臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第136號上 訴 人 蘇佳誼訴訟代理人 石繼志律師
邱超偉律師複代理人 郭峻豪律師上 訴 人 許夏蓮訴訟代理人 何曜男律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於民國101 年10月26日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第208 號第一審判決各自提起上訴，本院於102 年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實 及 理 由
一、蘇佳誼起訴主張：許夏蓮於民國101 年4 月3 日與訴外人黃水南簽訂代理出售附表一所示房地（下稱系爭房地）之委託書，委託黃水南出售系爭房地，並授權其得與買方簽訂定金收據。黃水南遂與伊洽商系爭房地買賣事宜，伊同意以新臺幣（下同）1,100 萬元承買系爭房地，並簽發附表二所示面額220 萬元之支票乙紙交付黃水南供為定金之用，黃水南於同年月5 日代理許夏蓮簽立定金收據予伊，併約定相關買賣條件，兩造已就系爭房地成立買賣契約，許夏蓮即應於伊交付價金餘款880 萬元時，移轉登記系爭房地之所有權予伊。
然許夏蓮反悔拒不履行，爰先位依買賣契約及民法第348 條規定請求：㈠許夏蓮應於蘇佳誼給付880 萬元同時，移轉登記系爭房地所有權予蘇佳誼。㈡願供擔保，請准宣告假執行。如認兩造間尚未就系爭房地成立買賣契約，則本件係可歸責於許夏蓮，致買賣契約無法履行，許夏蓮亦應加倍返還定金，依民法第249 條第3 款規定及定金收據第4 條第5 項約定備位請求：㈠許夏蓮應給付蘇佳誼440 萬元，及自101 年
8 月17日民事準備書狀繕本送達許夏蓮翌日（101 年8 月21日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、許夏蓮則以：伊係受黃水南詐欺，誆稱僅代理詢問系爭房地之市價及介紹買主，始於委託書上簽名捺印，委託書內所稱黃水南得與買方簽訂不動產買賣定金收據之約定，不構成契約內容，黃水南無權代理伊簽訂買賣要約書及定金收據，黃水南所簽之定金收據及收受支票均為無權代理，對伊不生效力；縱認伊有委任黃水南出售系爭房地，然依委託書第4 條約定，伊僅授權黃水南為要約引誘，黃水南無權代伊收取定金，蘇佳誼所交付之支票與定金要件不符，定金收據仍對伊不生效力。依定金收據第6 條約定，該定金收據於雙方簽訂不動產買賣契約時，列為不動產買賣契約書之附件，可見定金收據充其量僅為買賣預約，伊既未收取定金及支票，兩造間並無系爭房地之買賣契約存在，伊亦無所謂契約成立後發生給付不能之情事，支票迄未兌現，蘇佳誼請求伊加倍返還定金，既無理由，亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判決蘇佳誼先位請求敗訴，備位請求勝訴，判命許夏蓮應給付蘇佳誼440 萬元，及自101 年8 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息及為附條件供擔保准、免假執行；兩造各就不利部分分別上訴。蘇佳誼於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回蘇佳誼先位請求部分廢棄。㈡許夏蓮應於蘇佳誼給付880 萬元之同時，將系爭房地所有權移轉登記予蘇佳誼。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。許夏蓮於本院聲明：㈠原判決不利許夏蓮部分廢棄。㈡上廢棄部分，蘇佳誼在第一審之訴及假執行聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為許夏蓮所有。
㈡系爭委託書由許夏蓮親自簽名及捺印，內容係委託黃水南出售系爭房地，委託期限迄至101 年4 月13日止。
㈢蘇佳誼於101 年4 月5 日簽發系爭支票交付黃水南收受，而系爭支票迄今仍未提示兌現。
㈣蘇佳誼之甲存帳戶於101 年4 月5 日無足額存款供兌領，系
爭支票亦未經提示兌領，嗣於101 年4 月16日有存入220 萬元，蘇佳誼並於同年10月16日 提領該220萬元。
五、兩造爭執事項：㈠許夏蓮是否有授權黃水南出售系爭房地（含收受定金收據）
？㈡蘇佳誼依民法第345 條、第348 條之規定及買賣契約之法律
關係，請求許夏蓮於蘇佳誼給付880 萬元時，將系爭房地所有權移轉登記予蘇佳誼，有無理由？㈢蘇佳誼依民法第249 條第3 款規定及定金收據第4 條第5項
約定，請求許夏蓮加倍返還定金440 萬元，有無理由（含系爭支票於記載發票日時，甲存帳戶無足額款項可供兌領，是否已經符合交付定金之要件及如須返還應否酌減返還金額）？
六、許夏蓮是否有授權黃水南出售系爭房地（含收受定金收據）？許夏蓮對於委託書係由其親自簽名及捺印之事實並不爭執，然辯稱：係受黃水南詐騙始簽立，委託書屬於定型化契約，黃水南未依消費者保護法規定給予審閱期，該委託書內所稱黃水南得與買方簽訂不動產買賣定金收據之約定，應不構成契約內容，黃水南無權代理出售系爭房地及收受定金云云。㈠惟按消費者保護法（下稱消保法）第二條規定：稱消費者，
指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者。稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。稱定型化契約條款，指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。查，黃水南自陳為執業代書，偶爾為仲介（原審卷第120 頁），有名片乙紙可稽（原審卷第36頁），並為許夏蓮所不爭，黃水南自101 年1 月起至101 年4 月3 日與許夏蓮簽訂委託書之前，已經持續與許夏蓮及其子許曉初洽談系爭房地出售事宜，此經黃水南及許曉初證述在卷（原審卷第109 、117 頁），依101 年4 月3 日委託書內容，係由許夏蓮委託黃水南居間仲介代理以1,100 萬元出售系爭房地，委託期限至101 年4 月13日止，土地增值稅由「買方」負擔，服務報酬「無」，出賣人配合申請自用住宅優惠稅率增值稅，足見，許夏蓮委託黃水南銷售系爭房地之交易，已經磋商為有利許夏蓮之交易條件，許夏蓮之子許曉初復於許夏蓮與黃水南簽訂委託書之同日即101 年4 月3 日在該委託書上親自書寫其姓名及聯絡電話，亦據許曉初陳明在卷（原審卷第109 頁、第5 頁），足見，委託書係以委託銷售系爭房地為內容，許夏蓮與黃水南為具有對等地位之自然人，黃水南並非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，委託書顯非消保法所規範之消費交易，該委託書之內容亦非企業經營者為與不特定多數消費者所訂定同種類之定型化契約。揆諸前揭說明，自不適用消保法。是許夏蓮辯稱：委託書應適用消保法有關契約審閱期間30日之規定云云，尚不足採。
㈡據黃水南證稱：委託書上約定條款及塗改字跡係黃水南所寫
，指印由許夏蓮所蓋，表示要賣清的，不給服務報酬，亦不繳納土地增值稅，黃水南乃請許夏蓮配合申請房屋自用住宅增值稅，經許夏蓮同意始於其他約定欄載明，許夏蓮簽立委託書前已向許夏蓮解釋該委託書之文意，嗣後還讀兩次給許夏蓮聽等語（原審卷第118 頁）。委託書中關於土地增值稅原記載由賣方負擔，嗣經塗改變更為「買方」負擔，且更改處並捺有許夏蓮指印，另服務報酬記載處亦有許夏蓮之指印，衡情許夏蓮於簽立委託書之前，已與黃水南磋商談論系爭房地買賣事宜多次，簽立委託書時，復特別約定許夏蓮無庸負擔任何稅捐及仲介報酬後，始於上開有利於己之條款記載處親自捺印，堪認黃水南所證其係依許夏蓮要求之售屋條件與其簽訂委託書，信為真實。許曉初並自陳其於101 年4 月
3 日晚上8 、9 點親自在委託書下方書寫「許曉初」之名及「0000000000」之門號請黃水南直接與其聯絡（原審卷第76頁、第109 至111 頁），益徵許夏蓮確有委託授權黃水南出售系爭房地之事實。至於許曉初雖稱：伊母無意出售系爭房地，伊於委託書簽訂前即明確向黃水南表示拒絕售屋，嗣經母親告知簽訂委託書，伊已撥電話予黃水南表示不願售屋，不要來亂云云（原審卷第109 、110 、112 頁），核與其所證：伊在委託書上親自書寫簽名及電話係請黃水南日後就售屋之事直接與伊接洽等語（原審卷第111 頁）有所矛盾，且衡情若許曉初拒絕委託黃水南出售系爭房地應以口頭告知或將委託書作廢即可，自無留下聯絡電話請黃水南日後直接與其本人聯絡之必要，故許曉初所證無意出售系爭房地之說詞悖於常情，自不足採。
㈢許夏蓮另以：系爭房地之委託銷售金額僅為1,100 萬元顯低
於蘇佳誼買受系爭房地之隔壁即26號房地之1,238 萬元價格，且黃水南亦為蘇佳誼實質代理人，顯有施詐云云。然查，基於契約自由及債之相對性，系爭房地究應以若干價格出售，始為合理，許夏蓮本可自行評估判斷後，始決定是否委託銷售或以何價格託售，況不動產出售時點不同、出賣人欲獲取利潤或其它買賣條件考量不同，均會影響賣價，縱黃水南曾代理蘇佳誼買受26號房地，嗣因蘇佳誼需求而徵詢許夏蓮是否願意委託銷售系爭房地，許夏蓮仍可自行評估系爭房地之價值以決定出售與否及定價若干，此由許夏蓮於委託銷售書特別約定賣方不必負擔服務報酬及增值稅，1100萬元係賣清的等節，益得明證。是許夏蓮以1100萬元之價格委託黃水南銷售系爭房地後，事後再執系爭房地委託銷售價格低於蘇佳誼買受隔壁房地之買價云云，據為抗辯委託書係受黃水南詐騙而簽，自無可採。
㈣承上所述，許夏蓮與黃水南間之委託書係有效成立，依該委
託書第4 條約定，委託人同意受託人得與買方簽訂定金收據，且許夏蓮並未於委託書內就黃水南之代理權限或範圍有所限制，亦未就代收定金之內容及形式為特別約定，故依委託書之約定黃水南有權代理許夏蓮簽訂定金收據及代收定金，黃水南基於許夏蓮代理人之地位簽訂定金收據及代收定金行為之效力應及於許夏蓮。許夏蓮辯稱：黃水南僅得代立收據，無權約定定金收據內容及形式云云，自難憑採。
七、蘇佳誼依民法第345 條、第348 條之規定及買賣契約之法律關係，請求許夏蓮於蘇佳誼給付880 萬元時，移轉登記系爭房地之所有權予蘇佳誼，有無理由？蘇佳誼主張兩造就系爭房地已成立買賣契約，無非係以：定金收據已載明買賣標的物及價金，付款條件依賣方需求，買方可以配合，黃水南已收取定金，依民法第248 條規定，推定契約已成立云云，然為許夏蓮所否認。
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第
964 號判例參照）。㈡蘇佳誼主張定金收據係黃水南代理許夏蓮簽立交付蘇佳誼為
憑（原審卷第3 頁），定金收據固載明買賣標的、總價及稅費、規費等條件，惟該收據第二項第2 點尚約定：「雙方同意於民國101 年4 月13日以前至黃水南地政士處簽訂不動產買賣契約書」及第六項約明：「本定金收據於買賣雙方簽訂不動產買賣契約時，列為不動產買賣契約書之附件」（原審卷第7 頁），據黃水南證稱：定金收據僅屬買賣契約一部份，其餘各次付款及搬家時間等問題均待買賣契約載明，許夏蓮未出面無法簽買賣契約，簽定金收據不等同簽買賣契約等語（原審卷第123 至125 頁），並參酌黃水南於101 年4 月
13 日 以高雄新興郵局第773 號存證信函（下稱第773 號信函）通知許夏蓮，函文表示許夏蓮於同年月3 日委託黃水南以1,100 萬元出售系爭房地，委託日自即日起至同年月13日止，於同年月5 日找到買主蘇佳誼欲以該委託金額承買，屢次找許夏蓮出面簽訂買賣契約，均未如願，請於接函10日內出面簽訂買賣契約等語（原審卷第8 、9 頁），蘇佳誼委託律師寄發律師函催告許夏蓮，亦表示其應於文到7 日內與蘇佳誼簽訂系爭房地之買賣契約（原審卷第10、11頁）等情以觀，足見兩造間對於黃水南代理許夏蓮簽立之定金收據非屬系爭房地買賣契約書，蘇佳誼與許夏蓮另定於101 年4 月13日簽訂買賣契約書均有共識，並約明於定金收據之內容，故兩造雖就買賣標的物即系爭房地及買賣總價已為約定，然就買賣價金應如何支付部分，雖約定買方可以配合賣方需求，惟實際應如何支付，則未有約定，難認兩造已就買賣價金之支付方式為約定。況系爭房地買賣總價高達1,100 萬元，此高額價金，清償之時、地、給付方法對雙方權義影響重大，且定金收據對於買賣契約之其餘具體內容，例如付款方法（付現或銀行貸款）、系爭房地何時辦理所有權移轉登記、何時交付等事項，兩造亦未為約定，單憑定金收據之內容，尚不能據為履行，達成買賣契約之目的，是兩造最多僅係以定金收據所定內容為張本，將該定金收據作為將來訂立買賣系爭房地本約之預約，不能因此即認買賣契約業已成立。此外，蘇佳誼並未能提出其他證據足資證明兩造間就系爭房地已經成立買賣契約，從而，蘇佳誼主張買賣契約業已成立生效，請求許夏蓮於其給付880 萬元同時，移轉登記系爭房地之所有權予蘇佳誼，即無理由。
八、蘇佳誼依民法第249 條第3 款規定及定金收據第4 條第5項約定，請求許夏蓮加倍返還定金440 萬元，有無理由（含系爭支票於記載發票日時，甲存帳戶無足額款項可供兌領，是否已經符合交付定金之要件及如須返還，應否酌減返還金額）？㈠系爭支票可否作為定金？⒈按定金係謂契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契
約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，此觀民法第248條規定即明。
⒉查，許夏蓮於101 年4 月3 日與黃水南達成合意，委託其以
總價1,100 萬元銷售系爭房地，並授權黃水南得代收買方之定金，嗣蘇佳誼有意承買，乃交付系爭支票予黃水南作為定金，黃水南代許夏蓮收受後，簽訂定金收據交予蘇佳誼收執，約定於101 年4 月13日簽訂正式書面買賣契約，許夏蓮並指定定金應為房價之兩成等情，有定金收據可稽（原審卷第
7 頁），並經黃水南證述明確（原審卷第123 頁），足見蘇佳誼係為購買系爭房地而交付系爭支票作為定金，許夏蓮之代理人黃水南亦以收取定金之意思收受系爭支票，蘇佳誼與黃水南間就系爭支票係作為購買系爭房地之定金已有合意，黃水南係有權代理許夏蓮收取定金，並如前述，黃水南向蘇佳誼收受定金之效力及於許夏蓮，許夏蓮辯稱並未收取定金云云，即非可採。
⒊許夏蓮雖以：系爭支票於發票日時並無足額存款，且尚未經
兌領，與定金要件不符云云。惟按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4 條第4 項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力。蘇佳誼交付系爭支票與許夏蓮之代理人黃水南收受，黃水南同意收受並簽收定金收據交予蘇佳誼為憑，已生給付定金之效力。蘇佳誼於101 年4 月5 日交付票載發票日為同日之系爭支票，該支票為劃有平行線支票，並禁止背書轉讓，指定受款人為許夏蓮（原審卷第6 頁），許夏蓮應將系爭支票存入金融業者之帳戶，委託代為取款（票據法第139 條參照），則蘇佳誼於知悉支票經委託銀行取款時，將款項存入帳戶供交換付款即為已足，嗣許夏蓮並未提示兌領，縱蘇佳誼帳戶於10
1 年4 月5 日甲存帳戶並無220 萬元存款，嗣於同年月16日始存入220 萬元款項（本院卷第64頁陽信商業銀行立文分行
102 年1 月14日陽信立文字第0000000 號函），亦難確認系爭支票如經提示必不能獲得付款；況以蘇佳誼於101 年4 月16日已存入支票同額款項，且從無存款不足退票或拒絕往來紀錄，有陽信商業銀行立文分行出具之第一類票據信用資料查覆單可稽（本院卷第68頁），益徵其應有兌付系爭支票之資力。是許夏蓮抗辯：該支票帳戶內並未有足額存款，系爭支票不得作為定金云云，並無可採。
㈡許夏蓮有無加倍返還定金之義務？⒈依定金收據第4 條第5 項約定：承買方反悔不買或不依約履
行，定金由出賣方沒收；出賣方不賣或不依約履行，應加倍返還其所受之定金。蘇佳誼交付系爭支票作為定金，經黃水南有權代理許夏蓮收受，並約定於101 年4 月13日簽訂不動產買賣契約書，因許夏蓮拒絕簽約而未簽約，經蘇佳誼及黃水南催告，許夏蓮仍拒絕簽約等情，有委託書、定金收據、存證信函及律師函可稽（原審卷第5 至11頁），足見，系爭房地之買賣契約係因可歸責於許夏蓮反悔不賣之事由而未履行。是依前揭定金收據第4 條第5 項約定，許夏蓮即應加倍返還定金。
⒉許夏蓮雖以：定金220萬元高達買賣總價20%，顯然過高，且
系爭支票未經兌領，蘇佳誼並未受有任何損害云云。惟按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同（最高法院95年度台上字第2883號裁判參照）。經查，本件定金之金額係經許夏蓮指定為房價之兩成，業經黃水南證述明確（原審卷第123 頁），在自由經濟市場，依價金二成約定定金，憑以計算買賣雙方違約預額，並無顯不成比例之情，就本件而言，買方若違約，則其所繳220 萬元將被沒收，若賣方違約，除返還買方所付之定金外，應付220 萬元予買方，雙方乃立於平等對待之原則，亦無不公平情事，該定金之額度係經雙方磋商而得，而蘇佳誼交付該定金時並未主張其給付之違約定金過高，依前開說明，許夏蓮於己方違約時，自不得主張該違約定金過高，應予酌減。至許夏蓮雖否認有指定定金應為房價二成，若有約定，應會載明於委託書內，黃水南該部分證詞不可信云云。然依前所述，許夏蓮簽立委託書委託黃水南代為銷售系爭房地，並同意黃水南得與買方簽訂不動產買賣要約書、斡旋金或定金收據，而未另加註其它限制條件，有委託書可稽（原審卷第5 頁），黃水南自有權代理收受系爭支票為定金，效力並及於許夏蓮，縱許夏蓮事後拒絕收受系爭定金支票，亦無礙蘇佳誼已經交付定金之事實。
九、綜上所述，蘇佳誼先位主張兩造間已經成立系爭房地之買賣契約，請求許夏蓮應於其給付880 萬元時，將系爭房地所有權移轉登記予蘇佳誼，不應准許。備位主張許夏蓮違約，依定金收據第4 條第5 項約定請求許夏蓮加倍返還定金即440萬元，及自101 年8 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許；原審為蘇佳誼備位請求勝訴判決及供擔保宣告准、免假執行，而駁回蘇佳誼先位之訴及假執行聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經斟酌後不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 陳真真法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌───┬──────────────┬───────┬─────┐│編號 │ 土地地號/建物建號 │ 面積 │應有部分 │├───┼──────────────┼───────┼─────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○○○○○號│47平方公尺 │全部 ││ │ │ │ │├───┼──────────────┼───────┼─────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○○○○號 │108.08平方公尺│全部 ││ │（門牌號碼：高雄市前金區自強│ │ ││ │三路285巷24號） │ │ │└───┴──────────────┴───────┴─────┘附表二┌──┬───┬────────┬────┬────┬─────┬─────┐│編號│發票人│ 發票銀行 │發票日期│金額(元)│支票號碼 │ 備註 │├──┼───┼────────┼────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │蘇佳誼│陽信銀行立文分行│101.4.5 │220萬 │AD0000000 │原審卷第6 ││ │ │ │ │ │ │頁 │├──┴───┴────────┴────┴────┴─────┴─────┤│ 小計：220萬元 │└─────────────────────────────────────┘