臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第19號上 訴 人 台榮航業股份有限公司法定代理人 張聰聯上 訴 人 統一精工股份有限公司法定代理人 徐重仁上 訴 人 一路發國際物流股份有限公司法定代理人 張聰聯訴訟代理人 張素靜
林琮智上列三人共同訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師上列二人共同訴訟代理人 李玲玲律師被 上 訴人 陳清贊訴訟代理人 陳冠榮
林昆政許芳瑞律師林樹根律師洪茂松律師邱麗妃律師黃振銘律師上列當事人間撤銷股東會決議等事件，上訴人對於中華民國100年11月30日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1104號第一審判決提起上訴，本院於101 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人與上訴人統一精工股份有限公司、一路發國際物流股份有限公司分別供擔保後，得假執行、免為假執行之宣告部分，及訴訟費用之裁判，廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請，駁回。
其餘上訴，駁回。
第一、二審訴訟費用，撤銷決議部分由上訴人台榮航業股份有限公司負擔，移轉股份部分由上訴人統一精工股份有限公司負擔三分之二，上訴人一路發國際物流股份有限公司負擔三分之一。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張，被上訴人原為台榮航業股份有限公司（下稱台榮公司）之負責人，為參加高雄港務局港區船舶加油業務，於95年2 月15日代表台榮公司與上訴人統一精工股份有限公司（下稱統一公司）、一路發國際物流股份有限公司（下稱一路發公司）及訴外人奕泉企業有限公司（下稱奕泉公司）簽訂合作投資約定書（下稱A 約定書）。該約定書第2 條約定，在台榮公司向高雄港務局申請港區船舶加油業務許可前，統一公司、一路發公司及奕泉公司名義上加入為台榮公司股東，俟港區船舶加油業務許可後，再成為實際股東，並將其股款匯入台榮公司帳戶。在台榮公司登記資本額共280 萬股中，約定由被上訴人持股20% （即56萬股）、統一公司持股40% （即112 萬股）、一路發公司及奕泉公司各持股20% （即56萬股）。被上訴人遂依上述約定協調訴外人鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿及蔡秀邊及蘇陳玉女等台榮公司股東，於同年月21日完成股權移轉登記，其中係由鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿、陳清贊依序各移轉29萬股、35萬股、4 萬股、44萬股予統一公司，由蔡秀邊、李少卿依序各移轉50萬股、6 萬股予一路發公司，由蘇陳玉女、鄭芷羽依序各移轉50萬股、6 萬股予奕泉公司，後台榮公司之申請經高雄港務局認不合格，奕泉公司亦表示退出，於95年7 月26日將其已登記之名義上股份移轉登記予由鄭芷羽擔任負責人之訴外人裕品實業股份有限公司（下稱裕品公司）。其後，台榮公司於95年6 月30日再提出申請，被上訴人與統一公司、一路發公司就參加此加油業務事宜繼續磋商，而於96年6 月28日由被上訴人兼舊台榮－指不包括統一公司及一路發公司之台榮公司（以下稱舊台榮公司）之代表人與統一公司、一路發公司另訂合作投資約定書（下稱B 約定書），約定共同投資台榮航業股份有限公司（下稱新台榮公司），上開所簽訂之A約定書予以作廢，被上訴人、統一公司、一路發公司三方之持股比例，為被上訴人20% 、統一公司、一路發公司各40%，即將裕品公司之股份移轉予一路發公司，並應將第一次股金新台幣（下同）1,000 萬元存入使用立約人四枚印鑑所新開立之股金專用帳戶，以供申請此加油業務所需專款之用，並約定舊台榮公司所有之裕恒號或中隆號油輪應即過戶予裕品公司，而由裕品公司出具租賃契約書予新台榮公司名義變更後之統一石化科技股份有限公司（下稱統一石化公司），立約後，被上訴人即積極辦理申請此加油業務所應備之事項，所需經費4 百餘萬元，上訴人竟拒絕同意動支，致無法於高雄港務局所規定之期限內備妥申請案所需條件，而遭廢止籌設許可，上訴人亦拒絕同意將舊台榮公司名下之裕恒號或中隆號油輪辦理過戶予裕品公司，違反B 約定書第4 條第2項及第8 條之約定，經被上訴人及舊台榮公司於97年8 月4日限期3 日催告上訴人履行，亦遭拒絕，乃於98年4 月17日向上訴人表示解除B 約定書契約，兩造間B 約定書契約既已解除，或A 約定書契約兩造業已同意廢止，上訴人即負有回復原狀義務，應將上開所登記之股份移轉登記回復予原各該股東。況高雄港務局嗣於98年10月15日廢止台榮公司申請經營港區船舶加油業務之籌設許可，依B 約定書第9 條、第12條第4 項約定，上訴人統一公司、一路發公司亦應立即退股，配合辦理股份之回復原狀，爰求為判決如下之先位聲明。
又簽訂上開B 約定書時，上訴人預先各簽立「股權轉讓及董監事辭職書」，記載上訴人統一公司、一路發公司同意持有之股份依序轉讓予鄭芷羽、蔡秀邊，以備加油業務不被核可之用，則退步言之，如認被上訴人不能為先位聲明之請求，被上訴人亦得請求判決如下之第一備位聲明。又被上訴人為
B 約定書契約之當事人，B 約定書契約解除後，上訴人統一公司、一路發公司回復台榮公司股份登記時，至少被上訴人得請求移轉登記之，則退萬步言之，被上訴人亦得為如下之第二備位聲明。被上訴人即於98年11月20日以台榮公司代表人名義寄發高雄地院郵局第2845號存證信函通知時任董事陳明聰、鄭芷羽及監察人張聰聯，定於98年12月16日下午2 時在台榮公司會議室召開董事會討論高雄港務局通知廢止系爭籌設許可後續問題，及是否要召開98年度股東臨時會改選董監事之事宜，再於98年11月29日寄發新興郵局第9214號存證信函請求統一公司、一路發公司依約履行其回復原狀義務，然統一公司、一路發公司仍拒不依約履行。詎一路發公司代表人張聰聯為取得台榮公司之經營權，更偽稱董事會不為召集股東會，為台榮公司之利益，有召集股東會之必要，以台榮公司監察人名義通知股東，於98年11月24日上午9 時在高雄市○○區○○路○ 號一路發公司辦公室召開台榮公司98年度第一次股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），除就上開被高雄港務局廢止籌設許可案，作成進行訴願救濟程序之決議外，並改選董監事，改選結果由一路發公司代表人張聰聯、蔡明德、張素靜當選董事，一路發公司代表人白志元當選監察人（下稱系爭決議）。系爭股東臨時會後隨即於同日上午
9 時30分在同一處所召開董事會會議，並選舉張聰聯為董事長。然如上所述，被上訴人已寄發存證信函通知董事及監察人於98年12月16日下午2 時召開董事會，足證台榮公司董事會無不能召開而不為召集股東會之情形，且統一公司、一路發公司取得台榮公司之股份均未支付對價，張聰聯為取得台榮公司之經營權而召集系爭股東臨時會，應不符合公司法第
220 條規定。又張聰聯雖於98年11月12日寄發存證信函通知裕品公司代表人鄭芷羽，然裕品公司已於97年3 月間遷移公司地址至高雄市○○區○○○路○○○ 號9 樓之6 ，張聰聯並未向此新址送達，其召集通知送達已違反公司法第172 條第
2 項規定，足認系爭股東臨時會之召集程序顯有重大瑕疵，被上訴人自得依公司法第189 條規定訴請法院撤銷系爭股東臨時會之系爭決議。為此，就股權回復登記原狀部分，依民法第259 條規定，及A 約定書約定，B 約定書第9 條、第12條第4 項約定等法律關係，求為判決：㈠先位聲明：⒈上訴人統一公司應將所有台榮公司之股份112 萬股，其中29萬股移轉登記予鄭芷羽、35萬股移轉登記予蔡淑枝、4 萬股移轉登記予李少卿、44萬股移轉登記予陳清贊。⒉上訴人一路發公司應將所有台榮公司之股份56萬股，其中50萬股移轉登記予蔡秀邊、6 萬股移轉登記予李少卿。㈡第一備位聲明：⒈上訴人統一公司應將所有台榮公司之股份112 萬股移轉登記予鄭止羽。⒉上訴人一路發公司應將所有台榮公司之股份56萬股移轉登記予蔡秀邊。㈢第二備位聲明：上訴人統一公司應將所有台榮公司之股份112 萬股移轉登記予被上訴人陳清贊。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤訴訟費用由上訴人負擔。就撤銷股東會決議部分，依公司法第189 條規定，求為判決：㈠上訴人台榮公司所召開之系爭股東臨時會所為之系爭決議應予撤銷。㈡願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上開A 約定書簽訂後，經上訴人統一公司、一路發公司與兼舊台榮公司代表人之被上訴人不斷地再磋商，而簽訂上開B 約定書，已約定將上開A 約定書予以作廢，被上訴人再依A 約定書契約關係請求回復股權登記，為無理由。而依B 約定書第2 條、第7 條約定，上開三人共同投資之新台榮公司應先行減資至1,000 萬元，第一次投資入股金1,000 萬元到位時，被上訴人與舊台榮公司應將上訴人一路發公司所短少登記之股份56萬股補足，並將新台榮公司名稱變更為統一石化公司，而上訴人統一公司、一路發公司已於96年6 月25日將800 萬元之份額滙入指定之帳戶，確已付出新台榮公司股權之對價而為真正之股東，被上訴人卻拒絕配合辦理上列事項，上訴人當然無法同意動支該專用戶之款項，亦不同意上開油輪之過戶登記，被上訴人據以解除B 約定書之契約，請求回復股權，自無理由。又被上訴人為台榮公司之負責人，故意不配合高雄港務局要求台榮公司就申請港區船舶加油業務之協力義務，致使已獲得之籌設許可遭廢止，又不願依法提起訴願，違反善良管理人之注意義務，顯係以不正當行為阻止條件之成就。依民法第101 條規定，視為條件已成就，被上訴人依B 約定書第9 條、第12條第4 項約定，請求回復股權，亦無理由。再者，台榮公司自95年2 月
9 日起至98年11月24日止，從未召開股東會，且該屆董事會之任期為95年2 月9 日至98年2 月8 日，亦未召開股東會改選，被上訴人又在98年訴字第589 號一路發公司訴請陳清贊辦理股權過戶之另案於98年11月5 日審理時，已明確表示就該申請籌設許可遭廢止之行政處分，不願提起訴願。因此，張聰聯乃以台榮公司監察人身分，於98年11月6 日寄發新興郵局第8633、8644號存證信函予台榮公司及董事、股東，要求應即召開董事會、股東會，會商上開籌設許可被廢止損及權益，及應進行訴願程序之救濟事宜，未獲回應，張聰聯始以監察人身分召開系爭股東臨時會，於寄發開會通知後，被上訴人始於98年11月20日寄發高雄地院郵局第2845號存證信函通知於98年12月16日下午2 時召開董事會，然該時點已逾98年11月16日得提起訴願之期間，足認被上訴人無召開股東會之真意，亦可見以系爭股東臨時會改選董事、監察人以補正張聰聯代表台榮公司提起訴願之代理權能，乃為台榮公司利益所召集，且有其必要，是系爭股東臨時會之召集程序符合公司法第220 條規定。又系爭股東臨時會之開會通知已於98年11月12日依台榮公司公司登記表所載之股東住所依法寄發，而生送達效力，惟為尊重裕品公司為名義股東應有之權益，遂於同年月13、16日再補充寄送至與被上訴人同一地址之裕品公司，故系爭臨時股東會之召集程序亦符合公司法第
172 條第2 項規定。被上訴人依公司法第189 條規定，訴請撤銷系爭股東臨時會之系爭決議，為無理由云云，資為抗辯。
三、本件原審法院就股權回復登記原狀部分，判決被上訴人先位聲明勝訴，並准兩造供擔保後為假執行及免為假執行之判決，就撤銷股東會決議部分，判決被上訴人勝訴。上訴人不服聲明上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張，被上訴人原為台榮公司之負責人，為參加高雄港務局港區船舶加油業務，於95年2 月15日代表台榮公司與上訴人統一公司、一路發公司及訴外人奕泉公司簽訂A 約定書，該約定書第2 條約定，在台榮公司向高雄港務局申請港區船舶加油業務許可前，統一公司、一路發公司及奕泉公司名義上加入為台榮公司股東，俟港區船舶加油業務許可後，再成為實際股東，並將其股款匯入台榮公司帳戶，在台榮公司登記資本額共280 萬股中約定由被上訴人持股20% （即56萬股）、統一公司持股40% （即112 萬股）、一路發公司及奕泉公司各持股20% （即56萬股），被上訴人遂依上述約定協調訴外人鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿、蔡秀邊及蘇陳玉女等台榮公司股東，於同年月21日完成股權移轉登記，其中係由鄭芷羽、蔡淑枝、李少卿、陳清贊依序各移轉29萬股、35萬股、4 萬股、44萬股予統一公司，由蔡秀邊、李少卿依序各移轉50萬股、6 萬股予一路發公司，由蘇陳玉女、鄭芷羽依序各移轉50萬股、6 萬股予奕泉公司，後台榮公司之申請經高雄港務局認不合格，奕泉公司亦表示退出，於95年7 月
26 日 將其已登記之名義上股份移轉登記予由鄭芷羽擔任負責人之訴外人裕品公司。其後，台榮公司於95年6 月30日再提出由請，被上訴人與統一公司、一路發公司就參加此加油業務事宜繼續磋商，而於96年6 月28日由被上訴人兼舊台榮公司之代表人與統一公司、一路發公司另訂B 約定書，約定共同投資新台榮公司，上開所簽訂之A 約定書予以作廢，被上訴人、統一公司、一路發公司三人之持股比例，為被上訴人20% ，統一公司、一路發公司各40% ，即將裕品公司之股份移轉予一路發公司，依第4 條第2 項約定股東三人應將第一次股金1,000 萬元存入使用立約人四枚印鑑所新開立之股金專用帳戶，以供申請此加油業務所需專款之用，依第8 條約定舊台榮公司所有之裕恆號或中隆號油輪應即過戶予裕品公司，而由裕品公司出具租賃契約書予新台榮公司名義變更後之統一石化公司，又依第9 條約定，若高雄港務局於期限96年8 月1 日未通過核可，被上訴人統一公司、一路發公司應辦理股權回復原狀之登記，依第12條第4 項約定若上開申請高雄港務局港區船舶加油業務不合格者，上訴人統一公司、一路發公司應立即退出股份，高雄港務局嗣於98年10月15日廢止台榮公司上開申請案之籌設許可。另訴外人張聰聯於98年11月24日上午9 時在高雄市○○區○○路○ 號一路發公司辦公室，以台榮公司監察人名義召開系爭股東臨時會，為系爭決議即除就上開被高雄港務局廢止籌設許可案，作成進行訴願救濟程序之決議外，並改選董監事，由一路發公司代表人張聰聯、蔡明德、張素靜當選董事，一路發公司代表人白志元當選監察人，後隨即於同日上午9 時30分在同一處所召開董事會會議，選舉張聰聯為董事長等事實，業據提出A約定書、股份轉讓通報表、移轉對象表、B 約定書、高雄港務局98年10月15日高港港灣字第09850087451 號函、系爭股東臨時會開會通知、系爭股東臨時會會議議事錄、台榮公司98年11月24日董事會會議紀錄在卷（原審卷㈠9 ～33頁）為證，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。
五、被上訴人又主張，B 約定書簽訂後，被上訴人即積極辦理申請此加油業務所應備之事項，所需經費4 百餘萬元，上訴人竟拒絕動支，致無法於高雄港務局所規定之期限內備妥申請案所需條件，而遭廢止籌設許可，上訴人亦拒絕同意將舊台榮公司名下之裕恆號或中隆號油輪辦理過戶予裕品公司，違反B 約定書第4 條第2 項及第8 條之約定，經限期催告亦不履行，被上訴人乃於98年4 月17日向上訴人表示解除B 約定書契約，兩造間B 約定書契約既已解除，或A 約定書契約兩造業已同意廢止，上訴人即負有回復原狀義務，應將上開所登記之股權移轉登記回復予各該股東，依B 約定書第9 條、第12條第4 項約定，上訴人統一公司、一路發公司亦應立即退股，配合辦理股權之回復原狀，被上訴人自得依民法第25
9 條規定及契約之法律關係訴請股權回復登記原狀。另被上訴人已於98年11月20日以台榮公司代表人名義發函時任董事、監察人，定於98年12月16日召開董事會，討論上開申請案遭廢止籌設許可之後續問題，及是否要召開98年度股東臨時會改選董監事之事宜，則台榮公司董事會並無不為召集或不能召集股東會之情事，張聰聯為取得台榮公司之經營權，罔顧台榮公司之利益，以台榮公司監察人名義召集該不必要之系爭股東臨時會，為系爭之決議，且上訴人統一公司、一路發公司取得台榮公司之股權並未交付對價，所召開之系爭股東臨時會不符公司法第220 條之規定，又此召集之通知函，未於法定期限內按台榮公司股東裕品公司之新址送達，違反公司法第172 條第2 項規定，系爭股東臨時會之召集程序顯有重大瑕疵，被上訴人自得依公司法第189 條規定，訴請法院撤銷系爭股東臨時會之系爭決議云云。上訴人則抗辯以前詞。是本件爭點為：㈠股權回復登記原狀部分：⒈被上訴人以A 約定書契約業經廢止為由，請求上訴人統一公司、一路發公司移轉系爭股權登記，是否有理？⒉上訴人統一公司、一路發公司是否拒絕動支股金專用帳戶款項供申請加油業務所需專款之用，而違反B 約定書第4 條第2 項之約定？⒊上訴人統一公司、一路發公司是否拒絕同意將舊台榮公司名下之裕恆號或中隆號油輪辦理過戶予裕品公司，而違反B 約定書第8 條之約定？⒋被上訴人以上訴人統一公司、一路發公司遲延履行上開2 、3 項所載之約定，經被上訴人解除B約定書之契約為由，主張回復原狀，請求統一公司、一路發公司移轉系爭股權登記，有無理由？⒌被上訴人以所申請之經營高雄港區船舶加油業務，經高雄港務局廢止籌設許可為由，依B 約定書第9 條、第12條第4 項約定，請求上訴人統一公司、一路發公司移轉系爭股權登記，有無理由？㈡系爭決議撤銷部分：⒈張聰聯召集系爭股東臨時會，是否違反公司法第220 條之規定？⒉張聰聯召集系爭股東臨時會，是否違反公司法第170 條第2 項之規定？⒊被上訴人以系爭股東臨時會之召集程序有違反上開法令之瑕疵為由，依公司法第18
9 條之規定，請求撤銷系爭決議，有無理由？
六、關於股權回復登記原狀部分：㈠被上訴人以A 約定書契約業經廢止為由，請求上訴人統一公
司、一路發公司移轉系爭股權登記，是否有理？經查，上開A 約定書簽訂後，上訴人統一公司、一路發公司依該約定書第2 條約定先名義上加入為台榮公司股東，經辦妥股權移轉登記，嗣所申請之港區船舶加油業務經高雄港務局認不合格，其後台榮公司於95年6 月30日再提出申請，被上訴人乃與統一公司、一路發公司就參加此加油業務事宜繼續磋商，而於96年6 月28日由被上訴人兼舊台榮公司之代表人與統一公司、一路發公司另訂B 約定書，約定共同投資新台榮公司，上開之A 約定書予以作廢，被上訴人、統一公司、一路發公司三方之持股比例，為被上訴人20% 、統一公司、一路發公司各40% ，即應將裕品公司之股權移轉予一路發公司等事實，已如前述，則就統一公司、一路發公司依A 約定書已登記之台榮公司股權部分，已由B 約定書之約定所取代，被上訴人更應將裕品公司於台榮公司之股權負責移轉登記予一路發公司，豈有僅因被上訴人與統一公司、一路發公司簽訂之B 約定書上約定有A 約定書同意作廢，即謂上訴人統一公司、一路發公司應將已登記之台榮公司之股權移轉登記回復原狀之理，從而被上訴人據此請求上訴人統一公司、一路發公司應移轉系爭股權登記予原各該台榮公司之股東，為無理由。
㈡上訴人統一公司、一路發公司是否拒絕動支股金專用帳戶款
項供申請加油業務所需專款之用，而違反B約定書第4條第2項之約定？⒈經查，B約定書第4條第2項約定：「此合約成立時甲方（
指被上訴人及舊台榮公司）開立新帳戶，讓股東一起將股金存入（股金專用戶），該專用戶股金暫時僅提供高雄港區船舶加油業務所需專款專用，動用該帳戶款項需各家公司共同同意方可行使，印鑑四枚，以甲方、乙方統一公司、一路發公司之印鑑為此四枚印鑑」等語，則被上訴人與上訴人統一公司、一路發公司三方投資人第一次入股金1,000 萬元即應存入此股金專用戶以供申請港區加油業務所需專款專用自明。而此1,000 萬元入股金，上開三方投資人確已於96年6 月25日分別存入股金專用戶，有該活期存款帳戶影本在卷（原審卷㈠110 頁）可稽，且為兩造所不爭執。
⒉又查，台榮公司於95年6 月30日再提出港區船舶加油業務
之申請後，被上訴人即積極辦理此加油業務申請案所應備之事項，如油槽租用、油輪復航申請及定檢、船舶保險、汙染防制、籌設階段應備之器材設備等事項，而支出費用，台榮公司於96年10月3 日召開之股東會決議於同年10月初決定是否辦理，嗣於同年11月28日召集股東會討論時，上訴人統一公司、一路發公司會中已同意支付費用4,117,
402 元，有各該會議紀錄在卷（原審卷㈡66、67頁）可稽，惟會後迄今上訴人統一公司、一路發公司卻拒絕蓋用上開股金專用戶印鑑，以供提領該股金專用戶之款項支應，亦為其等所不爭執，上訴人統一公司、一路發公司之所為，顯已違反上開B 約定書第4 條第2 項之約定。
⒊上訴人統一公司、一路發公司雖抗辯稱依B 約定書第2 條
、第7 條約定，被上訴人與上訴人統一公司、一路發公司三人共同投資之新台榮公司應先行減資至1,000 萬元，第一次投資入股金1,000 萬元到位時，被上訴人與舊台榮公司應將上訴人一路發公司所短少登記之股數56萬股補足，並將新台榮公司名義變更為統一石化公司，被上訴人卻不配合辦理，上訴人統一公司、一路發公司當然無法同意動支該專用戶款項，不能因此被指為違反B 約定書第4 條第
2 項之約定云云。經查B 約定書第2 條係約定：「本投資案全體投資人均入股新台榮公司，成為該公司之股東，並重新訂定公司章程，甲方（指被上訴人及舊台榮公司）於第一次投資入股金1,000 萬元到位時，將股東變更所需之文件資料及用印交由．．．會計師，由會計師將股東之名義變更為各投資人，但甲方及乙方（指統一公司、一路發公司）之股東名義，甲、乙方再行指定，於股東名義變更登記完成後，即刻成立新的董監事會，即由會計師辦理新台榮公司名義變更為統一石化公司」、第7 條係約定：「丙方（指新台榮公司）先進行減資至1,000 萬元，於取得營業核可函及更名後，再增資至1 億元，甲方須於丙方戶頭保持200 萬元之存款，其餘800 萬元由乙方匯入，以供增資至1 億元」等語，經核此等應辦事項並無先於B 約定書第4 條第2 項所定動支股金專用戶前為之之約定。又按，所謂同時履行抗辯權者，係指雙務契約當事人之一方，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己給付之權利而言。是如一方之給付，與他方之給付無對價關係，並非立於互為對待給付者，並不能發生同時履行之抗辯，最高法院33年上字第2326號、59年台上字第880 號判例可資參照。經查，上訴人統一公司、一路發公司所稱之上開B 約定書第2條 、第7 條所定被上訴人與舊台榮公司所應負之給付義務，與上訴人統一公司、一路發公司依B 約定書第4條第2項 所定應同意動用股金專用戶款項供申請港區船舶加油業務所需費用之用之給付義務，並非立於互為對待給付之對價關係，揆諸上開說明，上訴人統一公司、一路發公司無從據以行使同時履行抗辯權，被上訴人如有違反，充其量亦僅為上訴人得據以請求履行或依法行使解除權而已。又證人張學志雖到庭證稱：B 約定書第2 條之約定應先落實，其他各條係受第2 條前提之規範，即第2 條為先決條件等語（原審卷㈢183 、199 頁）。惟查，觀之B 約定書第4 條約定，即有公司名義變更前，如何使用股金專用戶款項之規範，此與證人張學志所為上開證言即不相符，可見證人張學志此部分之證詞，與事實不符，不足採信，上訴人統一公司、一路發公司據以為上開之抗辯，並非有理。從而上訴人統一公司、一路發公司以被上訴人與舊台榮公司未辦理上開B 約定書第2 條、第7 條所定給付義務前，伊等得拒絕同意動支上開股金專用戶款項去支應申請港區船舶加油業務所需費用為由，抗辯稱不能因此被指為違反B 約定書第4 條第2 項之約定云云，並無可取。
㈢上訴人統一公司、一路發公司是否拒絕同意將舊台榮公司名
下之裕恆號或中隆號油輪辦理過戶予裕品公司，而違反B 約定書第8條之約定？⒈經查，B 約定書第8 條約定：「本合約簽訂後，甲方（指
被上訴人與舊台榮公司）所有之裕恆號油輪或中隆輪即過戶裕品公司，但應同時由裕品公司出具租賃契約書予統一石化公司，另一艘船舶於增資核准之日起一年內，統一石化公司應自行買船並經主管機關核可，即應返還甲方」等語。則於B 約定書簽訂後，舊台榮公司所有之兩艘油輪中之一艘即應辦理過戶予裕品公司自明。查，船舶所有權之移轉登記，賣主為法人者，須附通過之股東會會議紀錄、股東名冊及公司設立登記表，賣主為自然人者，須附印鑑證明書、戶籍謄本，賣主為合夥者，須附印鑑證明書、合夥人同意書，此有船舶所有權移轉登記申請書在卷（原審卷㈠242 頁）可稽，且為兩造所不爭執，而上訴人統一公司、一路發公司業已登記有台榮公司60% 之股權，若其等不同意，即無法辦理台榮公司上開油輪之所有權移轉登記，上訴人統一公司、一路發公司迄今並不同意協同辦理，為其等所不爭執，上訴人統一公司、一路發公司之所為，顯已違反上開B 約定書第8 條之約定。
⒉上訴人統一公司、一路發公司雖以同上六、㈡、3 所載同
一事由為抗辯。惟查，揆諸上開同一理由，上訴人統一公司、一路發公司上開B 約定書第8 條之給付義務，並無後於被上訴人與舊台榮公司依上開B 約定書第2 條、第7 條之給付義務，且兩者之給付義務，亦非立於互為對待給付之對價關係，上訴人統一公司、一路發公司無從據以行使同時履行抗辯權。從而，上訴人統一公司、一路發公司以被上訴人與舊台榮公司未辦理上開B 約定書第2 條、第7條所定給付義務前，伊等得拒絕同意協同辦理上開油輪之過戶為由，抗辯稱不能因此被指為違反B 約定書第8 條之約定云云，亦無可取。
㈣被上訴人以上訴人統一公司、一路發公司遲延履行上開六、
㈡、㈢項所載之約定，經被上訴人解除B 約定書之契約為由，主張回復原狀，請求統一公司、一路發公司移轉系爭股權登記，有無理由？⒈經查，上訴人統一公司、一路發公司於96年11月28日同意
動支股金專用戶以支付申請案所需費用後，並未確實履行，已如前述，被上訴人先後於97年5 月20日、97年8 月4日限期催告上訴人統一公司、一路發公司履行，有新興郵局5351號、高雄地院郵局2345號存證信函在卷（原審卷㈠
302 ~310頁、原審卷㈡246~250 頁、本審卷㈡38~42 頁）可稽，上訴人統一公司、一路發公司猶拒不履行，為其等所不爭執，被上訴人乃於98年4 月17日以苓雅郵局226 號存證信函通知上訴人統一公司、一路發公司解除B 約定書契約有該存證信函及回執在卷（原審卷㈠16~19 頁、本審卷㈡54~56 頁）可稽，被上訴人之解除契約，於法即屬有據。
⒉又查，上訴人統一公司、一路發公司拒不同意協同辦理油
輪之過戶登記，經被上訴人於96年10月3 日召開台榮公司股東會提出同意過戶之要求，並未置理，有該會議紀錄在卷（原審卷㈠315 頁）可稽，嗣被上訴人再於96年11月6日、22日、12月6 日、97年5 月20日催告履行，有各該函、開會通知、存證信函在卷（原審卷㈡67頁、246~250 頁、本審卷㈡28~42 頁）可稽，上訴人亦均拒不同意，被上訴人乃於97年8 月4 日限期催告上訴人統一公司、一路發公司履行，有高雄地院郵局2345號存證信函在卷（原審卷㈠302~ 310頁）可稽，上訴人統一公司、一路發公司猶拒不履行，為其等所不爭執，被上訴人乃於98年4 月17日以苓雅郵局226 號存證信函通知上訴人統一公司、一路發公司解除B 約定書契約，有該存證信函及回執在卷（原審卷㈠16~19 頁、本審卷㈡54～56頁）可稽，被上訴人之解除契約，於法亦屬有據。
⒊基上，兩造簽訂之B 約定書契約既經解除，被上訴人依民
法第259 條所定回復原狀之規定，請求上訴人統一公司、一路發公司應將所登記之台榮公司股權移轉登記回復予原各該股東，為有理由，應予准許。上訴人統一公司、一路發公司抗辯稱將台榮公司股權移轉登記予統一公司、一路發公司之原各該股東，並非B 約定書契約之當事人，被上訴人請求上訴人統一公司、一路發公司將台榮公司之股權移轉登記予原各該股東，無訴之利益，應予駁回云云，並無可取。
㈤被上訴人依民法第259 條規定請求股權回復登記原狀為有理
由，則被上訴人另依B 約定書第9 條、第12條第4 項約定之法律關係為同一聲明之請求，自無審究之必要，併此敍明。
七、關於撤銷系爭決議部分：㈠張聰聯召集系爭股東臨時會，是否違反公司法第220 條之規
定？⒈按，公司法第220 條規定，監察人除董事會不為召集或不
能召集股東會外，得為公司利益於必要時，召集股東會。經查，張聰聯係於98年11月6 日以台榮公司監察人之身分委由律師以新興郵局8633號、8634號存證信函通知台榮公司及所有股東董事，應即召開股東會、董事會，會商上開申請港區船舶加油業務籌設許可遭廢止損及權益，及應進行訴願程序之救濟事宜，後隨即於98年11月12日以高雄地院郵局第2780號存證信函通知台榮公司股東於98年11月24日召開系爭股東臨時會，有上開存證信函在卷（原審卷㈠
131 、142 、154 頁）可稽，而被上訴人係於98年11月20日以台榮公司董事長身分委由律師以高雄地院郵局第2845號存證信函通知台榮公司董事，於98年12月16日召開董事會，以討論上開申請港區船舶加油業務籌設許可遭廢止之後續問題，及是否召開股東臨時會改選董事事宜，有該存證信函在卷（原審卷㈠34頁）可稽。則就此已難謂台榮公司董事會有不為召集或不能召集股東會之情形，而有由監察人召集之必要。上訴人台榮公司雖抗辯稱，台榮公司自95年2 月9 日起至98年11月24日止，從未召開股東會，且該屆董事會之任期為95年2 月9 日起至98年2 月8 日止，亦未召開股東會改選，因此張聰聯始以台榮公司監察人身分召集系爭股東臨時會，改選董事、監察人，有其必要云云。惟查，台榮公司於上開時間並非不曾召開股東會，此觀台榮公司曾於96年10月3 日為申請港區船舶加油業務之應辦事項及裕恒輪辦理過戶事宜召集股東討論，有上開會議紀錄在卷（原審卷㈠315 頁）可稽，又公司法第195 條第2 項已明定，董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止，但主管機關得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任，為董事任期屆滿改選之規範機制，張聰聯反於此法定機制，擅自召集系爭股東臨時會，改選董事、監察人，自難指為於法有其必要。
⒉上訴人雖又抗辯稱，被上訴人在98年訴字第589 號一路發
公司訴請陳清贊辦理股權過戶之另案，於98年11月5 日審理時，已明確表示就上開申請籌設許可遭廢止之行政處分，不願提起訴願，並在接獲張聰聯以監察人身分通知召開系爭股東臨時會後，始於98年11月20日發函通知於98年12月16日召開股東會，然該時間已逾98年11月16日得提起訴願之期間，張聰聯只得以台榮公司代表人之身分先行提起訴願，再經系爭股東臨時會之改選董事、監察人等，補正代理權能，則系爭股東臨時會改選董事、監察人，乃為台榮公司之利益所召集，並有其必要，召集程序符合公司法第220 條之規定云云。惟查，依兩造所簽訂之B 約定書第13條約定：「本約簽約後，甲方（指被上訴人與舊台榮公司）應立即配合乙方（指上訴人統一公司、一路發公司）辦理為取得營業核可函（證）所必須辦理之事務（含租槽合約」等語，可見上開申請港區船舶加油業務營業核可所必須辦理之事務，本為上訴人統一公司、一路發公司之應辦事項，而上訴人統一公司、一路發公司卻未予以辦理，而於被上訴人辦理油糟租用、油輪復航申請及定檢、船舶保險、污染防制、籌設階段應備之器材設備等事項所支出之費用400 餘萬元，上訴人統一公司、一路發公司竟拒絕依B 約定書之約定同意由上開股金專用戶款項支付，終至台榮公司未能於高雄港務局所規定之期限內辦妥應辦事項，而遭廢止籌設許可，已如前述。足見上訴人統一公司、一路發公司就上開申請案遭廢止籌設許可應負一定之責任，一路發公司之負責人張聰聯豈能於遭廢止籌設許可後，以被上訴人表示不願就此廢止籌設許可之行政處分提起訴願為由，有於訴願期限屆滿前先代為提起訴願，再以台榮公司監察人身分召集系爭股東臨時會改選董事、監察人，以補正訴願之代理權能，而謂此舉係為台榮公司利益所召集，且有其必要之理。況由股東會之改選董事、監察人，進而改選董事長，將主導公司業務執行，而依兩造所簽訂之B 約定書約定，台榮公司原有經營業務並未含於成立之新台榮公司中，且被上訴人與上訴人統一公司、一路發公司就雙方如何履行B 約定書所約定之義務，自96年10月間起已迭起爭執，上訴人一路發公司並於97年10月3 日起訴請求被上訴人移轉股權，已如前述，於此爭執中，一路發公司之負責人張聰聯遽予召集系爭股東臨時會，為改選董事、監察人之決議，實難謂為係為台榮公司之利益而召集。從而上訴人台榮公司據以主張系爭股東臨時會之召集係為台榮公司利益，且有其必要云云，並無可取。
⒊基上，張聰聯以台榮公司監察人之身分，召集系爭股東臨時會，不符公司法第220條之規定，應可認定。
㈡被上訴人以系爭股東臨時會之召集程序有違反法令之瑕疵為
由，依公司法第189 條之規定，請求撤銷系爭決議，有無理由？按，股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189 條定有明文。又按，監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189 條規定，由股東自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，最高法院86年台上字第1579號判例可資參照。經查，張聰聯以台榮公司監察人之身分，召集系爭股東臨時會，不符公司法第220 條之規定，已如上述，揆諸上開說明，此股東會之召集程序違背法令，則台榮公司之股東即被上訴人於法定期間內之98年12月10日提起本件之訴，訴請撤銷系爭股東臨時會所為之系爭決議，於法自屬有據。
㈢被上訴人請求撤銷系爭決議已有理由，則張聰聯召集系爭股
東臨時會，是否違反公司法第170 條第2 項之規定，自不再予以審究，併此敍明。
八、綜上所述，被上訴人依民法第259 條所定回復原狀之規定，請求上訴人統一公司應將所有台榮公司之股份112 萬股，其中29萬股移轉登記予鄭芷羽、35萬股移轉登記予蔡淑枝，4萬股移轉登記予李少卿，44萬股移轉登記予被上訴人；一路發公司應將所有台榮公司之股份56萬股，其中50萬股移轉登記予蔡秀邊、6 萬股移轉登記予李少卿，為有理由，應予准許。依公司法第189 條規定，對台榮公司請求撤銷系爭股東臨時會所為之系爭決議，為有理由，應予准許。原審法院就此部分，為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又按，得為宣告假執行之判決，以適於執行之給付判決為限，命為一定之意思表示之判決，若被告不為此表示時，原無由強制其為之，而以判決確定視為被告已為意思表示，故性質上不適於宣告假執行，當不得為假執行之宣告。原判決判令股份移轉登記部分，係為命一定之意思表示之判決，不得為假執行之宣告，原判決就此部分，命被上訴人供擔保後，得假執行即有未當，此部分自應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審假執行之聲請，被上訴人假執行之聲請既經駁回，自亦無宣告上訴人統一公司、一路發公司供擔保後，免為假執行之必要，是此部分原判決之諭知自亦應併予廢棄之。又本件對上訴人台榮公司與統一公司、一路發公司請求之訴訟標的各異，原判決命第一審訴訟費用由上訴人共同負擔，亦有未洽，自亦應由本院廢棄改命第一、二審訴訟費用之負擔如主文第四項所示。
九、本件事證至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
書 記 官 鄔維玲附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。