臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第143號上 訴 人 洪吳素華訴訟代理人 羅玲郁律師上 訴 人 冠溱建設股份有限公司兼法定代理 黃玉朋人前列二人共同訴訟代理人 邱超偉律師
石繼志律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於民國101 年10月18日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1083號第一審判決各自提起上訴，本院於102 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命冠溱建設股份有限公司給付超過新臺幣肆拾捌萬元本息、黃玉朋給付超過新臺幣伍拾貳萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命冠溱建設股份有限公司、黃玉朋負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，洪吳素華在第一審之訴駁回。
冠溱建設股份有限公司、黃玉朋其餘上訴駁回。
洪吳素華上訴駁回。
第一審關於命冠溱建設股份有限公司、黃玉朋負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於冠溱建設股份有限公司、黃玉朋上訴部分，由冠溱建設股份有限公司負擔五分之二、黃玉朋負擔百分之十九，餘由洪吳素華負擔。第二審訴訟費用關於洪吳素華上訴部分，由洪吳素華負擔。
事實及理由上訴人洪吳素華起訴主張：兩造於民國96年3 月27日就黃玉朋
所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地所有權全部、同段90之19地號土地權利範圍千分之129 （下稱系爭土地），暨其上建號4536門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號建物（下稱系爭建物），成立土地暨成屋買賣契約，土地價額為新臺幣（下同）1520萬元、建物價額為480 萬元（下合稱系爭買賣契約）。洪吳素華並於同日將系爭土地價金280 萬元、系爭房屋價金120 萬元，匯至冠溱建設股份有限公司（下稱冠溱公司）、黃玉朋（下合稱冠溱公司等）所指定之彰化銀行前鎮分行冠溱公司帳戶中。因兩造約定，若洪吳素華不辦理貸款時，冠溱公司等有先辦理系爭土地建物所有權過戶之義務，惟冠溱公司等遲未履行。另系爭建物有未安裝防火門、天然瓦斯表、樓梯扶手、紗窗、紗門、房間門、浴室內磁磚、淋浴設備、馬桶、浴室門、洗手臺、天井、太陽能熱水器等設備之瑕疵，經洪吳素華多次催告冠溱公司等履行過戶及修補瑕疵，均無結果。洪吳素華遂於99年8 月4 日向冠溱公司為解除系爭建物買賣契約之意思表示，已於99年8 月5 日到達冠溱公司；並以起訴狀繕本之送達，催告黃玉朋於收受起訴狀繕本送達之15日內辦畢系爭土地所有權移轉登記，逾期未履行即解除系爭土地買賣契約，因黃玉朋逾期未履行，已生解約之效力。爰依民法第354條、第359 條、第254 條、第259 條之法律關係為本件請求等語。求為判決：㈠黃玉朋應給付280 萬元、冠溱公司應給付12
0 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保准予宣告假執行。
（原審判命冠溱公司應給付72萬元暨法定遲延利息、黃玉朋應給付128 萬元暨法定遲延利息，經兩造各自就其敗訴部分聲明不服）於本院聲明：㈠原判決不利於洪吳素華部分廢棄；㈡黃玉朋應再給付152 萬元、冠溱公司應再給付48萬元，及均自
100 年3 月26日起算之法定遲延利息；㈢願供擔保准予宣告假執行；㈣冠溱公司等之上訴駁回。
上訴人冠溱公司等則以：洪吳素華經訴外人即其配偶洪００向
黃玉朋借款400 萬元，以繳納系爭買賣契約之備件款後，遲不辦理貸款，亦未依約給付價金餘款，冠溱公司等遂於98年7 月21日以洪吳素華未履行付款義務為由，通知解除系爭買賣契約，已於98年7 月22日到達而解除。又兩造約定系爭買賣契約違約金上限為買賣總價之15% ，冠溱公司等乃自洪吳素華已經繳付之價款中沒入300 萬元，充作違約金。其餘應返還洪吳素華之系爭土地買賣價金52萬元、系爭建物買賣價金48萬元，則由黃玉朋將其對洪吳素華之上開借款債權，一部抵銷洪吳素華52萬元部分之回復原狀請求權，一部債權讓與冠溱公司，冠溱公司並以之抵銷洪吳素華48萬元部分之回復原狀請求權。故冠溱公司等已無庸返還任何價款。因冠溱公司等於系爭買賣契約成立後，已將系爭土地暨建物交由洪吳素華占有，由其自行裝潢施工，且變更內部設計，其未安裝所指之設備，不可歸責於冠溱公司等，況洪吳素華主張未安裝之設備，隨時可應買主需求安裝，非房屋之瑕疵等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於冠溱公司等部分廢棄；㈡上開廢棄部分，洪吳素華在第一審之訴駁回；㈢願供擔保准予宣告免為假執行；㈣洪吳素華之上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠洪吳素華於96年3 月27日授權洪００代與冠溱公司等協商締結
系爭買賣契約內容及價金，向黃玉朋購買其所有系爭土地及建物，約定總價金為2 千萬元，含系爭土地價金1520萬元、系爭建物價金480 萬元。
㈡洪吳素華於96年3 月27日簽訂系爭買賣契約同日，即將買賣價
款400 萬元，匯入冠溱公司等所指定之冠溱公司設於彰化銀行前鎮分行第00000000000000號帳戶內。其後冠溱公司等於98年
2 月16日以存證信函催告洪吳素華自函到日即98年2 月17日後10日內與冠溱公司等處理買賣相關事宜等語；另系爭土地建物係於98年4 月16日塗銷抵押權人京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）之抵押權，冠溱公司等又於98年5 月2 日再次催告，並敘明系爭土地及建物已無任何融資貸款，洪吳素華應依約辦理貸款支付等語，限期催告洪吳素華於10日內辦理相關事宜，經洪吳素華於98年5 月3 日收受通知；冠溱公司等再於98年7 月21日以存證信函通知洪吳素華解除契約，經洪吳素華於98年7 月22日收受。
㈢系爭建物為成屋買賣，洪吳素華與冠溱公司雖未踐行交屋現狀
確認程序，惟洪吳素華於98年7 月29日高雄82支郵局第383 號存證信函中表示洪００取得系爭建物鑰匙係因系爭買賣契約合法取得等語；洪００亦證述因買賣而持有系爭建物鑰匙，冠溱公司等已無系爭建物鑰匙等語；洪００於99年10月5 日以高雄82支郵局第468 存證信函表示系爭建物內之傢俱、廚具等有價值物品為其所有等語。嗣冠溱公司等於98年底收回系爭土地及建物。
㈣洪吳素華僅交付訂金款及備件款，尚餘系爭買賣契約約定之銀
行貸款1590萬元（其中含系爭土地買賣款1233萬元、系爭建物買賣款357 萬元），且迄98年7 月22日止亦未曾辦理銀行貸款或提出上開金額之款項以繳納價金餘款。
㈤冠溱公司等於98年7 月21日以洪吳素華未依系爭買賣契約第4
條約定配合辦理貸款或提出現金，而有債務不履行情事為由，以存證信函通知洪吳素華解除系爭買賣契約，該信函已於98年
7 月22日送達原告。㈥洪吳素華分別於99年6 月17日、99年8 月4 日以存證信函表示
系爭建物有瑕疵，通知冠溱公司解除系爭建物之買賣契約，該信函已分別於99年6 月18日、99年8 月5 日送達冠溱公司。於
100 年3 月14日以起訴狀繕本送達冠溱公司等、6 月30日以高雄82支局第279 號存證信函，催告限期辦畢系爭土地所有權移轉登記，逾期未履行即解除系爭土地買賣契約，經冠溱公司等於100 年3 月25日收受起訴狀繕本、於同年9 月21日收受存證信函。黃玉朋迄今，均未將系爭土地及建物所有權移轉登記予洪吳素華。
㈦洪００為洪吳素華之夫，於95年間受僱於冠溱公司擔任總經理
職務，曾代理洪吳素華與冠溱公司等洽談系爭買賣契約內容，並手寫加入個別磋商條款。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠冠溱公司等依兩造間系爭買賣契約約定是否有先履行房地所有
權移轉之義務，而不得催告洪吳素華給付買賣價金餘款？冠溱公司等以洪吳素華經催告而未依約給付買賣價金餘款，而為解除系爭買賣契約，是否有效？㈡系爭建物是否有瑕疵，而洪吳素華得為解約？洪吳素華得否以
冠溱公司等經限期催告而未履行系爭土地及建物過戶義務為由，解除系爭買賣契約？㈢冠溱公司等依系爭買賣契約違約金之約定沒入洪吳素華3 百萬
元，是否過高而應予酌減？洪吳素華得否請求返還價款？㈣黃玉朋與洪吳素華間有無4 百萬元消費借貸契約？若有，冠溱
公司等得否抵銷？冠溱公司等依兩造間系爭買賣契約約定是否有先履行房地所有
權移轉之義務，而不得催告洪吳素華給付買賣價金餘款？冠溱公司等以洪吳素華經催告而未依約給付買賣價金餘款，而為解除系爭買賣契約，是否有效？㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立
約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。（參照最高法院99年度台上字第1421號裁判意旨）次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時發生效力；契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第254 條、第258 條第1 項、第95條第1 項、第259 條定有明文。
㈡經查：洪吳素華於96年3 月27日與冠溱公司等締結系爭買賣契
約，購買系爭土地及建物，約定總價金為2 千萬元。嗣洪吳素華於簽約當日，即將買賣價款400 萬元，匯入冠溱公司等所指定帳戶內一節，為兩造所不爭執（見本院卷第55頁至第57頁），佐以系爭買賣契約之訂金及備件款合計為410 萬元，其餘為銀行貸款一節，亦有系爭買賣契約在卷可稽（見原審卷㈠第9頁、第12頁），足認兩造間就系爭土地及建物之買賣已成立，且洪吳素華已給付訂金及備件款400 萬元。又系爭土地買賣契約第4 條約定：買方（即洪吳素華）預定貸款1233萬元抵付部分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜：買方應於交付備件款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構；未指定者，得由賣方（即黃玉朋）指定之。買方應於辦理銀行貸款對保手續時，需開立與銀行貸款金額相同、註明禁止背書轉讓之本票交付賣方，買方並應依通知之日期親自完成辦理開戶、對保並授權金融機構將該核貸金額逕予撥入賣方指定之帳戶，賣方收受該價款時應將本票返還買方或解除擔保，買方未依約交付價款，經催告仍拒絕履行者，賣方得行使本票或擔保權利。貸款金額少於預定貸款金額時，應依下列方式處理：核貸金額不足抵付時，買方應於7 日內以現金一次補足等語，並有個別磋商約定：買方若不貸款時，則雙方同意先行辦理所有權移轉後，由買方代償賣方於京城銀行本標的之貸款本息等語；系爭建物買賣契約第4 條約定：買方預定貸款35
7 萬元抵付部分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜：買方應於交付備件款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構；未指定者，得由賣方（即冠溱公司）指定之。貸款金額少於預定貸款金額時，應依下列方式處理：⑴核貸金額不足抵付時，買方應於7 日內以現金一次支付。⑵因可歸責於買方事由，致貸款無法獲准時，買方應於通知日起10日內以現金一次付清或經賣方同意分期給付等語，並個別磋商約定：⑶買方若不貸款時，則雙方同意先行辦理所有權移轉後，由買方代償賣方於京城銀行本標的之貸款本息等語，有系爭買賣契約附卷可稽（見原審卷㈠第12頁、第9 頁）。足認兩造就系爭買賣價金之給付，除洪吳素華已付之訂金及備件外，所餘之銀行貸款洪吳素華得選擇給付現金，亦得選擇貸款，而貸款銀行可由冠溱公司等指定，亦可先行辦理所有權移轉後由洪吳素華自行借貸，以代償冠溱公司等以系爭土地及建物設定抵押之京城銀行債務。
㈢又查：洪００為洪吳素華之配偶，於95年間受僱於冠溱公司擔
任總經理職務，曾代理洪吳素華與冠溱公司等洽談系爭買賣契約內容，並手寫加入個別磋商條款一情，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁至第57頁）。佐以證人洪００證稱：系爭買賣契約關於給付價金條款之手寫部分，是約定先把所有權移轉給洪吳素華，洪吳素華再清償京城銀行之分戶貸款；全部買賣總價
2 千萬元，扣除洪吳素華已經支付之400 萬元，以及應代償該戶於京城銀行之貸款1100萬元，洪吳素華尚應給付差額，惟迄98年12月10日止錢還沒有籌齊。另雙方約定若京城銀行之貸款已經冠溱公司等清償完畢，洪吳素華必須用現金支付等語（見原審卷㈠第159 頁至第166 頁）。益徵兩造締結系爭買賣契約時，就銀行貸款部分固可由冠溱公司等指定，亦可由洪吳素華自行借貸，以代償冠溱公司等以系爭土地及建物設定抵押之京城銀行債務；惟若京城銀行之貸款1100萬元已由冠溱公司清償時，亦即系爭土地及建物已無設定抵押權時，洪吳素華即需給付現金。此由建設公司交易成屋之慣例而言，若該成屋暨基地設有抵押權時，縱將所有權登記與買受人，因買受人仍為抵押義務人，對建設公司之價金債權猶有相當之擔保；若該成屋暨基地未有抵押權時，建設公司為確保收取價金，通常會與貸款銀行配合，同時移轉所有權與買受人時並設定抵押權，且將該貸款匯與建設公司；惟若買受人未辦理銀行貸款時，即需給付價金，建設公司始同時辦理移轉所有權登記。因此，依證人洪宏宜所述若京城銀行之貸款1100萬元已由冠溱公司清償時，洪吳素華即需給付現金等語，顯符交易常情，而為可採。
㈣次查：系爭土地建物係於98年4 月16日塗銷抵押權人京城銀行
之抵押權，冠溱公司等於98年5 月2 日催告時已敘明系爭土地及建物已無任何融資貸款，洪吳素華應依約辦理貸款支付等語，限期催告洪吳素華於10日內辦理相關事宜，經洪吳素華於98年5 月3 日收受通知一節，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁至第78頁），並有系爭土地建物異動索引附卷可憑（見本院卷第59頁至第60頁）。足認系爭土地建物上之京城銀行貸款於98年5 月2 日冠溱公司等催告洪吳素華時，業已清償完畢。因此洪吳素華乃無從承擔京城銀行之貸款以為清償系爭買賣價金，亦即無法選擇以承擔京城銀行貸款方式給付價金，冠溱公司即無先行移轉登記房地所有權與洪吳素華之義務。從而，洪吳素華自應依系爭買賣契約之約定給付買賣價金餘款，冠溱公司始需移轉登記房地所有權與洪吳素華。
㈤再查：洪吳素華僅交付訂金款及備件款，尚餘系爭買賣契約約
定之銀行貸款1590萬元（其中含土地買賣款1233萬元、房屋買賣款357 萬元），且迄98年7 月22日止亦未曾辦理銀行貸款或提出上開金額之款項以繳納價金餘款。又冠溱公司等曾於98年
5 月2 日催告洪吳素華10日內給付買賣價金時敘明系爭土地及建物已無任何融資貸款等語，洪吳素華乃於98年5 月3 日收受通知，嗣冠溱公司等於98年6 月12日復以存證信函催告洪吳素華應給付系爭買賣價金餘款，惟洪吳素華於收受後猶回覆拒絕給付，冠溱公司等遂於98年7 月21日以存證信函通知洪吳素華解除契約，經洪吳素華於98年7 月22日收受等節，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁至第57頁、第77頁至第78頁），並有洪吳素華提出之98年6 月18日高雄82支郵局第292 號存證信函在卷可據（見原審卷㈠第24頁）。足認洪吳素華就給付買賣價金餘款確有給付遲延情事，並經冠溱公司等催告後猶未履行。是以揆諸首揭說明，冠溱公司等主張依民法第254 條規定解除系爭買賣契約等語，應屬可採。又因系爭買賣契約已於98年7 月
22 日 冠溱公司解除契約之意思表示到達洪吳素華時解除，則兩造自互負回復原狀義務。
系爭建物是否有瑕疵，而洪吳素華得為解約？洪吳素華得否以
冠溱公司等經限期催告而未履行系爭土地及建物過戶義務為由，解除系爭買賣契約？㈠按買賣契約業經出賣人合法解除，即生民法第259 條回復原狀之問題，縱買受物有物之瑕疵，買受人亦無從再次解約。
㈡經查：洪吳素華分別於99年6 月17日、99年8 月4 日以存證信
函表示系爭建物有瑕疵，通知冠溱公司解除系爭建物之買賣契約，該信函已分別於99年6 月18日、99年8 月5 日送達冠溱公司；洪吳素華又於100 年3 月14日以起訴狀繕本送達冠溱公司等、6 月30日以高雄82支局第279 號存證信函，催告限期辦畢系爭土地所有權移轉登記，逾期未履行即解除系爭土地買賣契約，經冠溱公司等於100 年3 月25日收受起訴狀繕本、於同年
9 月21日收受存證信函一節，固為兩造所不爭執（見本院卷第56頁至第57頁）。惟系爭買賣契約已於98年7 月22日經出賣人即冠溱公司等合法解除一節，業如上述。如此洪吳素華即無從對已解除之系爭買賣契約，以冠溱公司等經期限催告而未履行系爭房地過戶義務或物之瑕疵擔保為由，再次解除系爭買賣契約，並請求冠溱公司等返還已給付之全部價金4百萬元。
冠溱公司等依系爭買賣契約違約金之約定沒入洪吳素華3 百萬
元，是否過高而應予酌減？洪吳素華得否請求返還價款？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。（參照最高法院93年度台上字第909 號裁判意旨）㈡經查：系爭建物買賣契約第10條第2 項及系爭土地買賣契約第
8 條第2 項均約定：買方逾期5 日仍未付清期款或已付票據無法兌現時，買方應按逾期款部分附加法定利息，補付期款時一併支付賣方，如逾期1 個月不付期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催告，經送達7 日內仍未支付者，賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價百分之15為限，賣方不得另行請求損害賠償等語，有系爭買賣契約在卷可憑（見原審卷㈠第10頁、第12頁背面至第13頁），足認兩造間有違約金之約定。又因洪吳素華價金給付遲延，經冠溱公司等催告後猶未給付，已由冠溱公司等解除契約一節，業如上述。足認冠溱公司得依上開系爭買賣契約關於違約金之約定，沒收洪吳素華已給付之價金。另系爭買賣契約之總價金為2000萬元，依系爭買賣契約上開違約金之約定，冠溱公司等僅得收取總價金15% 即300 萬元（2000萬元×15% ＝300 萬元），即系爭土地價款228 萬元（1520萬元×15% ＝228 萬元）、系爭建物價款72萬元（480 萬元×15% ＝72萬元），並自已收受之400 萬元價金中扣除。又冠溱公司等已於98年底收回系爭土地及建物，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁至第57頁），是以依首揭說明，其餘100 萬元部分冠溱公司等自應回復原狀即償還洪吳素華。因洪吳素華已給付黃玉朋
280 萬元、冠溱公司120 萬元一節，為冠溱公司等所自認（見原審卷㈠第91頁），則冠溱公司應返還48萬元暨利息、黃玉朋應返還52萬元暨利息。
㈢至洪吳素華主張：系爭買賣契約約定之違約金過高，應予酌減
等語。惟查：洪００為洪吳素華之夫，於95年間受僱於冠溱公司擔任總經理職務，且代理洪吳素華與冠溱公司等洽談系爭買賣契約內容，並手寫加入個別磋商條款一節，業如前述，佐以洪吳素華自承：買賣契約內容係洪００、土地代書與黃玉朋共同討論之後決定的等語（見本院卷第53頁）。足認洪００因任冠溱公司總經理，故而參與該公司出售成屋暨基地之買賣契約內容，且對契約條件有建議及決策權，並得磋商已定契約內容。亦即系爭買賣契約違約金數額之約定係由洪吳素華之代理人洪００與冠溱公司等共同磋商訂定，如此益徵洪吳素華已考量其履約能力始同意該違約金之約定，則依上開說明，基於私法自治原則自應予以尊重。況且，洪吳素華之代理人洪００從事建商行業，顯非對建築業房屋行情毫無知悉之一般購屋民眾，自對房屋買賣契約違約後建商之損失為何知之甚詳，其既代理洪吳素華同意系爭買賣契約違約金之約定，自應受拘束，尚無何不公平之情事。此外，洪吳素華亦未舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平之情形，是以揆諸首揭說明，洪吳素華主張違約金過高應予酌減等語，難認有據。
黃玉朋與洪吳素華間有無4 百萬元消費借貸契約？若有，冠溱
公司等得否抵銷？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。準此，當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就發生借貸所須具備之特別要件即「借貸意思表示一致」之事實負舉證責任。（參照最高法院97年度台上字第949 號裁判意旨）㈡經查：黃玉朋曾於96年3 月26日自帳戶領出400 萬元，存入洪
吳素華之帳戶一節，為洪吳素華所不爭執（見本院卷第75頁），並有黃玉朋彰化銀行前鎮分行存摺、洪吳素華土地銀行三民分行存摺影本在卷可憑（見原審卷㈠第50頁、本院卷第68頁至第69頁）。故足認黃玉朋曾交付洪吳素華4 百萬元之事實。惟黃玉朋就其曾與洪吳素華就4 百萬元成立消費借貸契約，僅以上開存摺記錄及自己寄發之左營福山郵局第175 號存證信函（見原審卷第77頁至第83頁）為證。因金錢交付之原因多端，黃玉朋自需舉證證明96年3 月26日交付款項，係基於雙方有消費借貸意思合致情事。而上開存摺記錄僅足以證明黃玉朋與洪吳素華間有4 百萬元款項往來。另存證信函係黃玉朋自述欲以借款予以抵銷價金等語，然經洪吳素華收受後，洪００亦曾寄發存證信函予以否認一情，有黃玉朋不爭執其真正之高雄82支郵局第48號存證信函暨回執在卷可參（見本院卷第75頁、第81頁至第82頁）。如此尚無從據以認定黃玉朋與洪吳素華間有4 百萬元消費借貸契約。黃玉朋既未能舉證證明其與洪吳素華間有消費借貸意思表示合致，自難僅憑上開存摺記錄暨存證信函逕認兩造間有消費借貸之合意。從而，黃玉朋主張以400 萬元消費借貸債權抵銷洪吳素華得請求返還之價金等語，自無足採。綜上所述，洪吳素華本於兩造間系爭買賣契約之法律關係，請
求黃玉朋應給付280 萬元、冠溱公司應給付120 萬元，及均自
100 年3 月26日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，黃玉朋於52萬元本息、冠溱公司於48萬元本息部分為有理由。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。就洪吳素華之請求不應准許部分，原判決為洪吳素華敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，洪吳素華上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就超過上開應准許部分，為冠溱公司等敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。冠溱公司等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命冠溱公司等給付，並為假執行之宣告，核無違誤。冠溱公司等上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回冠溱公司等之上訴。
據上論結，本件冠溱建設股份有限公司、黃玉朋上訴為一部有
理由，一部無理由；洪吳素華上訴為無理由，依民事訴訟法第
450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件冠溱建設股份有限公司、黃玉朋不得上訴。
洪吳素華如對本判決上訴，須於判決送達後20 日 內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書 記 官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。