臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第134號上 訴 人 洪耀臨訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師被上訴人 陳進財訴訟代理人 張恆豪
李昶欣律師複代理人 楊惠雯上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國101年10月1 日臺灣屏東地方法院99年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於103 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將如附表所示之不動產於民國九十七年五月十六日所為之所有權移轉登記予以塗銷部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鎮○○○段355 、357、410 、410-1 、410-4 、410-6 、411-1 地號土地所有權應有部分全部及同段357-3 地號土地所有權應有部分1/2 、暨同段355-1 、355-2 、355-3 、355-4 地號土地應有部分923/2391（以下合稱系爭土地）原為被上訴人所有。因被上訴人年邁體弱，且不識字，又一人獨居。訴外人洪乾聰即上訴人之父乃向被上訴人聲稱，其黨政關係良好，可變更系爭土地之使用地類別等語，於取得被上訴人之信任後，即於92年間基於詐欺故意，意圖為自己不法之所有，向被上訴人佯稱：若以被上訴人之不動產貸款並興建渡假村，將該渡假村交由訴外人即上訴人之弟洪耀鴻經營，該貸款將由洪耀鴻與上訴人負責清償；且洪耀鴻將每月給付被上訴人新台幣（下同）3 萬元。被上訴人信以為真，即於92年6 月9 日起陸續向屏東縣恆春鎮農會信用部（下稱恆春鎮農會）借款，並以系爭土地設定1300萬元之抵押權，資為借款之擔保。再由洪耀鴻委託他人於系爭357 、410-1 地號土地上興建157 建號建物，即門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號樓房（即後壁湖渡假村，下稱系爭建物）。嗣洪乾聰於93年10月4 日將被上訴人帶至原法院公證處與洪耀鴻簽訂委託經營合約書，約定被上訴人將系爭357 、410 、410-1 、410-4 、410-6 地號土地及系爭建物出租予洪耀鴻管理經營。系爭經營合約書第5 條並約定：「委託經營期間，第2 條所列不動產上於簽約時，原由甲方（即被上訴人）所設定之抵押權所擔保之債務本息，由乙方（即洪耀鴻）負責如期繳納。、、、、、乙方於委託經營期間，應於每月5 日支付甲方3 萬元整」。惟嗣洪耀鴻即以其收入不足以繳納上揭貸款本息並按月支付被上訴人3 萬元為由，屢次逾期未清償上揭貸款之本金，而僅繳納利息。洪乾聰又藉機散播「如不按時繳納，將拍賣被上訴人設定抵押之不動產」等語，致被上訴人心生畏懼，被上訴人僅得向親友借款代洪耀鴻繳納上揭貸款本息。洪乾聰遂向被上訴人提議以系爭土地向貸款利率較低之合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）辦理轉貸。被上訴人因信賴洪乾聰，且為避免被上訴人之土地遭拍賣，乃依洪乾聰指示，將系爭土地及系爭建物（下稱系爭不動產，詳如附表所示）之所有權狀及被上訴人之印鑑證明交付洪乾聰辦理轉貸事宜。詎洪乾聰取得上開資料後，竟勾串訴外人即代書尤政之，利用被上訴人不識字而無法瞭解所簽署文件內容之機會，使被上訴人在不動產買賣契約書（下稱系爭契約）上簽章，並偽造土地登記申請書暨土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭不動產以買賣為原因移轉予上訴人。於97年
5 月16日辦畢登記。上訴人則於同年7 月1 日、98年8 月19日分別以系爭不動產設定最高限額2400萬元、600 萬元之抵押權予合庫銀行潮州分行，而陸續向該銀行貸款2180萬元。
再將系爭410 、410-1 、410-4 、410-6 、411 、411-1 地號土地及系爭建物委託訴外人莊興利經營而收取每月17萬元之租金。復於本件訴訟繫屬中，陸續將系爭357 、410- 1地號土地及系爭建物出售予温旭蘭；將系爭410-6 、411-1 地號土地出售予訴外人蔡松雄；將系爭410 、410-4 地號土地出售予訴外人賴詩萍。被上訴人既無將系爭不動產出售予上訴人之意思，兩造間就系爭不動產之買賣契約即自始並未成立。系爭不動產之所有權亦未移轉予上訴人，而仍屬被上訴人所有，被上訴人自得依民法第767 條之規定，請求上訴人塗銷系爭不動產於97年5 月16日所為之所有權移轉登記。又被上訴人現仍為後壁湖渡假村之營業稅納稅義務人，相關電費及電信費用亦由被上訴人繳納至今，又系爭契約所載之買賣標的與土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書上所載之不動產不符，且系爭不動產之市值約1 億元，被上訴人自無可能以3500萬元賤賣予上訴人，又上訴人亦未依系爭契約所載條件支付價金，益徵兩造間確無買賣之合意。此外，上訴人稱系爭契約係其授權洪耀鴻代為簽名云云，惟系爭契約並未載明代理之情事，且系爭契約既係以移轉不動產所有權為目的，依民法第531 條、第758 條之規定，其處理權或代理權之授予，應以書面為之，乃上訴人僅以口頭授權，自不生效力等語，並聲明：㈠確認兩造間就系爭不動產之買賣關係不存在。㈡上訴人應將系爭不動產於97年5 月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、上訴人則以：被上訴人前因無力償還其於恆春鎮農會之貸款本息，恐遭法院強制執行，而透過上訴人之父洪乾聰表示欲將系爭355 、357 、410 、410-1 、410-4 、410-6 、411-
1 地號土地所有權應有部分全部、同段357-3 地號土地所有權應有部分1/2 ，及系爭建物出售予上訴人，並央求上訴人先行處理抵押貸款事宜，以免除被上訴人每月償付本息之壓力。兩造遂約定由上訴人先代償恆春鎮農會之貸款本息約1500萬元，餘款2000萬元則俟墾丁國家公園管理處辦理「墾丁國家公園計劃（第三次通盤檢討）」定案，上訴人將系爭不動產出售後再行給付，而達成買賣之合意。嗣洪乾聰請代書擬定不動產買賣契約書（下稱系爭契約），上訴人再委請伊弟洪耀鴻於系爭契約上代為簽署及用印，此部分不動產之買賣契約係於97年3 月10日成立。至於系爭355-1 、355-2 、355-3 、355-4 地號土地所有權應有部分各923/2391，因均屬道路用地，上訴人原無購買意願，惟因金融機構要求代償貸款之抵押物應與原貸款之抵押物相同；上訴人告知被上訴人後，被上訴人同意將該4 筆不動產一併移轉予上訴人，且不增加買賣價金。該4 筆不動產買賣契約成立之時間係97年
5 月1 日，即簽訂土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書時。又買賣契約並非要式行為，上訴人囑託洪耀鴻於系爭契約書上簽章，即屬授權洪耀鴻訂定系爭契約，原無須以書面為之，被上訴人稱上訴人之授權不生效力，自屬無據。又被上訴人雖不識字，惟其前有多次移轉土地所有權之經驗，亦曾親自辦理抵押貸款程序，豈會不識土地所有權移轉與貸款之不同？本件辦理系爭不動產所有權移轉登記時，被上訴人係親自交付所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等文件，而於相關文件上簽章，並委由代書尤政之辦理土地增值稅之免稅證明；於系爭土地移轉登記予上訴人後，又向上訴人取得身分證明文件，委由尤政之代填休耕補助申請書而申請休耕補助。足證兩造間確有買賣契約存在。被上訴人亦明知系爭土地、建物因而移轉予上訴人，自無從於事後推諉不知。況上訴人買受系爭不動產後，為被上訴人代償其於恆春鎮農會之抵押貸款及其孫陳威良之債務共1543萬4892元，倘兩造間並未成立買賣契約，上訴人豈有代償上開債務之可能？兩造間締結不動產買賣之契約已因意思表示一致而成立，被上訴人稱其於系爭契約書上簽名係因誤認該等文件為轉貸之用，上訴人未依約支付價金云云，縱認屬實，亦僅其意思表示之內容有錯誤而得否撤銷，及有無履行契約之問題，均與系爭契約是否成立無關。此外，「墾丁國家公園計劃（第三次通盤檢討）」業經核定公告，被上訴人先前聲請對系爭410-1 地號土地假處分所為查封登記亦已塗銷，上訴人為對被上訴人履行系爭契約之價金給付義務，始將系爭不動產出售他人。惟被上訴人預示拒絕受領之意思，上訴人乃就準備給付系爭契約尾款1956萬5108元（即總價3500萬元扣除上訴人為被上訴人代償之1543萬4892元）之事情通知被上訴人以代提出，其後有關受領遲延之不利益即由被上訴人自行承擔等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件原審判決：㈠確認被上訴人與上訴人間就如附表所示之不動產之買賣關係不存在。㈡上訴人應將前項不動產於民國97年5 月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠附表編號1 至12號所示之系爭土地，原為被上訴人所有，其
應有部分則如附表「權利範圍」欄所示。被上訴人提供系爭土地，以訴外人即被上訴人之孫陳威良為債務人，設定980萬元之最高限額抵押權與恆春鎮農會為擔保，並由被上訴人任連帶保證人，而於92年12月12日向恆春鎮農會貸款750 萬元。嗣被上訴人以系爭土地及附表編號13所示之建物供恆春鎮農會設定1700萬元之最高限額抵押權以為擔保，並由訴外人即被上訴人之子陳茂盛任連帶保證人，而於93年7 月22日向恆春鎮農會貸款1300萬元，恆春鎮農會則收回陳威良750萬元之貸款，並將上開抵押權之共同債務人由陳威良變更為陳茂盛，抵押權內容則變更為最高限額1700萬元。另陳茂盛於93年9 月14日以其名下坐落屏東縣○○鎮○○○段000 地號土地向恆春鎮農會借款179 萬元，由被上訴人任連帶保證人。被上訴人又於同年月17日向恆春鎮農會借貸50萬元，並無擔保，而由陳茂盛、洪乾聰任連帶保證人。被上訴人又再於95年7 月27日向恆春鎮農會申請將1300萬元貸款展期，並將上開抵押權登記之共同債務人，由陳茂盛（已於93年11月
3 日死亡）變更為訴外人即洪耀鴻之配偶劉幼君。陳威良則於95年10月5 日以其所繼承陳茂盛之356 地號土地貸款179萬元，以清償陳茂盛前於93年9 月14日所借之179 萬元。
㈡系爭不動產移轉所有權登記予上訴人之前，被上訴人及陳威良共積欠恆春鎮農會貸款本息1543萬4892元。
㈢被上訴人與洪耀鴻於93年10月4 日簽訂委託經營合約書，約
定被上訴人將系爭357 、410 、410-1 、410-4 、410-6 地號土地、系爭建物及附屬設施出租並委託洪耀鴻管理經營，該合約書第5 條並載明：「委託經營期間，第2 條所列不動產上於簽約時，原由甲方（即被上訴人）所設定抵押權所擔保之債務本息，由乙方（即洪耀鴻）負責如期繳納。乙方於經營期間除每期應繳納抵押債務本息外，前5 年每年至少須償還本金100 萬元，、、、、、乙方於委託經營期間，應於每月5 日支付甲方3 萬元整。」，第6 條第5 款並約定：「由於本件委託經營之事務具有各項營運上之難度，甲、乙雙方均共同體並具有合意，關於本合約第5 條第2 項之約定，乙方在10年內償畢1500萬元，即不屬於違反約定。」，該委託經營合約書為上訴人所擬定，並經原法院公證處以93年度屏院認字第00000000號為認證。
㈣系爭不動產均於97年5 月16日以買賣為原因移轉登記予上訴
人。上訴人則於97年7 月1 日以系爭不動產設定2400萬元之最高限額抵押權（第一順位）予合庫銀行，於翌日向該銀行貸款2000萬元，並以該貸款清償被上訴人及陳威良於恆春鎮農會之貸款餘額共1543萬4892元，而塗銷恆春鎮農會之上開抵押權登記。又於98年8 月19日以系爭不動產設定600 萬元之最高限額抵押權予合庫銀行（第二順位），惟上訴人並未以該抵押權申請核放貸款。嗣上訴人另申辦信用貸款80萬元；另外並以前揭設定之2400萬元最高限額抵押權貸款100 萬元。上開2180萬元之貸款，係由洪耀鴻擔任連帶保證人。
㈤被上訴人於起訴後，在系爭不動產謄本為「依屏東地方法院
99年9 月8 日證明文件辦理註記，本件不動產現為該院99年度重訴字第66號案件訴訟中」之訴訟登記。上訴人則於101年2 月9 日將系爭357 、410-1 地號土地及系爭建物出售予温旭蘭；於同年月10日將系爭410-6 、411-1 地號土地出售予蔡松雄；於同年月20日將系爭410 、410-4 地號土地出售予賴詩萍。
㈥被上訴人於97年5 月6 日持印章、印鑑證明等相關文件至洪
乾聰家中，由代書尤政之製作系爭不動產之「土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書」。
㈦系爭不動產買賣契約書（即私契）中，被上訴人之簽名為被
上訴人之筆跡；上訴人之簽名為洪耀鴻所代簽。且系爭不動產買賣契約書第2 頁有關移轉之不動產標示為9 筆不動產（即屏東縣○○鎮○○○段355 、357 、357-3 、410 、410-1 、410-4 、410-6 、411-1 地號等8 筆土地及系爭建物），然實際移轉所有權登記予上訴人者，則為附表編號1至13號所示等13筆不動產。
㈧系爭後壁湖渡假村之納稅義務人、水電費及電話使用名義人迄今仍為被上訴人，惟被上訴人並不識字。
㈨被上證2 、原證15、原證18之錄音、錄影之形式係真正。
㈩被上訴人拿印章、上訴人拿所有權狀影本（97年）、身分證
影本以及土地登記謄本（99年）、記載上訴人○○○鎮○○○段355 、357 、357-3 地號土地所有權人之「耕地委託經營契約書」等資料，向恆春鎮農會申請休耕補助。
被上訴人於97年間交付其所有並保管之系爭不動產之所有權
狀予洪乾聰。又經洪乾聰轉交尤政之時，被上訴人亦在場，惟嗣後被上訴人並未曾向洪乾聰要求返還。
被上訴人嗣於99年8 月24日對上訴人、洪乾聰、洪耀臨、洪
耀鴻、劉幼君、尤政之、朱欽治等人提起偽造文書、詐欺、侵占等刑事告訴，除洪乾聰、洪耀臨、洪耀鴻被訴偽造文書罪部分，經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以100 年度偵字第10507 號、第10509 號提起公訴（下稱系爭偵查案件）外，洪乾聰、洪耀臨、洪耀鴻其餘被訴罪嫌部分及劉幼君、尤政之、朱欽治被訴上開罪嫌部分則均經屏東地檢署以100 年度偵字第10507 號、第10508 號、第10
509 號為不起訴處分在案，劉幼君則於被上訴人提出前開告訴後，於99年8 月31日持被上訴人名義之申請書，向財政部台灣省南區國稅局恆春稽徵所申請註銷被上訴人之渡假村稅籍登記，經國稅局認該渡假村尚有營業跡象，而駁回其聲請。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造間就系爭不動產有無成立買賣契約？㈡被上訴人請求上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，是否有理由？
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件被上訴人主張兩造間就系爭不動產之買賣關係不存在，然為上訴人所否認，致前揭買賣契約之權利義務關係是否存在並不明確，致使被上訴人就系爭不動產得否主張所有權等私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去。是被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，合先敍明。
七、兩造間就系爭不動產有無成立買賣契約？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。次按上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責（最高法院28年上字第11號判例參照）。又按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致。買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點。苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號判例參照）。本件被上訴人係否認與上訴人就系爭不動產訂立買賣契約，揆諸首開說明，自應由上訴人就兩造系爭買賣契約之價金及標的物已達成合意等事實負舉證責任。
㈡上訴人主張兩造間就系爭不動產有成立買賣契約等情，固據
其提出經被上訴人簽章之不動產買賣契約書（見原審卷㈠第
129 頁至第132 頁）及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（見原審卷㈠第14頁至第19頁）為證，然為被上訴人所否認。經查上開不動產買賣契約書所載締約日期為97年3 月10日，標的物僅為系爭355 、357 、410 、410-1 、410-4 、410-6 、411-1 地號土地所有權全部、同段357-3 地號土地所有權應有部分二分之一及系爭建物，並不包括系爭355-1、355-2 、355-3 、355-4 地號土地所有權應有部分各923/2391；惟土地建築改良物買賣所有權移轉契約書所載，兩造同意買賣所有權移轉之標的，則包括系爭355-1 、355-2 、355-3 、355-4 地號土地所有權應有部分各923/2391，二者所載之買賣標的物已有不符。雖上訴人辯稱：系爭355-1 、355-2 、355-3 、355-4 地號土地所有權應有部分各923/2391，因均屬道路用地，上訴人原無意購買，惟因金融機構要求代償貸款之抵押物應與原貸款之抵押物相同；上訴人告知被上訴人後，被上訴人同意將該4 筆不動產一併移轉予上訴人，且不增買賣價金云云，惟亦為被上訴人所否認。查被上訴人就其不動產之管理使用，即已慎重而與洪耀鴻簽訂委託經營合約書（見原審卷㈠第71頁至第75頁）並經原法院公證處認證等情，已為兩造所不爭執，則被上訴人就前開4 筆不動產有免費併予移轉土地所有權予上訴人，實無未再另簽訂買賣契約書或併附載於97年3 月10日之不動產買賣契約書之理，是上訴人前揭抗辯，應不足取。而兩造就系爭契約之標的物範圍並未能一致等情，堪予認定。
㈢又依不動產買賣契約書所載：系爭355 、357 、410 、410-
1 、410-4 、410-6 、411-1 地號土地所有權應有部分全部，同段357-3 地號土地所有權應有部分1/2 及系爭建物等不動產之買賣總價為3500萬元，上訴人應於契約成立同時給付被上訴人500 萬元作為定金，並於97年4 月22日付款1500萬元，餘款1500萬元則於辦畢所有權移轉登記，並（由上訴人）向銀行貸款完成日一次付清等情（見原審卷㈠第129 頁）。惟上訴人已自承：伊未於97年3 月10日給付500 萬元，原因為伊於訂約當時尚未確定系爭不動產轉貸後能否將被上訴人於恆春鎮農會之貸款全數清償，如轉貸金額不足以清償恆春鎮農會之貸款，伊即不願買受系爭不動產，伊亦未於97年
4 月22日付款1500萬元予被上訴人等語（見原審卷㈠第286頁）。則依上訴人所為上揭自承，除兩造就系爭不動產之買賣價金給付方式與系爭不動產買賣契約書所載內容不同外，且上訴人於97年3 月10日簽署系爭不動產買賣契約書時，亦尚無法確定是否願向被上訴人買受系爭不動產。參以被上訴人迄未收受上揭價金等事實，是兩造就系爭契約價金之意思亦未一致等情，應無疑義。
㈣綜上，兩造就系爭契約價金及標的物等要素，其意思未能一
致。是以被上訴人主張兩造就系爭不動產並無成立買賣契約，揆諸前揭說明，尚無不合，應可採信。從而被上訴人請求確認兩造間就如附表所示之系爭不動產之買賣關係不存在，即為有理由，應予准許。
八、被上訴人請求上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，是否有理由？㈠被上訴人固主張系爭不動產為被上訴人所有。於92年間經洪
乾聰遊說，遂自92年6 月9 日起陸續向恆春鎮農會借款1300萬元，並以系爭土地供該農會設定1700萬元最高限額抵押權而為借款之擔保，由洪耀鴻委託他人於系爭357 、410-1 地號土地上興建系爭建物（即後壁湖渡假村）。嗣被上訴人於93年10月4 日與洪耀鴻就系爭357 、410 、410-1 、410-4、410-6 地號土地及系爭建物簽訂委託經營合約書，而將上揭房地出租予洪耀鴻管理經營，雙方於委託經營合約書第5條約定，委託經營期間，第2 條所列不動產於簽約時，原由被上訴人所設定抵押權所擔保之債務本息，由洪耀鴻負責如期繳納，並另按月給付被上訴人3 萬元。惟因洪耀鴻屢次逾期未清償上開貸款之本金，而僅繳納利息。被上訴人經由洪乾聰之提議，為避免系爭土地遭拍賣，乃將系爭不動產之所有權狀及被上訴人之印鑑證明交付洪乾聰辦理轉貸事宜。詎洪乾聰於取得上開資料後，竟勾串代書尤政之，利用被上訴人不識字而無法瞭解所簽署文件內容之機會，使被上訴人在系爭契約上簽章，並偽造土地登記申請書及土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭不動產以買賣為原因，移轉予上訴人，於97年5 月16日辦畢登記等情。惟證人洪乾聰則到庭證稱：當時（被上訴人）蓋農舍（即後壁湖渡假村）向農會（即恆春鎮農會）借錢，如果經營生意好，就可以還利息。我兒子（即洪耀鴻）也來幫忙做，一直做不起來。後來到97年，農會一直催討好幾個月利息沒有繳。（被上訴人）來跟我講，講說是不是可以再找別家銀行借。本來要找我兒子（洪耀臨即上訴人）當人頭來貸款，我兒子洪耀臨不願意，陳進財（即被上訴人）說貸款由我們去繳，說他老了，如果土地有賣掉，要給他2000萬元。所以我才告訴洪耀臨說，才寫1 份總價3500萬元的買賣契約，後來才以洪耀臨的名義辦理貸款，還農會利息，利息變成洪耀臨繳納、陳進財老人就比較輕鬆等語（見本院卷㈠第245 頁），兩人所述之事實顯有不同。
㈡經查：
①被上訴人前於93年10月4 日就系爭357 、410 、410-1 、
410-4 、410-6 地號土地及系爭建物與洪耀鴻簽訂委託經營合約書時，該合約書附註欄載明：「由於甲方（即被上訴人）不識字，本合約書簽署前，於公證人面前就合約約定事項逐字口述，經甲方充分理解，雙方始簽名於合約上」等語（見原審卷㈠第75頁）。嗣被上訴人又於96年9 月
7 日書立同意書（見原審卷㈠第71頁），同意洪耀鴻將上開委託經營合約書所列標的物之委託經營事務內容及範圍，得再轉委託第三人全權經營管理。該同意書上亦附註：
「由於立同意書人不識字，本同意書簽署前，於公證人面前就同意書內容逐字口述，經立書人充分理解後，始親捺指印於姓名之後」等語，並經原法院公證處於同日以96年度屏院認字第00000000號為認證，此有同意書影本1 份在卷足憑。且上開認證請求書上並亦載明：請求人（即被上訴人）因不識字，由見證人黃美玫在場見證等語之事實，復經原法院調取上開認證卷宗核閱無訛。足徵被上訴人因不識字，故就其不動產之管理使用與他人簽訂書面契約時，其即已至為慎重，以免爭議。而以被上訴人僅就其不動產之管理使用與他人簽訂書面契約時，即已如此謹慎為之，則如謂被上訴人純係為將系爭不動產轉貸合庫銀行，以取得較低利率之貸款，而於97年間將系爭不動產之所有權狀及被上訴人之印鑑證明交付洪乾聰卻於交付後，迄99年間提起本件訴訟止之長達兩年間，對於轉貸之進度及結果均不予聞問，且亦未向洪乾聰索回系爭不動產所有權狀，顯與常理不符。
②又關於系爭不動產買賣契約及土地建築改良物買賣所有權
移轉契約書之書立經過，經代為辦理所有權移轉登記之代書即證人尤政之於原審到庭證稱：是洪乾聰於97年間委託伊辦理不動產登記，是洪乾聰打電話要伊去洪乾聰住處拿證件，伊抵達時僅被上訴人與洪乾聰2 人在場，洪乾聰拿印鑑證明、身分證影本、所有權狀等證件予伊，伊問被上訴人與洪乾聰辦理事項為何，洪乾聰說是要辦所有權移轉登記。伊有問被上訴人是不是要辦過戶，印鑑證明是否親自申請。被上訴人點頭說是。伊將申請書上須用印欄位蓋完印章後，就持上開證件離去。私契（即系爭契約）部分除當事人簽名部分外，其餘均是洪乾聰到伊住處，要伊照洪乾聰之意思寫的。私契所載日期即為洪乾聰到伊住處及伊寫私契之當天。當時伊並不知兩造何時要簽約，兩造簽私契約時，伊亦不在場等語（見原審卷㈡第55頁背面至第58頁背面）。則依其所言，被上訴人知悉系爭不動產將辦理所有權移轉登記等情，應可認定。
③另證人即合庫銀行潮州分行徵信人員潘義雄於系爭偵查案
件檢察官訊問時具結證稱：「（你還有無印象是在什麼場合見到他？）陳進財是我在估價的時候，他在現場。」「（你有跟他交談嗎？）他應該知道我去幹嘛的，因為我們，有包括我、經理、襄理，還有副理。我們4 個人一起去查估。」、「（他應該知道你是做貸款估價的？）應該是。」（見本院卷㈡第78頁及外放證物袋）。而依被上訴人既於銀行徵信人員在系爭土地現場履勘時在場，然卻未表明其為系爭土地所有權人身分；關心其得轉貸金額多寡？其利息是否優惠？所轉貸之款項是否足以清償恆春鎮農會之貸款等事實，應堪認被上訴人已知悉系爭不動產所有權業已移轉登記予上訴人，並以上訴人名義轉貸款項，以清償依委託經營合約書第5 條約定，應由上訴人之弟洪耀鴻負責清償之以被上訴人為借款人、並以該合約書第2 條所列不動產供擔保而向恆春鎮農會借貸之款項。
④此外，參以上訴人於99年7 月31日就系爭不動產所有權移
轉登記至上訴人名下乙事，與被上訴人之外孫張恆豪對話時，張恆豪稱：「阮阿公（即被上訴人）就是說叫我這趟回來，跟他們二位（即被上訴人之內孫陳威良、陳帝維）來跟你商量一件事，就是渡渡村那土地及之前過戶給你的一些土地想過戶回來。」、「我有問他（即被上訴人）是不是用阿公名字辦二貸，他說不是，是不久前你父親（即洪乾聰）告訴他說我阿公不能再貸了，要用你的名字貸」、「現在就是說土地先還給我們，先過戶回來我阿公。」、「洪先生（即上訴人）你借的貸款有在還沒錯，但是你貸的是償還你弟弟（即洪耀鴻）跟我阿公委託書所寫的貸款，我在想是不是經營不善或者怎樣我不知道，他（即洪耀鴻）貸款還不出來，把土地登記到你名下去貸二胎。」、「他（即被上訴人）當初登記到你名下也很逼不得已，是聽你父親說，不然去貸二胎利息較便宜，這樣才能確保土地不被拍賣，在這種情形下才過戶到你名下。」、「登記到你名下是當初還不出貸款，阮阿公在情急之下，銀行一直催繳，四處籌錢，他替你弟弟還不少貸款，而且煩惱土地被拍賣掉。你父親（即洪乾聰）又跟他（即被上訴人）說，不然去潮州合庫借貸，利息比較便宜來還第一胎貸款，暫時不要讓銀行拍賣，可能是這個原因才過到你名下的。」等語（見本院卷㈠第111 頁至第114 頁、第123 頁）。上訴人亦稱：「我不是貪圖什麼，假如你阿公（即被上訴人）那土地（即系爭不動產）賣一億或者八千萬，你阿公分我一點我會推掉，我不會說那都是我的。」、「（賣掉系爭不動產），怎樣分配（利益）不是我能做決定，是你阿公決定，你阿公怎決定就怎決定，其實你沒資格說什麼，是你阿公的意思、、、、、因為你阿公是地主，那塊地是你阿公的。」「現在我是在替你阿公把財產守住。
」、「現在就是在等時機，那個時機是什麼時機放棄最好，賣出去那些錢都是你阿公的。」、「我那時候也不知道為什麼地會無緣無故過到我這邊，地會登記至我這裡是因為合庫要貸2000萬所以才會登記到我這邊。」等語（見本院卷㈠第113 頁、第117 頁、第122 頁、第123 頁）。足徵系爭不動產所有權原屬被上訴人所有，嗣被上訴人依洪乾聰之意見，乃以系爭土地供恆春鎮農會設定抵押，先後借款共1500萬元，並在系爭土地上興建系爭建物，且與洪乾聰之子洪耀鴻就系爭不動產於93年10月4 日簽約委託經營合約書，約定委託經營期間，就前揭積欠恆春鎮農會之抵押債務本息，均由洪耀鴻負責如期繳納。其後因洪耀鴻經營不善，無力清償該抵押債務，被上訴人因恐系爭不動產遭拍賣，乃再依洪乾聰之建議，兩造間就系爭不動產成立性質類似借名登記之無名契約，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人名下。藉由上訴人因具有律師資格，債信良好，可獲較高額度之借款及較低之借款利息，由上訴人以系爭不動產供合庫銀行設定最高限額2400萬元抵押權而向合庫銀行轉貸2000萬元，以清償依約應由洪耀鴻負責清償之前揭恆春鎮農會抵押債務本息等事實，應無疑義。故兩造間雖未成立買賣契約，惟被上訴人既係因兩造間成立性質類似借名登記之無名契約，而將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，在未經被上訴人合法終止契約前，被上訴人主張兩造就系爭不動產並未成立買賣關係，請求上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，仍屬無理由，不應准許。
九、綜上所述，原審就被上訴人請求確認兩造間就如附表所示之不動產（即系爭不動產）之買賣關係不存在部分為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造間就系爭不動產之買賣關係雖不成立，惟在未經被上訴人合法終止兩造間所成立性質類似借名登記之無名契約前，被上訴人請求上訴人應將系爭不動產於民國97年5 月16日所為之所有權移轉登記予以塗銷，仍屬無理由，不應准許。原審疏未詳查，就此部分亦為被上訴人勝訴之判決，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 21 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 24 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院101年度重上字第134號附表┌──┬──┬──────────────┬───────────┐│編號│類別│ 地號／建號 │權利範圍 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 1 │土地│屏東縣○○鎮○○○段○○○ ○號│所有權全部 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 2 │土地│同段357地號 │所有權全部 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 3 │土地│同段410 地號 │所有權全部 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 4 │土地│同段410-1 地號 │所有權全部 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 5 │土地│同段410-4 地號 │所有權全部 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 6 │土地│同段410-6 地號 │所有權全部 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 7 │土地│同段411-1地號 │所有權全部 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 8 │土地│同段357-3地號 │所有權應有部分1/2 │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 9 │土地│同段355-1地號 │所有權應有部分923/2391│├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 10 │土地│同段355-2地號 │所有權應有部分923/2391│├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 11 │土地│同段355-3 地號 │所有權應有部分923/2391│├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 12 │土地│同段355-4 地號 │所有權應有部分923/2391│├──┼──┼──────────────┼───────────┤│ 13 │建物│同段157建號 │所有權全部 │└──┴──┴──────────────┴───────────┘