臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第127號上 訴 人 何清志訴訟代理人 王仁聰律師
蔡桓文律師楊昌禧律師梁育誠律師上 訴 人 陳傅清梅
陳永順被上訴人 陳筱薇前列三人共同訴訟代理人 葉婉玉律師
羅鼎城律師上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於民國101 年9 月13日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第110 號第一審判決各自提起上訴，本院於102年5月8日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回何清志後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請；㈡命陳永順給付超過新臺幣參佰壹拾玖萬伍仟柒佰陸拾陸元本息部分暨該部分假執行之宣告；㈢高雄市○○區○○段○○○○號、○○○○地號、○○○○地號等土地，其上所設定以何清志為權利人之第二順位抵押權均應予以塗銷；㈣高雄市○○區○○段○○○○號、○○○地號、○○○地號土地，及高雄市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號，其上所設定以何清志為權利人之第三順位抵押權均應予以塗銷部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
陳傅清梅、陳筱薇應給付新臺幣陸佰參拾玖萬壹仟伍佰參拾肆元，及自民國一０一年一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡㈢㈣部分，何清志在第一審之訴；陳傅清梅、陳筱薇在第一審之反訴駁回。
陳永順其餘上訴駁回。
陳傅清梅上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由陳永順、陳傅清梅、陳筱薇負擔。
本判決命陳傅清梅、陳筱薇給付部分，於何清志各以新臺幣壹佰壹拾萬元為陳傅清梅、陳筱薇供擔保後得假執行。
事實及理由按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查：
上訴人何清志起訴時，即就附表編號⑬所示債務主張係上訴人陳永順向其承購中古賓士轎車一輛，價金約定為130 萬元，迄未清償等語，惟於起訴狀內所載請求權基礎僅載依消費借貸法律關係請求一節，有何清志之100 年1 月11日民事起訴狀在卷可稽（見原審卷第5 頁背面）。嗣於102 年3 月5 日本院審理中固表明附表編號⑬追加買賣之法律關係而為請求等語（見本院卷㈠第140 頁、第154 頁背面），惟亦稱係就已於起訴時主張之訴訟標的為法律上之陳述。是以依上開說明，何清志於本院所為之主張非屬訴之追加，應係補充法律上之陳述，則上訴人陳永順、陳傅清梅、被上訴人陳筱薇（下稱陳永順等3人）雖不同意，亦不生影響。
上訴人何清志起訴主張：陳永順等3 人於民國97年11月至98年
8 月間陸續向何清志借款及購買中古賓士轎車應給付價金，加計利息已達新臺幣（下同）10,587,300元。嗣陳永順等3 人以陳傅清梅所有附表編號⒎所示土地，設定150 萬元之抵押權為擔保，約定清償日期為98年5 月23日（下稱系爭150 萬元抵押權）；又以陳筱薇所有附表編號⒋⒌⒍所示土地及陳傅清梅所有附表編號⒈⒉⒊所示土地、○○段6829地號土地暨其上1500建號建物，各設定1 千萬元之抵押權為擔保，約定清償日期98年11月3 日（下合稱系爭1 千萬元抵押權，與系爭150萬元抵押權併稱系爭抵押權），即陳傅清梅、陳筱薇同意與陳永順對上開債務負全部清償之責。嗣經結算陳永順等3 人尚未清償之款項共計9,587,300 元（下稱系爭款項，詳如附表所示）。爰依消費借貸、買賣及併存債務承擔之法律關係，為本件請求等語。求為判決：㈠陳永順等3 人應給付9,587,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即101 年1 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保准予宣告假執行。就陳永順等3 人反訴主張系爭款項已清償而請求塗銷系爭抵押權部分則以：系爭抵押權係擔保何清志對陳永順等3 人之系爭款項債權，陳永順等3 人既未清償，自不得請求塗銷系爭抵押權等語置辯。（經原審就本訴部分，判決陳永順應給付何清志系爭借款本息，駁回何清志其餘之訴；就反訴部分，命何清志就系爭
150 萬元抵押權擔保債權總額逾120 萬元之部分及系爭1 千萬元抵押權應予塗銷，駁回陳傅清梅其餘之訴，經兩造各就其敗訴部分上訴）於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，陳永順等3 人在第一審之反訴駁回；㈢陳傅清梅、陳筱薇應與陳永順共同給付9,587,300 元，及自101 年
1 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣願供擔保准予宣告假執行；㈤陳永順、陳傅清梅之上訴駁回。
上訴人陳傅清梅、陳永順、被上訴人陳筱薇則以：附表編號
①之借款依兩造97年10月4 日之協議書第6 點所示，陳傅清梅未曾見系爭437 地號土地所有權狀，係何清志私自將系爭437地號土地設定第二順位抵押權；陳傅清梅簽發票號AD0000000、AD0000000 支票2 紙交付何清志，係為附表編號④⑧所示借款之保證，並非借款；附表編號②③所示則為投資款，亦非借款；另附表編號⑤至⑫借款時，均有簽發票據供擔保，嗣因陳永順等3 人已清償完畢，何清志遂返還票據；又附表編號⑬並非買賣車款，而係幫何清志之亡母作法會之費用。何清志未能證明陳永順等3 人未還款，況且何清志曾於偵查中自承陳永順等3 人已返還千餘萬元，應不得再為本件請求等語置辯。另反訴主張：何清志於偵查中暨自承陳永順陸續借了1000多萬元，有給票陸續也都有還等語，可證系爭款項債務已不存在。系爭150 萬元抵押權是陳永順等3 人誤認前借款未還而重覆設定；又系爭1000萬元抵押權設定之陳傅清梅、陳筱薇印鑑證明，係何清志詐騙陳永順等3 人要塗銷840 萬元抵押權，另設定120 萬元抵押權而交付，系爭抵押權擔保之債權實乃均不存在，應予塗銷系爭抵押權設定登記等語。求為判決：附表所示土地及○○段1500建號建物為何清志所設定之抵押權應予塗銷。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，何清志在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢附表編號⒎所示土地其上所設定以何清志為權利人之第二順位抵押權，擔保債權總金額120 萬元部分應予以塗銷；㈣何清志之上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠陳傅清梅以所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地設定15
0 萬元之抵押權與何清志，登記債務人為陳傅清梅、陳永順。㈡陳傅清梅以所有坐落高雄市○○區○○段000 0000 0000 地
號土地，及○○段6829地號暨其上1500建號建物，設定1 千萬元之抵押權與何清志，登記債務人為陳傅清梅、陳永順。
㈢陳筱薇以所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號
土地，設定1 千萬元之抵押權與何清志，登記債務人為陳筱薇、陳永順。
㈣何清志曾於99年間對陳永順起訴請求返還定金，經本院於100
年11月23日以100 年度重上字第37號民事判決駁回何清志第一審之訴，因何清志未上訴，業已確定。而兩造於上開事件審理中均不爭執「陳永順於98年8 月3 日以1300萬元之價格，將坐落於高雄縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地及其上建號2079號房屋（下稱系爭房地）售與何清志，兩造並簽立買賣契約。惟系爭房地屬蜜鉢蘭若寺所有，蜜鉢蘭若寺屬募建，即系爭房地係由十方信眾所集資取得，其所有權應屬寺廟，管理人（負責人）不得逕變為私人所有。故而該買賣契約約定將系爭房地移轉登記為被上訴人所有部分為自始客觀給付不能。又買賣契約書上約定定金960 萬元以『以前借款抵押設定為支付第一期款』。兩造於訂立上開買賣契約前設立2000萬元抵押權，以擔保何清志960 萬元即抵充定金之債權，且該960 萬元中如附表所示③⑤⑥⑦⑨⑩⑪⑫等債權存在」，該確定判決乃認定：兩造締結系爭房地買賣契約時即知所定給付為法律上給付不能，係約定如蜜鉢蘭若寺管理人得變更或移轉系爭房地所有權與何清志時，買賣契約始成立，因陳永順已無法為上開履行行為，故而系爭房地買賣契約無法律效力。又何清志未現實交付960 萬元定金，而係約定以前債務抵充，惟並未同時塗銷擔保該債務之抵押權，則兩造之真意應為約定舊債務於陳永順移轉系爭房地與何清志時始消滅，因陳永順未能履行新債務，舊債務並未消滅，不發生抵付定金之效果，職故何清志不得依買賣契約之法律關係請求返還定金960萬元。
㈤附表所示③⑤⑥⑦⑨⑩⑪⑫所示債權確定存在。
㈥陳傅清梅、陳筱薇曾提起自訴，主張何清志及訴外人張福源就
附表編號⒈至⒍所示土地、陳傅清梅所有○○段6829地號土地暨其上1500建號建物，設定抵押權與何清志，乃使公務員登載不實，有偽造文書罪、背信罪犯行，經原審法院刑事庭以98年度自字第31號、本院刑事庭以99年度上訴字第307 號受理，並依證人葉○○及林○○、自訴代理人之陳述，認定陳傅清梅、陳筱薇提供附表編號⒈至⒍所示土地及○○段6829地號土地暨其上1500建號建物設定抵押權與何清志，係為何清志與陳永順間就系爭房地買賣履約之擔保，因此何清志及訴外人張○○並無偽造文書、背信犯行，而為無罪諭知，並已確定。
㈦附表編號⒈至⒍所示土地上登記系爭1000萬元抵押權乃共同擔保1 千萬元債權，並非有2 千萬元債權。
㈧何清志曾向臺灣高雄地方法院檢察署告訴陳永順詐欺購買130
萬元價值之賓士自用小客車，經該署以99年度偵字第4639號詐欺案受理後認定陳永順受領上開汽車時未施以詐術，何清志為出售而交付上開汽車時乃已自行審核評估陳永順之資力，因此陳永順罪嫌不足，而為不起訴處分。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠兩造間有無消費借貸關係存在？㈡何清志得否依消費借貸及買賣之法律關係，請求陳永順等3人
給付9,587,300元及法定遲延利息？㈢系爭1000萬元抵押權是否擔保系爭抵充定金之債權即系爭款項
？若是，依系爭房地買賣契約所約定以大悲山密鉢蘭若寺管理人變更完成時何清志應予塗銷登記，此與登記公示所載「擔保債權種類及範圍」為97年11月6 日抵押權設定契約所定之契約內容不同，則陳永順等3 人尚未清償系爭款項前，陳傅清梅、陳筱薇得否請求塗銷？㈣系爭150 萬元抵押權係為擔保陳永順等3 人另筆150 萬元或12
0 萬元之借款？陳永順等3 人是否業已清償？若尚未清償，則陳傅清梅得否請求塗銷？兩造間有無消費借貸關係存在？何清志得否依消費借貸及買賣
之法律關係，請求陳永順等3 人給付9,587,300 元及法定遲延利息？㈠按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，
固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明，最高法院28年上字第1920號判例要旨可資參照。亦即消費借貸關係須以成立消費借貸之意思及交付借款之事實為其要件，主張借款返還請求權之何清志固須就上開要件事實負舉證責任，惟陳永順等3 人既主張借款已因清償而消滅，自須就該對其有利之清償事實負舉證責任。
㈡經查：陳傅清梅以所有如附表編號⒎所示土地，設定150 萬
元之抵押權與何清志，登記債務人為陳傅清梅、陳永順；陳傅清梅以所有如附表編號⒈⒉⒊所示土地，及○○段6829地號暨其上1500建號建物，設定1 千萬元之抵押權與何清志，登記債務人為陳傅清梅、陳永順；陳筱薇以所有如附表編號⒋⒌⒍所示土地，設定1 千萬元之抵押權與何清志登記債務人為陳筱薇、陳永順等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第113 頁至第115 頁、第136 頁）。亦即依上開登記資料所示，附表所示土地之所有人即陳傅清梅與陳筱薇，係為擔保自己及陳永順之債務，而設定系爭抵押權與何清志。又依常情而言，民間設定抵押權之目的多為擔保已存在或已約定之欠款債務。因此，何清志證明在系爭抵押權設定時已對陳永順等3 人之有系爭款項之債權，應即為系爭抵押權所擔保之範圍。
㈢次查：何清志曾於99年間對陳永順起訴請求返還定金，經本院
前以100 年度重上字第37號民事判決駁回何清志第一審之訴確定，而兩造於上開事件審理中均不爭執：陳永順於98年8 月3日以1300萬元之價格，將系爭房地售與何清志，兩造並簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約）。惟系爭房地屬蜜鉢蘭若寺所有，蜜鉢蘭若寺屬募建，管理人（負責人）不得逕變為私人所有。故而系爭買賣契約約定將系爭房地移轉登記為何清志所有部分為自始客觀給付不能。又系爭買賣契約約定定金960 萬元以『以前借款抵押設定為支付第一期款』。兩造設定系爭抵押權，以擔保何清志960 萬元即抵充定金之債權，且該960 萬元中如附表所示③⑤⑥⑦⑨⑩⑪⑫等債權存在。該確定判決乃認定：兩造締結系爭房地買賣契約時即知所定給付為法律上給付不能，係約定如蜜鉢蘭若寺管理人得變更或移轉系爭房地所有權與何清志時，買賣契約始成立，因陳永順已無法為上開履行行為，故而系爭房地買賣契約無法律效力。又何清志未現實交付960 萬元定金，而係約定以前債務抵充，惟並未同時塗銷擔保該債務之抵押權，則兩造之真意應為約定舊債務於陳永順移轉系爭房地與何清志時始消滅，因陳永順未能履行新債務，舊債務並未消滅，職故何清志不得依買賣契約之法律關係請求返還定金960 萬元等語（下稱前案）。且附表所示③⑤⑥⑦⑨⑩⑪⑫所示債權確定存在，及附表編號⒈至⒍所示土地上登記系爭1000萬元抵押權乃共同擔保1 千萬元債權等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第113 頁至第115 頁、第136 頁），並有前案判決暨確定證明書在卷足稽（見原審卷第64頁至第71頁、本院卷㈠第70頁）。佐以系爭買賣契約第2 條約定：買賣價款議定1300萬元，於本合約成立同時由乙方（何清志）即付96
0 萬元與甲方（陳永順）作為定金等語；及附帶條件：㈠辦理大悲山蜜鉢蘭若管理人變更完成，承買人須塗銷前抵押設定陳傅清梅、陳筱薇之不動產；於交款部分又約定：960 萬元以前借款抵押設定為支付期款，並暫停支付利息，若無法變更管理人姓名，追溯利息等語，有系爭買賣契約附卷可憑（見原審卷第60頁背面至第61頁）。足認陳永順與何清志間存有960 萬元債務，及該960 萬元舊債務未因新債務發生即將系爭房地移轉登記與何清志而消滅。再者，陳永順等3 人乃自認系爭買賣契約附帶條件㈠辦理大悲山蜜鉢蘭若管理人變更完成，承買人須塗銷前抵押設定陳傅清梅、陳筱薇之「不動產」，即為反訴請求塗銷之不動產等語（見原審卷第171 頁）。且附表編號⒈至⒍所示土地均於系爭買賣契約簽訂之翌日，即98年8 月4日送件申請登記設定系爭抵押權，縱曾因所有人陳傅清梅、陳筱薇有異議而經受理機關駁回申請，惟嗣於98年8 月12日何清志再次送件申請登記設定系爭抵押權，即由高雄縣美濃地政事務所依法予以登記一節，亦有該所98年10月5 日美地一字第0000000000號函暨申請資料可憑（見原審法院98年度審自字第34號背信案件第88頁至第105 頁）。足認何清志與陳永順等3 人間不僅就附表所示③⑤⑥⑦⑨⑩⑪⑫共2,181,500 元債權確實存在，且系爭抵押權擔保之960 萬元債權於前案業已認定係以前借款為支付第一期款即定金之舊債務，故陳永順確有積欠系爭款項。是以，陳永順等3 人主張成立系爭買賣契約及設定系爭1 千萬元抵押權係為向何清志借款，但因未借得任何金錢，故未簽發本票等語，並以證人葉○○所述為據（見本院卷㈠第
141 頁），顯與上開事實不符，自不可採。㈣又查：系爭買賣契約之定金960 萬元既係以陳永順之前積欠何
清志之960 萬元作為抵充，且於陳傅清梅、陳筱薇自訴張福源、何清志偽造文書等刑事案件中，其等自訴代理人自承：系爭買賣總金1300萬元，其中第一期款960 萬元就是以之前借款來抵等語，有原審法院98年度自字第31號刑事案件98年12月3 日審判筆錄及本院99年度上訴字第307 號刑事判決附卷可據（見前開刑事案件卷第55頁、原審卷第160 頁至第161 頁）。益徵前案認定陳永順係以前積欠何清志之960 萬元抵充系爭買賣定金，確有所據。佐以陳永順等3 人自認曾因購買高雄市○○區○○段○○○ ○號土地即附表標號⒎所示土地而積欠何清志12
0 萬元，且系爭抵押權所擔保之債權存在，何清志確係因借款與陳永順等3 人，而匯款至陳永順等3 人之帳戶等情，僅辯稱均已清償等語（見原審卷第73頁至第74頁、第127 頁至第128頁、第170 頁），有陳永順等3 人不爭執其真正之協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、支票、匯款回條、支票存款送款單、匯款申請書等在卷可查（見原審卷第81 頁、第9 頁至第29頁）。足認何清志已具體舉證證明其與陳永順間消費借貸合意暨交付附表編號①至⑫借款之事實。
㈤再查：附表編號⑬所示130 萬元中古賓士轎車，乃陳永順親
自交付陳傅清梅之證件與何清志辦理車籍變更登記，並已受領該車一節，業據陳永順於臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4639號詐欺案件偵查中陳述綦詳（見該偵查卷第5 頁至第6頁），足認該價值130 萬元之中古賓士轎車確已由何清志於98年7 月間交付與陳永順無訛。因系爭買賣契約於98年8 月3 日締約時，何清志與陳永清已結算陳永清之欠款為960 萬元，乃合意以該筆款項抵充為系爭房地之定金即第一期價金一情，業如前述，而加計附表編號⑬所示買賣價金130 萬元之全部附表欠款確為9,587,300 元，嗣於同年月13日乃設定系爭抵押權一節，亦據前述，是以何清志主張陳永順積欠買賣價金130萬元，應屬可採。因陳永順自承於系爭買賣契約簽訂後，並未返還任何款項與何清志等語（見原審卷第136 頁至第137 頁），是以何清志主張陳永順積欠其9,587,300 元等語，應與事實相符，亦為可採。
㈥次按併存的債務承擔契約之成立，以原有債之關係存在為前提
，又併存的債務承擔契約有由承擔人與債權人訂立者，亦有由承擔人與債務人訂立者（參見最高法院96年度台上字第2556號裁判意旨）。因現今社會交易衍生之約定併存債務承擔類型，債權人冀求經由債務人之增加以提高其單一債權實現之擔保，通常亦係基於擔保目的。又如該承擔人曾受領該債之關係之給付利益，則應可認定基於擔保目的而為承諾之義務人，係併存債務承擔人。經查：何清志與陳永順締結系爭買賣契約時，陳傅清梅及陳筱薇同意以所有如附表編號⒈至⒍所示土地為擔保，設定系爭1000萬元抵押權與何清志，甚至於抵押權設定契約書上同意為債務人及義務人，與陳永順就全部債務負責，並已登記一節，有抵押權設定契約書及登記謄本在卷可稽（見原審卷第11頁、第13頁、第46頁至第52頁、第54頁至第59頁），因設定系爭1000萬元抵押權之目的即在擔保何清志所有系爭款項之債權，雖系爭買賣契約締結時陳傅清梅及陳筱薇非當事人，未參與系爭款項之結算，惟陳傅清梅及陳筱薇既各於抵押權設定契約書上表示願與陳永順同為債務人，而與何清志成立該契約，應認陳傅清梅、陳筱薇確各已與何清志合意成立系爭款項之併存債務承擔契約。佐以系爭款項匯入陳傅清梅帳戶者共計2,355,800 元（即附表編號③⑦⑧⑫），加計附表編號①④與陳傅清梅有關之款項為4,305,800 元；匯入陳筱薇帳戶者共計40萬元（即附表編號⑤⑥），加計附表編號②與陳筱薇有關之款項為340 萬元；其餘則匯入陳永順之帳戶（即附表編號②⑩⑪）一節，有陳筱薇及陳永順共同發票之本票、匯款回條、代收票據明細表、支票暨退票理由單、支票存款送款單、匯款申請書等在卷可證（見原審卷第17頁至29頁），及前述何清志與陳永順買賣之中古賓士車乃登記為陳傅清梅所有，堪認何清志與陳永順以結算之系爭款項作為系爭買賣契約價金（即定金），非僅交付與陳永順，尚且交付與陳傅清梅及陳筱薇，陳筱薇亦曾與陳永順共同簽發本票借款。亦即陳傅清梅及陳筱薇曾受領何清志與陳永順間系爭款項債之關係之給付利益，則揆諸上開說明，何清志主張：陳傅清梅、陳筱薇亦應各就系爭款項與陳永順負共同清償之責等語，應屬可採。
㈦至陳永順等3 人主張：何清志於臺灣高雄地方法院檢察署99年
度偵字第4639號偵查中陳稱：「我之前與陳永順的交情很好，他在向我買車之前有陸續向我借了1 千多萬元，有給票，陸續也都有還」等語，可見陳永順已清償全部借款，另附表編號②③所示400 萬元是投資款，而98年7 月份之130 萬元係法會費用，至於購買高雄市○○區○○段○○○ ○號土地所積欠何清志120 萬元（即附表編號①所示）已交付陳傅清梅簽發之支票2 紙，及其餘借款均已清償等語，並引用臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4639號不起訴處分書、原審99年度簡上字第179 號判決及證人葉○○之證述。惟查：
⒈何清志於前揭詐欺案件偵查時所稱：之前跟陳永順有金錢往來
，就是一些借貸，他去年在買車之前跟我陸續借了1 千多萬元，當初是說好要把還沒蓋好的廟以便宜的價錢賣給我，讓我改建為民宿，這部分還在訴訟，因為之前他跟我借1 千多萬元，都有給票，陸續有還；信用還不錯，雖借1 千多萬元未還，仍將汽車出售與他等語，乃因檢察事務官詢問何清志與陳永順買賣賓士車前有無金錢往來，及在陳永順尚積欠1 千多萬元未還情形下，為何還出售該車等語，有該日詢問筆錄可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4639號偵查卷第5 頁），足認就有關該1 千多萬元之借款，何清志於偵查時供述之真意，並非陳永順已清償，而係兩造間曾有金錢往來，作為說明當時會出售賓士車與陳永順之原因。是以，尚無從僅以上開何清志陳述逕認陳永順等3 人已清償全部款項。
⒉陳永順等3 人所稱已交付清償之支票，未獲付款，乃由證人陳
文傅持以向陳傅清梅求償，並經原審於99年7 月15日以99年度簡上字第179 號判決陳文傅勝訴一節，據證人陳文傅結證綦詳（見原審卷第223 頁），並有原審99年度簡上字第179 號判決在卷可佐（見本院卷㈠第96頁至第97頁）。陳永順等3 人並自認上開判決後迄未清償（見本院卷㈠第108 頁），且於締結系爭買賣契約結算何清志及陳永順間之債務金額時，乃合計為9,587,300 元，此金額乃含附表編號①所示之120 萬元。則陳永順等3 人所辯前開購地欠款120 萬元已以陳傅清梅簽發之2紙支票清償等語，自無足採。
⒊證人葉○○於本院結證稱：僅知悉陳永順與何清志間部分債務
情形，其等曾以支票、本票、現金清償債務，但不知欠款及清償之金額，另何清志曾表示有興趣投資納骨塔，但細節係何清志與陳永順談的，也不知何清志要投資之金額若干等語（見本院卷㈠第141 頁至第144 頁），亦即證人葉○○固曾證述知悉何清志與陳永順間有借款、還款及投資情事，惟卻明確表示不知其金額及細節，如此自無從據以認定陳永順已清償全部借款，及附表編號②③所示400 萬元是投資款。另證人葉○○復結證稱：陳永順為何清志已故母親做法會，何清志未給付任何供養金，嗣何清志要換車，就表示要賣中古賓士車與陳永順，陳永順說沒錢，何清志仍去過戶等語（見本院卷㈠第143 頁），因陳永順係親自交付陳傅清梅之證件與何清志辦理車籍登記，並已受領該車，業經前述，足認陳永順已明知何清志係為出賣該中古賓士車，縱認曾表示沒錢支付價金，惟仍願交付證件辦理登記及受領，尚難謂非已與何清志就該車有買賣之意思合致。再以前述雙方乃結算債務後以尚積欠之款項抵充系爭房地買賣價金（即定金）乃含此130 萬元價金，自應認陳永順對何清志負有附表編號⑬所示之買賣價金130 萬元債務存在。是以陳永順等3 人上開主張，均不可採。
系爭1000萬元抵押權是否擔保系爭抵充定金之債權即系爭款項
？若是，依系爭房地買賣契約所約定以大悲山密鉢蘭若寺管理人變更完成時何清志應予塗銷登記，此與登記公示所載「擔保債權種類及範圍」為97年11月6 日抵押權設定契約所定之契約內容不同，則陳永順等3 人尚未清償系爭款項前，陳傅清梅、陳筱薇得否請求塗銷？㈠按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消
滅，民法第307 條定有明文。次按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。（參照最高法院99年度台上字第1470號裁判意旨）易言之，物權之公示性及特定原則旨在保護交易之善意第三人（包括後次序抵押權人），僅須抵押權所擔保之債權金額經登記特定即足以保護後次序抵押權人，應即不致令後次序抵押權之設定陷於不安定狀態。至抵押權人與債務人間就抵押權所擔保之債權種類縱有爭執，若可得確定該債權關係及金額，因不影響擔保債權金額之明確，在債之關係當事人間應不受公示原則之拘束。末按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861 條第1 項亦有明文。
㈡經查：就附表編號⒈至⒍所示土地及○○段1500建號建物，
為何清志所設定之系爭1000萬元抵押權，係為一般抵押權，另就擔保債權種類及範圍，則均係載明「擔保債務人對抵押權人於98年8 月4 日本抵押權設定契約書所定總金額所負之債務即本票。」另其他擔保範圍約定，則載明：「債務不履行之賠償金」一情，有土地登記第二類謄本及抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第11頁、第14頁、第44頁至第51頁、第54頁至第59頁）。固足認系爭1000萬元抵押權所擔保之債權種類為本票債權暨債務不履行損害賠償。惟系爭1000萬元抵押權乃為擔保何清志以前對陳永順之系爭款項抵充系爭房地買賣價金（即定金）之債權，且約定以大悲山蜜鉢蘭若寺管理人變更完成何清志時應予塗銷系爭抵押權登記，均如前述，此與何清志主張：上開登記所載本票部分是在抵押權契約書寫好用印後，因陳永順要將廟地賣給我，就直接轉成價金，所以未開本票，兩造及代書當時均未想到，就漏未刪除而送件，確定沒有簽發本票等語相符（見原審卷第127 頁、第231 頁）。亦即，締結系爭買賣契約時，何清志與陳永順既約定以附表編號⒈至⒍所示土地及○○段1500建號建物為擔保何清志作為系爭房地之買賣價金而設定抵押權（即系爭1000萬元抵押權），並嗣後為系爭1000萬元抵押權之設定，則原約定由陳永順簽發本票作為系爭1000萬元抵押權擔保之債權種類，自因而於兩造間約定以陳永順積欠何清志之系爭款項債務作為系爭房地買賣契約之定金時，已可得確定系爭1000萬元抵押權擔保之債權關係及金額。職故，陳永順固未簽發本票，惟揆諸首揭說明，何清志已證明設定系爭1000萬元抵押權時，兩造已合意以之為擔保結算陳永順所積欠之系爭款項，於兩造間自不受上開登記內容之影響。況且，因系爭1000萬元抵押權所擔保之債權為抵充價金之960 萬元債務即系爭款項，未據陳永順等3 人清償，而登記之擔保範圍尚包括債務不履行之賠償金。依上揭民法第861 條第1 項之規定，系爭1000萬元抵押權所擔保者自不僅為系爭款項即9,587,
300 元，尚含債務不履行之賠償金。是以依抵押權從屬性之規定，陳傅清梅、陳筱薇請求塗銷等語，尚無所據，應不足採。系爭150 萬元抵押權係為擔保陳永順等3 人另筆150 萬元或12
0 萬元之借款？陳永順等3 人是否業已清償？若尚未清償，則陳傅清梅得否請求塗銷？㈠按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消
滅，民法第307 條定有明文。反之，債權仍存在時，其擔保及從屬權利自應續行存在。
㈡經查：高雄市○○區○○段○○○ ○號土地即附表編號⒎所示
土地上所設定系爭150 萬元抵押權部分，係用於擔保陳永順因購買高雄市○○區○○段○○○ ○號土地所積欠何清志120 萬元（詳如附表編號①所示）一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第82頁、卷㈡第10頁、第53頁），雖陳永順、陳傅清梅主張業已清償等語，但未能證明已清償此部分款項，業如前述，足認系爭150 萬元抵押權擔保之債權尚未消滅。又系爭150 萬元抵押權乃登記擔保範圍約定含「債務不履行之賠償金」，有土地登記第二類謄本在卷可據（見原審卷第53頁），足認系爭15
0 萬元抵押權擔保之範圍除附表編號①所示之120 萬元外，尚含債務不履行之賠償金。是以依前揭民法第861 條1 項之規定及上開說明，何清志主張系爭150 萬元抵押權，實際所擔保之債權額非僅為120 萬元，陳傅清梅不得塗銷系爭150 萬元抵押權或逾120 萬元部分之抵押權等語，自應可採。
綜上所述，上訴人何清志本於消費借貸、買賣契約及併存債務
承擔之法律關係，請求陳傅清梅、陳筱薇與陳永順共同給付9,587,300 元，及自101 年1 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。陳傅清梅、陳筱薇主張本於系爭抵押權之法律關係，反訴請求附表所示土地及○○段1500建號建物為何清志所設定之抵押權應予塗銷，為無理由，不應准許。原審就何清志請求陳傅清梅、陳筱薇給付6,391,534 元部分，及陳傅清梅、陳筱薇、陳永順反訴請求附表編號⒈至⒍所示土地所設定之抵押權，暨附表編號⒎所示土地設定擔保總債權金額逾120 萬元部分之抵押權登記塗銷部分，為何清志敗訴之判決，並駁回其金錢部分之假執行聲請，尚有未洽，何清志上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示，並依聲請為附條件之假執行之宣告。又何清志於原審請求陳永順、陳傅清梅、陳筱薇給付9,587,300 元，依民法第271 條規定，何清志應僅請求陳永順給付3,195,766 元（即9,587,300 元之3 分之1 ），原審就此部分命陳永順給付9,587,300 元，關於超過3,195,766 元部分即屬訴外裁判，陳永順上訴求予廢棄，為有理由，應由本院連同該部分假執宣告予以廢棄。至原審就上開應准許部分判命陳永順給付，並為假執行之宣告，核無違誤，陳永順上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審為陳傅清梅敗訴部分之判決，並無不合。陳傅清梅上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件何清志上訴為有理由；陳永順上訴為一部有理
由，一部無理由；陳傅清梅上訴為無理由，依民事訴訟法第45
0 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第463 條、第390條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書 記 官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌──┬─────────┬──────┬───────┬──────┐│編號│ 坐落地號 │ 面積 │登記之債務人 │登記擔保金額││ │ │（平方公尺）│ │（新臺幣元）│├──┼─────────┼──────┼───────┼──────┤│ ⒈ │高雄市○○區○○段│ 143.49 │ 陳傅清梅 │ 1千萬元 ││ │434地號土地 │ │ 陳永順 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────┤│ ⒉ │高雄市○○區○○段│ 348.82 │ 陳傅清梅 │ 1千萬元 ││ │435地號土地 │ │ 陳永順 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────┤│ ⒊ │高雄市○○區○○段│ 343.03 │ 陳傅清梅 │ 1千萬元 ││ │436地號土地 │ │ 陳永順 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────┤│ ⒋ │高雄市○○區○○段│ 7841.7 │ 陳筱薇 │ 1千萬元 ││ │429地號土地 │ │ 陳永順 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────┤│ ⒌ │高雄市○○區○○段│ 3379.76 │ 陳筱薇 │ 1千萬元 ││ │431地號土地 │ │ 陳永順 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────┤│ ⒍ │高雄市○○區○○段│ 3020.41 │ 陳筱薇 │ 1千萬元 ││ │432地號土地 │ │ 陳永順 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────┤│ ⒎ │高雄市○○區○○段│ 4377.75 │ 陳傅清梅 │ 150萬元 ││ │437地號土地 │ │ 陳永順 │ │└──┴─────────┴──────┴───────┴──────┘附註：編號⒈⒉⒊及○○段6829地號土地暨其上1500建號建物登
記為共同擔保1 千萬元；編號⒋⒌⒍登記為共同擔保1 千萬元。
附表┌──┬───────────────────────────────┐│編號│ 債務內容 │├──┼───────────────────────────────┤│ ① │97年11月4 日何清志與陳傅清梅合資標購高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號││ │土地及其上建物，由何清志代墊押標金700 萬元，為擔保該債權，設定││ │系爭150 萬元抵押權與何清志。嗣98年1 月12日陳傅清梅清償580 萬元││ │，尚積欠120 萬元。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ② │97年12月18日陳永順、陳筱薇共同開立面額300 萬元本票借款300 萬元││ │，何清志將款項匯入美濃佛教蓮社即陳永順陽信銀行美濃分行帳戶（帳││ │號000000000000）。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ③ │98年2 月24日陳永順等3 人借款100 萬元，款項由第三人蔡麗月匯入美││ │濃素食館即陳傅清梅陽信銀行平等分行帳戶（帳號000000000000） │├──┼───────────────────────────────┤│ ④ │98年6 月16日陳永順借款75萬元，陳永順持美濃素食館即陳傅清梅簽發││ │之票號AD0000000 ，到期日98年7 月1 日之同額支票以為清償，嗣因存││ │款不足退票。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑤ │98年6 月22日陳永順借款20萬元，款項由第三人陳正義匯入陳筱薇中華││ │郵政帳戶（帳號00000000000000）。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑥ │98年6 月25日陳永順借款20萬元，款項由第三人林有清匯入陳筱薇中華││ │郵政帳戶（帳號00000000000000）。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑦ │98年7 月16日陳永順借款8 萬元，款項匯入美濃素食館陽信銀行平等分││ │行帳戶。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑧ │98年7 月20日被告陳永順借款1,155,800 元，何清志將款項匯入美濃素││ │食館即陳傅清梅帳戶（帳號000000000000），陳永順持美濃素食館即被││ │告陳傅清梅簽發之票號AD0000000 ，到期日98年7 月20日面額100 萬元││ │支票交付何清志，嗣因存款不足，陳永順等3人央求取回支票。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑨ │98年7 月下旬，陳永順所交付之支票無法兌現，分別取回面額25萬元及││ │22萬元之支票2 張，共欠47萬元。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑩ │98年8 月3 日陳永順借款31,500元，何清志將款項匯入陳永順美濃農會││ │帳戶（帳號00000000000000）。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑪ │98年8 月4 日陳永順借款8 萬元，何清志將款項匯入陳永順美濃農會帳││ │戶（00000000000000）。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑫ │98年8 月4 日陳永順借款12萬元，何清志將款項匯入美濃素食館即陳傅││ │清梅楊信銀行平等分行帳戶（帳號000000000000）。 │├──┼───────────────────────────────┤│ ⑬ │98年7 月陳永順等3人向何清志承購中古賓士轎車一輛價額130 萬元。 │└──┴───────────────────────────────┘