抵銷之。經計算結果如附表二所示，即合於抵銷適狀即算至本件101 年10月31日辯論終結之日止，被上訴人本件所得請求給付之不當得利，業經上訴人抵銷完畢而消滅，自無從再請求給付，被上訴人另請求上訴人自101 年11月1 日起至交還系爭土地之日止，按月給付102,239 元，為有理由。至上訴人算至101 年10月31日本院辯論終結之日止抵銷後之上開整治工程費債權本金餘額雖尚有00000000元，乃其後其可續行主張抵銷之問題，非本件所得審究，併此敍明。
九、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係訴請上訴人給付自88年6 月6 日起，至交還系爭土地之日止，按系爭土地申報總價年息百分之六計算之不當得利，為有理由，應予准許。超過部分之請求，為無理由，應予駁回。惟其中自88年6月6 日起，至本院言詞辯論終結之日即101 年10月31日止得請求部分，既經上訴人行使抵銷而消滅，此部分之請求亦不應判准給付。從而被上訴人請求上訴人應自本院言詞辯論終結翌日即101 年11月1 日起，至交還系爭土地之日止，按月給付102,239 元，為有理由，應予准許，原審法院就此應准許部分，判令上訴人按月應給付98873 元，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而上開被上訴人請求應准許部分，原判決判令上訴人應按月給付之金額尚差3,366 元，被上訴人擴張請求上訴人應按月再給付3,366 元，為有理由，應予准許，至被上訴人超過部分之擴張請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人原審請求不應准許，而原審法院為上訴人敗訴判決部分，自有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判。
十、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450第、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉定安法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書 記 官 鄔維玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一⒈自86年6月6日起至86年6月30日止
（11464 468 6%25/365）+ （9360（276+5+73）6%25/365）=35666⒉自86年7月1日起至89年6月30日止
（13820 468 6%3 ）+(11200 （276+5+73）6%3）=0000000⒊自89年7月1日起至92年12月31日止
（15670 468 6%3.5 ）+ （12800 （276+5+73）6%3.5 ）=0000000⒋自93年1月1日起至101年10月31日止
（25538 468 6%8 又10/12 ）+ （24000 （276+5+73）6%8 又10/12 ）=00000000⒌以上合計00000000（35666+0000000+0000000+00000000=00000
000）⒍自94年12月28日起至交還土地之日止每月應給付之不當得利金
額為102239元計算式為：（25538 468 6%1/12）+ （24000 （276+5+73）6%1/12）=102239附表二┌─────┬──────┬────┬──────┬──────┬────────┐│ 期 間 │上訴人得主張│上訴人得│被上訴人得被│上訴人抵銷後│ 備 註 ││ │抵銷之本金 │主張抵銷│抵銷之債權金│本金餘額 │（先抵利息次抵本││ │ │之利息( │額（即每年不│利息餘額 │金） ││ │ │年息5%) │當得利債權額│ │ ││ │ │ │） │ │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│86.6.6~ │ │ │ │ │000000-000000 ││86.12.31 │00000000 │425394 │348643 │00000000 │=76751 ││ │ │ │ │76751 │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │76751+000000-000││ 87 │00000000 │746485 │625954 │00000000 │954=197282 ││ │ │ │ │197282 │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │197282+000000-00││ 88 │00000000 │746485 │625954 │00000000 │5954=317813 ││ │ │ │ │317813 │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │317813+000000-00││ 89 │00000000 │746485 │668920 │00000000 │8920=395378 ││ │ │ │ │395378 │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │395378+000000-00││ 90 │00000000 │746485 │711886 │00000000 │1886=429977 ││ │ │ │ │429977 │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │429977+000000-00││ 91 │00000000 │746485 │711886 │00000000 │1886=464576 ││ │ │ │ │464576 │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │464576+000000-00││ 92 │00000000 │746485 │711886 │00000000 │1886=499175 ││ │ │ │ │499175 │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │499175+000000-00││ 93 │00000000 │746485 │0000000 │00000000 │26867=18793 ││ │ │ │ │18793 │ │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │0000000-(18793+7││ 94 │00000000 │746485 │0000000 │00000000 │46485)=461589 ││ │ │ │ │0 │00000000-000000=││ │ │ │ │ │00000000 │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │00000000-(000000││ 95 │00000000 │723406 │0000000 │00000000 │0-000000)=139646││ │ │ │ │0 │58 │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │00000000-(000000││ 96 │00000000 │698233 │0000000 │00000000 │0-000000)=134360││ │ │ │ │0 │024 │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │00000000-(000000││ 97 │00000000 │671801 │0000000 │00000000 │0-000000)=128809││ │ │ │ │0 │58 │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │00000000-(000000││ 98 │00000000 │644048 │0000000 │00000000 │0-000000)=122981││ │ │ │ │0 │39 │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │00000000-(000000││ 99 │00000000 │614907 │0000000 │00000000 │0-000000)=116861││ │ │ │ │0 │79 │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │ │ │ │ │00000000-(000000││ 100 │00000000 │584309 │0000000 │00000000 │0-000000)=110436││ │ │ │ │0 │21 │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│101.1.1~ │ │ │ │00000000 │00000000-(000000││101.10.31 │00000000 │552181 │0000000 │ │0-000000)=105734││ │ │ │ │0 │13 │└─────┴──────┴────┴──────┴──────┴────────┘