臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上更㈡字第10號上 訴 人 柯俊英
柯俊秋柯俊明共 同訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師被 上 訴人 財團法人高雄市私立復華高級中學法定代理人 孫建行訴訟代理人 楊靖儀律師複 代 理人 陳正男律師訴訟代理人 林慶雲律師
陳裕文律師上列當事人間返還代墊款（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國98年2 月27日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第454 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國101 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人丙○○負擔百分之十五、上訴人乙○○負擔百分之六十五、上訴人甲○○負擔百分之二十。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：上訴人丙○○為高雄市○○區○○○段○0 ○段○0000地號，同段第4 小段第4097、4097-1、4097-2、41
03、4115、4115-1、4115-2、4118、4121、4121-1、4121-2、4122、4122-1地號土地（下稱第一筆土地）登記所有權人之一；上訴人乙○○為同段第1 小段第3090、3092、3092-1、3107地號及同段第4 小段第4097、4097-1、4097-2、4103、4115、4115-1、4115-2、4118、4121、4121-1、4121-2、4122、4122-1、4119、4119-1、4119-2、4119-3地號土地（下稱第二筆土地）登記單獨所有權人（指同段第1 小段第30
90、3092、3092-1地號及同段第4 小段第4119、4119-1、4119-2、4119-3地號土地）或所有權人之一（指前開單獨所有以外之土地）；上訴人甲○○為同段第1 小段第3107地號，及同段第4 小段第4097、4097-1、4097-2、4103、4115、4115-1、4115-2、4118、4121、4121-1、4121-2、4122、4122-1地號土地（下稱第三筆土地）登記所有權人之一（以上土地合稱系爭土地）。又系爭土地係由訴外人丁○○、庚○○、沈克琴（下稱丁○○等3 人）合夥經營之台灣省高雄市私立復華中學（下稱復華中學）於民國50年至61年間陸續購入，並登記於上訴人名下，供復華中學使用，因被上訴人為申請設立財團法人登記，兩造遂於61年11月24日簽訂不動產租賃契約書，且經公證，約定系爭土地出租予被上訴人繼續使用，租金按每坪每月新臺幣（下同）6 元計算，並由被上訴人負責繳納系爭土地之地價稅。嗣後被上訴人董事會於78年
3 月18日決議依上訴人請求，將系爭土地之租用改為借用，並仍由被上訴人負責繳納地價稅，惟被上訴人僅續繳系爭土地地價稅至80年間止，自81年間起即未再繳納，上訴人不得已乃代繳自81年起至94年間止之地價稅，其中上訴人丙○○繳納1,428,385 元、上訴人乙○○繳納6,148,235 元、上訴人甲○○繳納1,530,069 元（前開上訴人部分，下合稱系爭款項），上訴人自得依上開契約約定及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上開款項，倘系爭土地為被上訴人所有，上訴人亦得備位主張不當得利請求權法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人丙○○1,428,385 元；應給付上訴人乙○○6,148,235 元；應給付上訴人甲○○1,530,
069 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即95年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審共同原告柯韋秀珍部分已判決確定，不另論述）。
二、被上訴人則以：被上訴人之前身復華中學出資購買系爭土地，並借用上訴人名義登記為所有權人，故被上訴人為系爭土地實際所有權人。又兩造先後簽訂之土地租賃、使用借貸契約，均因通謀虛偽意思表示而無效，且被上訴人係以系爭土地所有權人身分繳納地價稅，並因原作為被上訴人車棚使用之林德官段3093、3094、3095、3104、3105地號土地（下稱系爭車棚用地），亦屬復華中學於55年間出資購買，而分別借用上訴人甲○○登記為其中3093、3094地號土地所有權人及上訴人乙○○登記為其中3095地號土地所有權人、上訴人丙○○登記為其中3104、3105地號土地所有權人，詎上訴人於78年間出售系爭車棚用地，得款153,670,000 元，僅給付89,861,322元之價款予被上訴人，則被上訴人自得請求上訴人返還尚未給付之價款，嗣因上訴人均未返還價款，被上訴人遂自81年起未再繳納系爭土地之地價稅，並以上訴人自81年起所繳納之地價稅，與上訴人尚未返還之出售土地價款為抵銷等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，經本院更一審以99年度重上更㈠字第3 號判決上訴人之上訴駁回，上訴人再提起第三審上訴，經最高法院第二次廢棄發回，上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人丙○○1,428,385 元，應給付上訴人乙○○6,148,235 元，應給付上訴人甲○○1,530,
069 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即95年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠高雄市○○區○○○段○0 ○段○0000地號及林德官段第4
小段第4097、4097-1、4097-2、4103、4115、4115-1、4115-2、4118、4121、4121-1、4121-2、4122、4122-1地號土地目前登記為上訴人丙○○所有或所有人之一。
㈡高雄市○○區○○○段第1 小段第3090、3092、3092-1、31
07及林德官段第4 小段第4097、4097-1、4097-2、4103、41
15、4115-1、4115-2、4118、4121、4121-1、4121-2、4122、4122-1、4119、4119-1、4119-2、4119-3地號土地目前登記為上訴人乙○○所有或所有人之一。
㈢高雄市○○區○○○段○0 ○段○0000地號及林德官段第4
小段4097、4097-1、4097-2、4103、4115、4115-1、4115-2、4118、4121、4121-1、4121-2、4122、4122-1地號土地目前登記為上訴人甲○○所有或所有人之一。
㈣系爭土地之地價稅自81年起至94年止，均由上訴人繳納，其
中上訴人丙○○繳納1,428,385 元、上訴人乙○○繳納6,148,235 元、上訴人甲○○繳納1,530,069 元。
㈤上訴人及訴外人沈鳳娜、沈鳳嫻、沈振武、孫康秀鳳（下稱
沈鳳娜等4 人）曾於61年11月24日與復華中學就座落高雄市○○區○○○段如附表所示第330-4 等27筆土地簽立租賃契約（下稱系爭租約）。系爭租約第3 條約定：「租金每坪每月定新台幣陸元計算。今後租賃物之地價稅約定由乙方（指承租人）負責繳納，絕不得延誤」，且經公證。
㈥被上訴人77學年度第2 學期第1 次董事會曾於78年3 月18日以：「㈢本校校地租用民地部分，因地主來函停止租用案。
」提請討論，經議決：「本校未遷校前地主既然同意暫時借用，擬請同意地主意見，一致通過。」並於78年3 月31日函覆上訴人。
㈦高雄市○○區○○○段第3093、3094、3095、3104、3105地
號土地原依序登記為上訴人甲○○、甲○○、乙○○、丙○○、丙○○所有，嗣均以買賣為原因，於78年12月18日依序移轉登記所有權與訴外人佑親建設股份有限公司（下稱佑親公司）指定之訴外人戊○○、戊○○、戊○○、己○○、己○○。又第3093地號重劃前為第330 之7 地號，合併自第3094至第3096地號而來；至第3104地號重劃前則為第330 之8、330之16地號，合併自第3105地號而來。
㈧訴外人丁○○前曾以被上訴人向其借款89,861,322元未清償
為由，向一審法院起訴，請求被上訴人返還上開借款，經一審法院以96年度重訴字第40號受理，且丁○○於起訴前並未向被上訴人請求給付利息，而該案判決結果為丁○○之訴及假執行之聲請均駁回，並已確定。
㈨被上訴人於81年至90年間，遴聘上訴人甲○○為被上訴人之校長，並按月給付校長薪資。
㈩本案繳納地價稅之土地包括本院另案99年重上更㈢字第11號
請求所有權移轉登記事件判決附表所示之12筆土地，分別為高雄市○○區○○○段0 ○段○0000號地號（原地號為同段第331 地號）、同段第4097-1地號（原地號為同段第331 地號）、同段第4097-2地號（原地號為同段第331 地號）、同段第4103地號（原地號為同段第331-1 地號）、同段第4118地號（原地號為同段第331-2 地號）、同段第4121地號（原地號為同段第333-2 地號）、同段第4121-1地號（原地號為同段第331-2 地號）、同段第4121-2地號（原地號為同段第331-2 地號）、同段第4115地號（原地號為同段第336 地號）、同段第4115-1地號（原地號為同段第336 地號）、同段第4115-2地號（原地號為同段第336 地號）及高雄市○○區○○○段○0 ○段○0000地號（原地號為同段第333 、333-
1 地號）土地。上訴人於96年5 月10日準備狀附件所提出證物一至證物四形式上為真正。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭車棚用地是否為復華中學所購，借名登記於上訴人名下
？㈡被上訴人與復華中學是否具法人同一性？㈢系爭車棚用地出售價款為何？㈣被上訴人向丁○○取回之價款為多少？㈤被上訴人得否對上訴人請求返還價款？㈥被上訴人以上訴人未交出之車棚用地出售價款，與上訴人請
求給付之系爭款項相互抵銷，有無理由？經抵銷後，上訴人是否尚得為本件請求？
六、本院之判斷：㈠系爭車棚用地是否為復華中學所購，借名登記於上訴人名下
？⒈查高雄市○○區○○○段3104、3105、3093、3094、3095
地號土地重劃前為同段330-7 、330-8 、330-14、330-15、330-16等地，有現行登記謄本可稽（見一審卷㈠第230至246 頁），上開土地為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有出租給佃農施鮘耕作，高雄市私立復華中學於53年4 月17日與施鮘達成協議，由施鮘將其承租之林德官段330 地號土地之權利讓與私立復華中學，嗣經台糖公司於55年間通知優先將該土地讓售予施鮘，私立復華中學即出資以施鮘名義購買上開土地，嗣再由施鮘登記予訴外人沈振武及上訴人甲○○、丙○○、乙○○名下，以上事實有放棄書、土地買賣契約書、台糖公司高雄儲運所標售出租土地原承租人優先承購通知書、土地租用契約書、增值稅繳納單、收據等文書可稽（見一審卷㈠第330 、255至263-1 頁，被證13、15號），又上開土地確係由私立復華中學出資購買，另有下列證據可證：⑴復華中學52學年度第2 學期總分類簿第20頁記載53.6.2支付台糖土地權利金110,000 元、53.6.13 支付施鮘土地介紹費3,000 元（見一審卷㈠第178 頁）、55學年第1 學期總分類帳記載55.11.3 支付購買330-4 等五筆土地之買賣價金1,125,704元、並有台糖收據在卷可憑（見本院卷第76、77、78頁），又據證人即被上訴人前總務主任陳梅梅於高雄地院92年重訴字第719 號所有權移轉登記事件審理中證稱：「從78年9 月起原告（指財團法人私立復華中學）總務主任有按月陸續向丁○○要錢，大約每月拿了300 萬元至500 萬元不等，前後大約拿回7,600 餘萬元，等我當了總務主任在80年10月至83年3 月我也向丁○○前後拿了1,300 萬元，大約拿了8,900 萬元，我們之所以跟丁○○拿錢，是因原告要向丁○○要回出售車棚地的錢．．．」、「是創辦人庚○○叫我們去拿錢的，是之前總務主任一直向丁○○拿錢，所以我接了主任之後，也向丁○○拿錢，創辦人也說丁○○繳回的錢即是學校賣車棚地的錢。我們跟丁○○拿錢，是依每個月學校要開支多少再向丁○○拿多少錢。」等語明確（見本院更㈠卷㈠第170 、172 頁）。又陳梅梅於另案即高雄地院96年重訴字第40號丁○○請求私立復華中學清償借款事件亦為相同內容之證述（見一審卷㈠第30
1 、302 、303 頁），又依常理，系爭車棚用地如係丁○○出資向佃農施鮘購買，而與私立復華中學無關，丁○○殊無借用私立復華中學名義與佃農施鮘訂立買賣土地之契約，施鮘亦無庸書立權利放棄書予私立復華中學，並將其與台糖公司間之買賣契約、收據、繳稅文件轉交給私立復華中學。綜上各情，可見系爭車棚用地確為被上訴人所出資購買。故丁○○於高雄地院96年重訴字第40號返還借款事件主張，以合夥經營復華中學之盈餘分配款，購買系爭車棚用地云云及上訴人於本院主張系爭車棚用地係丁○○以合夥分配之盈餘購買云云（一審卷㈠第201 頁、本院更㈠卷㈠第177 頁背面）均不可採。
⒉查，上訴人丙○○係00年00月00日生，乙○○係00年00月
00日生，甲○○係00年0 月00日生，此有戶籍謄本在卷可稽（見本院更㈠卷㈢第14、15、16頁），私立復華中學於54年至56年間出資購買系爭車棚用地時，其三人均尚未成年，是被上訴人主張系爭車棚係伊透過上訴人之父丁○○借名登記在上訴人名下一情，自屬合理而可信。上訴人雖主張，車棚土地出售價款，如係被上訴人所有，何以該土地於78年間出售，迄今21年，均未見被上訴人對上訴人請求云云，惟查，系爭土地出售後，被上訴人已多次向上訴人之父丁○○取回出售價金已如前開證人陳梅梅所述，又據證人己○○於一審證稱：○○○區○○○段土地3104號是向柯先生買的，印象中是丁○○，當時（買方）是合夥人薛五郎接洽的」（見一審卷㈡第102 頁），是可見系爭車棚用地雖登記在上訴人名下，惟其後出售土地，亦係由上訴人之父丁○○代理出面接洽出售事宜，於此情形，被上訴人於土地出售後向丁○○討取價金亦屬合乎常理，且據被上訴人陳稱：被上訴人長期未對上訴人請求返還出售土地價金係因被上訴人之創辦人庚○○與丁○○有長達三十多年之情誼，且聘甲○○為校長係因其有治校之行政能力，而且學校有多筆土地仍借名登記在其家族名下，為維繫校方與其家族之和平關係，才會續聘甲○○至兩造訟爭時為止，且未積極向上訴人請求等語（見本院卷第64、85頁），合乎常理，故尚難以被上訴人多年未向上訴人索取價金及交付甲○○之薪資一情推翻上述不利於上訴人之證據。
㈡被上訴人與復華中學是否具法人同一性？
⑴按法人非依民法或其他法律之規定，不得成立，法人於法
令限制內，有享受權利負擔義務之能力；法人非經向主管機關登記，不得成立。民法第25條、第26條及第30條分別定有明文，足見法人人格係於向主管機關登記時成立，並享有權利能力。經查，被上訴人於61年11月30日經主管機關台灣省教育廳核准許可設立，並於61年12月12日辦妥法人設立登記乙節，有法人登記證書附卷（見原審卷一第15-18 頁）為憑，堪認被上訴人自61年12月12日後具有法人人格（原名財團法人高雄市私立復華中學，至74年間更為被上訴人現名）。次查，上訴人及沈鳳娜等曾於61年11月24日與復華中學就如附表所示土地簽立系爭租約乙節，為兩造所不爭執。則依前開說明，堪認上訴人及沈鳳娜等與復華中學簽訂系爭租約時，被上訴人尚未經辦妥財團法人登記，於法仍不具有法人人格。惟參諸上訴人自原審起訴時起迄今，均主張：被上訴人為申請設立財團法人登記，兩造遂於61年11月24日簽訂系爭租約，並經公證，且由被上訴人負責繳納系爭土地之地價稅。嗣被上訴人董事會於78年3 月18日決議依上訴人請求，將系爭土地之租賃改為借用，暨仍由被上訴人負責繳納地價稅等情相互以觀，顯見上訴人自始認知及承認復華中學與上訴人及沈鳳娜等簽訂系爭租約，事實上即屬被上訴人為辦理財團法人登記，而與上訴人及沈鳳娜等簽訂系爭租約，已徵被上訴人之前身即屬復華中學，被上訴人與復華中學具有法人同一性質。
⑵次按復華中學與被上訴人是否具有法人同一性質，應視二
者間之組織及財產是否實質上同一，以為判斷。此參諸教育部97年12月9 日以部授教中（二）字第0000000000號函復高雄市政府教育局說明三益明（見本院前審卷第81-82頁）。關於復華中學與被上訴人在組織方面，經查，復華中學於59年間向教育主管機關申辦財團法人登記，其第5屆董事會全體成員包括董事長梁駿聲、常務董事庚○○、沈克琴及董事李咸熙、陳敬修、韋錦樹、顧頌正、康東龍、李伯林；其61年第1 學期即第6 屆董事長、常務董事及董事，除董事李咸熙及陳敬修未繼續列名外，其餘與第5屆均相同，並與財團法人高雄市私立復華中學（其後更名為被上訴人）於61年12月12日登記（61年12月7 日聲請設立登記）為財團法人之申請文件上所載董事會成員即董事長、常務董事及董事均相同；又復華中學以59年董事會決議辦理財團法人登記時，其董事會全體成員均為財團法人捐助人各節，有上訴人不爭執真正之復華中學59年董事名冊、法人登記證書及董事會議紀錄附卷（見原審卷一第15-18 頁、本院卷一第95-96 頁、第116-120 頁；暨兩造不爭執真正之本院另案99年度重上更㈢字第11號【系爭另案】就甲○○等與訴外人沈振武請求被上訴人移轉登記系爭土地其中部分土地所有權確定判決，其中系爭另案重上字卷五第65頁、系爭另案原審卷二第207 頁、系爭另案重上更㈠字卷一第83頁、卷二第162-164 頁）可稽。堪認二者之學校組織架構及運作，均係相傳互承。此外，復華中學與被上訴人間之學校老師、學生、校產管理及學校對外之一切權利義務，均屬一脈相承乙節，亦有復華中學沿革史等資料附卷（見系爭另案原審一第136 頁、第143-154 頁）可憑，堪予認定。依上所述，足認被上訴人與復華中學在組織上確屬實質同一無訛。
⑶關於復華中學與被上訴人在財產方面，經查，復華中學於
48年間購入之土地，其中如高雄市○○區○○○段○○○○號、4089-1號、4095號、4095-1號、4095-2號、4105號、4117號、4117-1號及4117-2號等土地，因當時地政人員不諳法令而以復華中學名義登記為所有權人乙節，有高雄市政府地政處94年10月17日高市地政一字第0000000000號函及同年11月24日高市地政一字第0000000000號函附卷（見本院卷三第12-13 頁；系爭另案重上字卷三第184-191 頁及卷四第68頁）可稽。嗣上開土地係以更名登記之方式，辦理所有權變更為財團法人高雄市私立復華中學乙節，有土地所有權狀影本多紙附卷（見本院更㈠卷一第145-166 頁；暨系爭另案原審卷一第166-178 頁）可稽，堪予認定。
而按此項更名登記，係由於上開土地原登記復華中學所有，於財團法人高雄市私立復華中學成立後，若認二者不具法人同一性，以移轉登記方式辦理，將造成繳納贈與稅及土地增值稅問題，故教育部遂於65年9 月13日函釋認私立學校土地原以學校董事會名義登記者，於學校財團法人設立後應准以申請辦理更名登記，並可免辦土地現值申辦乙節，亦有該教育部函示在卷（見系爭另案重上字卷一第15
4 頁）可稽，可見原已登記為復華中學所有之土地，在復華中學成立為財團法人高雄市私立復華中學後，得以更名方式辦理登記，足認復華中學與被上訴人在財產上係屬實質同一。此外，參酌被上訴人設立時之財產目錄載有：教室、辦公桌、課桌椅、交通車、圖書等，可知復華中學之校產包括上述教室等不動產及課桌椅等動產，均已移交被上訴人使用，為被上訴人所有，益徵二者之財產實質上同一。
⑷據上，復華中學與被上訴人在組織及財產上，既屬實質同
一，則被上訴人抗辯：復華中學與被上訴人具有法人同一性質，即堪採認。從而，復華中學因董事會管理事務或其他校務所生權利義務關係，依法均應由設立後之被上訴人概括承受。故上訴人甲○○等主張：復華中學與被上訴人不具法人同一性，洵屬無據。
㈢系爭車棚用地出售價款為何？
⑴甲○○等主張：系爭車棚用地出售價款約80,000,000餘元
，被上訴人既承認已向丁○○取得89,861,322元之價款，顯見其主張之車棚用地出售價款債權已因清償而消滅云云。惟為被上訴人所否認。
⑵經查，甲○○等出售系爭車棚用地之價金，每坪不會超過
500,000 元，1 坪約400,000 元乙節，業據薛五郎於原審到庭證述綦詳（見原審卷二第265 頁背面），已堪認系爭車棚用地於78年間出售價格，應為每坪400,000 元。次查，參以被上訴人為進行遷校計畫，擬於78年間，將被上訴人名下、借名登記於上訴人及訴外人沈振武、沈鳳娜、沈鳳嫻、孫康秀鳳名下之土地出售予訴外人張國輝，有關買賣契約載明土地每坪議定價格為900,000 元乙節，亦有買賣契約書影本5 件附卷（見原審卷二第273-291 頁）可稽。而上訴人甲○○等固否認上開契約書之形式真正，惟參諸上訴人甲○○等於系爭另案第一審審理中即93年5 月14日提出之民事答辯續㈠狀，其中附證24為上開買賣契約書影本，並據以主張彼等於78年間出售土地，買受人為張國輝，故出售之土地為甲○○等所有乙節相互以觀，足認上開買賣契約書均為真正，則上訴人甲○○等於本院反其於系爭另案之主張，否認前開買賣契約書為真正云云，洵屬無據。又查，上開買賣契約均由丁○○及庚○○代理出售，所列出售土地與系爭車棚用地相毗鄰，出售時間同為78年間，且經手買賣者均為丁○○，則車棚用地之出售議定價格即每坪900,000 元，自得作為系爭車棚用地出售價格之參酌。益徵被上訴人抗辯系爭車棚用地出售價格為每坪400,000 元，堪可採認。
⑶至上訴人甲○○等固主張：上開買賣契約，涉及被上訴人
遷校，經費籌措問題，縱使契約為真實，未必能證明買賣價格為實在（見本院更㈠卷二第231 頁）；暨薛五郎已於原審到庭證述系爭車棚用地總價約80,000,000餘元（見原審卷二第265 頁背面）云云。惟查，上訴人甲○○等於系爭另案，既引用上開買賣契約，作為其主張之依據，則其於本院復謂上開買賣契約之價格並不實在，自應舉證以實其說，然上訴人甲○○等迄未舉證，以實其說，足見彼等此部分主張無據。次查，薛五郎固於原審到庭證述：述系爭車棚用地部分，約80,000,000餘元等語。然薛五郎於為上開證述時，已先敘明：「．．時隔二十幾年，我記憶不好，我長期服用安眠藥，叫我再講的話，兩人加起來應約有壹億多左右，車棚部分，大約八千餘萬元左右」（見原審卷二第265 頁背面）等語，則所謂車棚用地價款為80,000,000餘元，是否明確之價格，已難遽認。此外，參以薛五郎先於原審97年8 月11日到庭，就系爭車棚用地於78年間出售之價格與附近土地買賣價格之比較關係作證時，證述：「（78年系爭車棚用地買賣價金是較附近土地當時的價格高或低？）差不多，約是行情價」（見原審卷二第20
7 頁）等語，已徵系爭車棚用地於78年間出賣之價格，與附近土地差不多，且屬行情價；繼之，薛五郎於原審98年
2 月16日到庭作證時，就被上訴人詢問其關於：上次證稱系爭車棚用地地價與市價差不多乙節時，證稱：是的。復就被上訴人詢及：每坪有8 、90萬元？亦證稱：每坪不會超過500,000 元，1 坪約400,000 元（見原審卷二第265頁背面）等語；暨土地每坪400,000 元，較諸系爭車棚用地總價為何？於經歷24年後，在人之記憶中，衡情，應以單價金額較小，較容易被記憶等情相互以觀，自應以薛五郎證述系爭車棚用地每坪為400,000 元，較為可採。
⑷再查，系爭車棚用地總面積為384.175 坪，其中3093地號
土地面積167 平方公尺，合50.52 坪；3094地號土地面積
109 平方公尺，合32.973坪；3095地號土地面積129 平方公尺，合39.02 坪；3104地號土地面積461 平方公尺，合
139.452 坪；3105地號土地面積404 平方公尺，合122.21坪（以上均採用四捨五入）乙節，有前述土地登記謄本可稽，並為兩造所不爭執（見本院更㈠卷二第313 頁、328-
329 頁），堪予認定。則參諸系爭車棚用地每坪出售價格為400,000 元乙節，已如前述，堪認被上訴人抗辯：系爭車棚用地於78年出售之總價為153,670,000 元乙節為真。
是甲○○等主張系爭車棚用地出售總價僅為約80,000,000餘元，其中不足153,670,000 元部分，即屬無據。復查，依上開土地面積及每坪單價換算結果，其中甲○○出售3903地號及3904地號土地，合計面積為83.49 坪，以每坪400,000 元計算價格為33,396,000元；乙○○出售3905地號土地，面積為39.02 坪，以每坪400,000 元計算價格為15,608,000元；丙○○出售3104地號及3205地號土地，合計面積為261.66坪，以每坪400,000 元計算價格為104,664,
000 元，至被上訴人抗辯：乙○○出售土地價格應為15,609,000元、丙○○出售土地價格應為104,665,000 元，因本院均採被上訴人100 年6 月23日準備㈡狀（見本院更㈠卷二第313 頁）記載內容，均以小數點以下取2 位數，惟被上訴人於辯論意旨補充狀（見本院更㈠卷三第71頁）則改採至小數點以下4 位數，致分別發生1,000 元之差距，併予敘明。
㈣被上訴人已向丁○○取回之價款為多少？
經查，被上訴人主張其向丁○○取回之價款為8986萬1322元，依上述證人陳梅梅之證詞，可知被上訴人前已向丁○○取回之出售系爭車棚用地之價款為8,900 萬餘元，且丁○○曾對被上訴人依訴請求返還借款主張被上訴人上開取走之款項為8986萬1322元係被上訴人向丁○○所借之款項，經前述高雄地院96年重訴字第40號民事判決認定被上訴人所受領之89,861,322元，並非被上訴人向丁○○所借之款項而係出售借名在上訴人名下之系爭車棚土地之價金而為丁○○敗訴之判決確定（見本院更㈠卷㈠第56至64頁），故被上訴人向丁○○取回之價款為8986萬1322元堪以認定。
㈤被上訴人得否向上訴人請求返還出售系爭車棚用地之剩餘價
款？⒈承前所述，被上訴人既將系爭車棚用地經由丁○○同意借
名登記在上訴人名下，並由丁○○代理上訴人將系爭車棚用地出售，丁○○既代理被借名之上訴人出售系爭車棚用地並領取買賣價金，其效果自應歸上訴人本人，從而，被上訴人自得向上訴人請求還款剩餘之買賣價金。
⒉次查，以被上訴人取回之價款8986萬1322元與全部價款15
3,670,000 元之比例計算結果，被上訴人已取回系爭車棚用地之價款占全部用地價款之比例約為0.584768（計算式：89,861,322元÷153,670,000 元），亦堪認定。而按甲○○出售土地之價金為33,396,000元，依0.584768比例計算已繳回清償之價款，為19,528,912元（33,396,000元×
0.584768），尚未繳回清償款項則為13,867,088元（33,396,000元－19,528,912元）；乙○○出售土地之價金為15,608,000元，依0.584768比例計算已繳回清償之價款，為9,127,059 元（15,608,000元×0.584768，四捨五入），尚未繳回清償款項則為6,480,941 元（15,608,000元－9,127,059 元）；丙○○出售土地之價金為104,664,000 元，依0.584768比例計算已繳回清償之價款，為61,204,158元（104,664,000 元0.584768，四捨五入），尚未繳回清償款項則為43,459,842元（104,664,000 元－61,204,158元），被上訴人就乙○○及丙○○計算已繳回清償及未繳回清償之金額，與本院上開計算有些微差距部分，係由於前述採用小數點以下之位數不同所產生，已如前述，併予敘明。據上所述，被上訴人對於甲○○、乙○○及丙○○依序尚有13,867,088元、6,480,941 元、43,459,842元之系爭車棚用地出售價款債權，可得抗辯主張，堪予認定。是上訴人等主張被上訴人已無系爭車棚用地出售價款債權云云，即屬無據。
㈥被上訴人以上訴人未交出車棚用地出售價款與上訴人請求給
付之系爭款項相互抵銷，有無理由？經抵銷後，上訴人是否得對被上訴人為本件請求？⒈經查，上訴人甲○○、乙○○、丙○○分別繳納系爭土地
之地價稅為153 萬0069元、614 萬8235元、142 萬8385元，為兩造所不爭執之事實，而承前所述，被上訴人對甲○○、乙○○，丙○○依序尚有1386萬7088元、648 萬0941元、4345萬9842元之系爭車棚用地出售價款債權，被上訴人主張，以其對上訴人之上開價金債權抵銷，經抵銷後，上訴人之上述地價稅債權因而消滅，已不得對被上訴人請求給付。
⒉上訴人雖主張，被上訴人縱有上述之價金債權，惟被上訴
人自承系爭車棚用地出售日期為78年12月18日，暨被上訴人係以96年1 月22日答辯狀送達甲○○等，做為抵銷之意思表示，顯見已超過15年請求權時效，上訴人等自得拒絕給付，故被上訴人主張抵銷仍無理由云云。惟被上訴人否認之，並抗辯：被上訴人自78年間起至83年3 月3 日止，先後指派被上訴人總務主任王明傑及陳梅梅，向丁○○索取甲○○等出售系爭車棚用地之價金，共計32次，金額合計89,861,322元，其中最後一次即83年3 月3 日，係由陳梅梅向丁○○取回價金965,646 元，足見上訴人係以部分清償之事實，先後承認被上訴人之價金返還債權存在，則被上訴人之價金返還請求權，即因上訴人等之承認債權而中斷，並自83年3 月3 日重行起算，且自重行起算日起至被上訴人於96年1 月22日具狀表示抵銷上訴人等之債權時止，尚未逾15年期間，故上訴人等之時效消滅抗辯，並無理由等語。
⒊經查，證人陳梅梅於高雄地院92年重訴字第719 號到庭證
述「從78年九月起原告（被上訴人）總務主任有按月陸續向丁○○要錢，大約每月拿了三百萬元至五百萬元不等，前後大約拿回七千六百餘萬元，等我當了總務主任在八十年十月至八十三年三月我也向丁○○前後拿了一千三百萬元，大約拿了八千九百萬元，我們之所以跟丁○○拿錢，是因原告要向丁○○要回出售車棚地的錢。庭呈台灣中小企銀活期存摺原本一份、節本錄影本數張、收支之紀錄數張．．」等語（見本院重上卷第92頁筆錄），並參酌上開高雄地院96年重訴字第40號判決附表所示，其中最後一次被上訴人取款日期為83年3 月3 日，則被上訴人抗辯，丁○○清償系爭車棚用地出售款之最後一次係83年3 月3 日應屬可採。又丁○○既代理上訴人收取及清償價金即屬上訴人之行為，丁○○之清償行為自堪認對於系爭車棚用地出售債務之承認。則有關被上訴人得對上訴人主張之出售價款返還請求權即應自83年3 月3 日重新起算，被上訴人係於96年1 月22日具狀表示，以系爭車棚用地出售款返還債權抵銷上訴人等之地價稅債權乙節，為上訴人等及被上訴人所不爭執，顯見被上訴人行使抵銷權，其出售款返還債權，尚未逾15年期間。是上訴人等主張被上訴人得抗辯主張之系爭車棚用地出售款返還債權，已罹於時效云云，洵屬無據。
七、上訴人請求之債權，經被上訴人抵銷後，已無債權額可得請求，是其先位依債務不履行損害賠償或備位依不當得利之法律關係為本件之請求，均無理由。
八、綜上所述，上訴人依契約約定之債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係為本件請求，為無理由，原審就此部分連同假執行之聲請予以駁回，其理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘爭執事項及攻擊防禦與判決之結果均不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第2 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬────────┬────┐│編號│ 舊地號 │ 新 地 號 │所有權人 持分 │備 註 │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 1 ○○○區○○○段○○○區○○○○○段 │沈振武 全部 │ ││ │330-4 │3088、苓雅區林德官4 │ │ ││ │ │小段4084 │ │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 2 │同上地段000-0 ○○○區○○○○○段 │沈振武 全部 │ ││ │ │4085、4085-1、4085-2│ │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 3 │同上地段000-0 ○○○區○○○○○段 │乙○○ 全部 │ ││ │號 │3090、3092、3092-1 │ │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 4 │同上地段000-0 ○○○區○○○○○段 │甲○○ 全部 │車棚用地││ │號 │3093、3094、3095 │ │78年出售│├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 5 │同上地段000-0 ○○○區○○○段1小段 │丙○○ 全部 │車棚用地││ │ │3104、3105 │ │78年出售│├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 6 │同上地段000-00○○○區○○○段4小段 │沈振武 全部 │72.12.31││ │ │4083 │ │高雄市政││ │ │ │ │府徵收 │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 7 │同上地段331 ○○○區○○○段4小段 │丙○○、乙○○、│ ││ │ │4097、4097-1、4097-2│甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 8 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │丙○○、乙○○、│ ││ │ │4103 │甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 9 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │丙○○、乙○○、│ ││ │ │4118 │甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 10 │同上地段332 ○○○區○○○段1小段 │沈鳳娜、沈鳳嫻各│ ││ │ │3106 │2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 11 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │沈鳳娜、沈鳳嫻各│ ││ │ │4099 │2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 12 │同上地段000-0 ○○○區○○○段1小段 │沈鳳娜、沈鳳嫻各│ ││ │ │3106-1 │2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 13 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │沈鳳娜、沈鳳嫻各│ ││ │ │4099 │2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 14 │同上地段000-0 ○○○區○○○段1小段 │沈鳳娜、沈鳳嫻各│ ││ │ │3106 │2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 15 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │沈鳳娜、沈鳳嫻各│ ││ │ │4101、4101-1 │2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 16 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │沈鳳娜、沈鳳嫻各│ ││ │ │4120 │2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 17 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │沈鳳娜、沈鳳嫻各│ ││ │ │4100、4100-1 │2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 18 │同上地段333 ○○○區○○○段1小段 │丙○○、乙○○、│ ││ │ │3107 │甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 19 │同上地段000-0 ○○○區○○○段1小段 │丙○○、乙○○、│ ││ │ │3107 │甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 20 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │丙○○、乙○○、│ ││ │ │4121、4121-1、4121-2│甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 21 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │乙○○ 全部 │ ││ │ │4119、4119-1、4119-2│ │ ││ │ │、4119-3 │ │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 22 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │丙○○、乙○○、│ ││ │ │4122 │甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 23 │同上地段335 ○○○區○○○段4小段 │柯韋秀珍、孫康秀│ ││ │ │4094 │鳳各2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 24 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │柯韋秀珍、孫康秀│ ││ │ │4107 │鳳各2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 25 │同上地段000-0 ○○○區○○○段4小段 │柯韋秀珍、孫康秀│ ││ │ │4114 │鳳各2分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 26 │同上地段336 ○○○區○○○段4小段 │丙○○、乙○○、│ ││ │ │4115、4115-1、4115-2│甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │├──┼───────┼──────────┼────────┼────┤│ 27 │同上地段336-1 │ │丙○○、乙○○、│ ││ │ │ │甲○○、沈振武各│ ││ │ │ │4分之1 │ │└──┴───────┴──────────┴────────┴────┘