臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第28號上 訴 人 劉士博訴訟代理人 鍾義律師被上訴人 蔡水明訴訟代理人 邱芬凌律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國
100 年11月30日臺灣屏東地方法院99年度屏訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於100年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠被上訴人起訴主張：上訴人持有被上訴人所簽發如附表所示
本票2 紙（以下合稱系爭本票），並免除作成拒絕證書，經上訴人提示未獲付款，上訴人遂向原法院聲請對被上訴人為本票裁定，經原法院以99年度司票字第50號裁定准許上訴人對被上訴人之財產於新台幣（下同）5,000,000 元本息之範圍內為強制執行。惟被上訴人係為擔保兩造於96年12月11日所簽訂「協議合作意向書」（下稱系爭意向書）之履行，始簽發系爭本票，亦即系爭本票係擔保上訴人將來取得被上訴人向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所承租坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○號土地（下分稱系爭1291-13 、1291、1291-4號土地，合稱系爭土地）上興建之農作育苗產銷設施（下稱系爭建物）之所有權，及系爭建物基地之所有權，暨系爭土地除系爭建物基地以外部分之承租權。嗣上訴人並未依系爭意向書第1 、2 條之約定給付系爭建物之建築工程價款上限30,000,000元予被上訴人，僅陸續支付9,663,370 元，致被上訴人負擔龐大債務而未能繼續履行系爭意向書，被上訴人並無違約情事，系爭本票履約擔保之條件未成就，系爭本票票據債務未發生，上訴人自無權持系爭本票對被上訴人聲請強制執行。為此，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：確認上訴人所持有被上訴人簽發之系爭本票，對被上訴人之票據債權不存在。
㈡上訴人則以：依系爭意向書第1 條約定：「第一期工程總價
款含購地價格以30,000,000元為限」，故此30,000,000元係包括被上訴人應協助上訴人向台糖公司洽購系爭建物坐落基地之地價款，如扣除購買系爭建物之基地土地價金，則興建系爭建物之價金應為9,680,000 元，而被上訴人既未能履行向台糖公司洽購系爭建物之基地義務，上訴人自無先行給付購地價金之義務，且被上訴人自承上訴人已支付9,663,370元，顯見上訴人已履行系爭意向書全部義務，並無違約拒付系爭建物工程款之情事；又被上訴人已於96年3 月15日領得系爭建物之建築執照（屏東縣政府96屏府建管建字第340 號），依系爭意向書第3 條約定、建築法第55條第1 項規定，被上訴人應將系爭建物之起造人名義變更為被上訴人，然被上訴人未予變更，而系爭建物已於97年5 月間竣工，嗣完成建物所有權第一次登記，無從再為變更起造人名義，故系爭意向書第3 條之約定已因可歸責於被上訴人之事由致給付不能；再者，被上訴人並未依系爭意向書，協助上訴人取得系爭建物之基地所有權及系爭土地其他部分土地之承租權，亦未將系爭建物之建造執照起造人變更為上訴人，經上訴人於97年6 月6 日限期30日催告被上訴人儘速履行，被上訴人屆期仍未履行，而系爭本票既係為擔保系爭意向書之履行，因被上訴人違約經上訴人解除契約，系爭本票之債權業已發生，被上訴人請求確認系爭本票之債權不存在，自無理由等語，資為抗辯。並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
二、反訴部分：㈠上訴人於原審提起反訴，主張：被上訴人未於系爭建物竣工
前將起造人名義變更為上訴人，於竣工後已無從再行變更起造人名義，契約目的已不能達成，且已遭查封拍賣，而陷於給付不能，上訴人已於99年7 月26日依法解除系爭意向書之契約，自得依民法第226 條第1 項、259 條之規定，請求被上訴人返還上訴人已支付之工程款9,663,370 元。又被上訴人未依系爭意向書履行，將系爭建物起造人變更為上訴人，系爭本票債權即已發生，上訴人亦得依民法第249 條第2 項、票據法第121 條、第52條、第97條之規定請求被上訴人給付系爭本票票款合計5,000,000 元。縱退步言之，認系爭意向書第3 條之真意係上訴人取得系爭建物之所有權，惟被上訴人辯稱倘於第一期工程進行之際即將起造人變更為上訴人，台糖公司將終止與被上訴人之系爭土地租約，顯無法達成系爭意向書第3 條約定之目的，則前開關於變更起造人之約定，即屬自始客觀不能，依民法第246 條規定系爭意向書之契約自始無效，上訴人自得請求被上訴人依民法第247 條第
1 項、第113 條之規定請求回復原狀及賠償損害9,663,370元等語。為此，提起反訴等語，並於原審反訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人14,663,370元（計算式：9,663,370 元+5,000,000元=14,663,370 元），及自99年7 月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：系爭本票係擔保系爭意向書之履行，系爭意
向書第3 條固約定：「乙方（即被上訴人）願意將系爭建物起造人名義變更為甲方（即上訴人）所有，乙方絕無異議」等語，惟兩造簽訂系爭意向書之真意係使上訴人將來取得系爭建物及系爭建物基地之所有權，暨系爭土地除系爭建物基地以外部分之承租權，倘於第一期工程進行之際即將起造人變更為上訴人，台糖公司將以被上訴人將所承租之土地提供予第三人使用為由，終止與被上訴人之租貸契約，顯無法達成系爭意向書約定之目的，即系爭意向書第3 條所稱變更起造人之約定，係指第二、三期以後工程始有變更起造人之問題，被上訴人未於第一期工程變更起造人，系爭約定書並無自始客觀不能或嗣後不能之債務不履行情事，上訴人請求被上訴人給付票款5 百萬元，及返還系爭工程款9,663,370 元，自屬無據。退步言之，縱被上訴人負有變更起造人之義務，因上訴人遲未給付工程尾款，亦未依約支付土地款，履約之擔保條件並未成就，票據債務並未發生，上訴人就系爭本票對被上訴人並無債權存在，上訴人請求被上訴人給付票款
500 萬元，亦屬無據。被上訴人為使系爭建物順利完工、取得使用執照，乃另向他人借款5,437,670 元支應，且嗣後曾多次請求上訴人給付2 千餘萬之尾款，俾辦理系爭建物之所有權移轉登記手續，均遭上訴人拒絕，因上訴人未履行出資義務，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕將系爭建物起造人變更為上訴人名義，被上訴人並無違約情事，上訴人主張解除系爭意向書之契約關係，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據等語，資為抗辯。並於原審反訴答辯聲明：⒈上訴人之反訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審經審理後，判決確認上訴人所持有之系爭本票，對被上訴人之票據債權不存在，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院本訴上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之本訴駁回。反訴上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人14,663,370元，及自99年7 月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年12月11日簽訂「協議合作意向書」（即系爭意向
書），約定在訴外人台糖公司所有坐落屏東縣○○鄉○○○段地號1291-13 、1291、1291-4地號土地（即系爭土地）上，由上訴人出資興建農作育苗產銷設施（即系爭建物）並取得系爭建物所有權，被上訴人應協助上訴人向台糖公司取得系爭建物之基地所有權及系爭土地除系爭建物之基地以外部分土地之承租權，另被上訴人同意其所有之椰子農產品相關技術由上訴人申請專利，被上訴人得就上訴人以系爭建物所為營運取得20% 之股份。
㈡被上訴人自95年1 月23日起向台糖公司承租系爭1291-13 號土地，租期至105 年1 月22日止，共計10年。
㈢被上訴人於96年3 月7 日已就系爭建物之起造，向屏東縣政
府申請建築執照，起造人為被上訴人，建築地址系爭1291-1
3 號土地，建築物用途為農作產銷設施，建築面積為4651.2平方公尺，建築層棟為地上1 層1 棟；經屏東縣政府於96年
3 月14日核准發給（96）屏府建管（內）字第340 號建築執照，被上訴人於96年3 月15日領取。嗣被上訴人於97年3 月11日申請變更設計，將建築面積變更為2335.2平方公尺，經屏東縣政府於97年3 月25日核准變更，並核發（96）屏府建管（內）字第340-1 號建築執照，被上訴人於97年4 月18日領取。
㈣被上訴人於97年3 月14日簽發系爭本票交付上訴人；票面記
載「此本票僅作屏東新北勢段1291-13 地號（即系爭1291-1
3 號）等共4 筆（應為3 筆之誤）土地履約擔保之用，不做其他用途」。兩造並約定若被上訴人未依系爭意向書履行，上訴人得行使系爭本票追索權，請求被上訴人給付票款500萬元。
㈤兩造於97年3 月14日就系爭意向書補充簽立「其他約定事項
」，約定由被上訴人提供其父蔡銀國所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土○○○鄉○○段○○○ ○號、應有部分6028/15144土地，共同為上訴人設定最高限額12,000,000元抵押權。嗣被上訴人依約於97年3 月31日完成抵押權設定登記。
㈥兩造於97年3 月間共同與訴外人林瑞麟訂立工程合約書，由
林瑞麟承攬系爭建物之興建工程，工程價款為9,680,000 元。上訴人於97年6 月2 日前已給付被上訴人9,663,370 元。
㈦上訴人於97年6 月6 日發函催告被上訴人，限期於30日內將系爭建物之起造人名義變更為上訴人。
㈧被上訴人於97年6 月16日發函催告上訴人，限期7 日內給付剩餘工程款346,000元。
㈨系爭建物已於97年6 月30日建築完成，屏東縣政府於97年8
月29日核發使用執照予被上訴人。系爭建物於98年10月21日以被上訴人為所有權人完成建物所有權第一次登記。
㈩上訴人於99年7 月26日發函向被上訴人為解除系爭意向書契約之意思表示，被上訴人於99年7月28日收受。
五、本件之爭點：㈠上訴人就系爭本票對被上訴人有無債權存在？被上訴人請求
上訴人給付系爭本票票款5,000,000元，是否有據？㈡上訴人主張解除系爭意向書之契約關係，是否合法？上訴人
請求被上訴人返還系爭建物工程款9,663,370 元，有無理由？㈢上訴人主張系爭意向書之契約關係，因契約目的自始無法達
成，依民法第246 條規定無效，請求被上訴人賠償損害9,663,370 元，有無理由？
六、上訴人就系爭本票對被上訴人有無債權存在？被上訴人請求上訴人給付系爭本票票款5,000,000 元，是否有據？㈠查被上訴人於97年3 月14日簽發系爭本票交付上訴人；票面
記載「此本票僅作屏東新北勢段1291-13 地號（即系爭1291-13 號）等共4 筆（應為3 筆之誤）土地履約擔保之用，不做其他用途」等語，有系爭本票在卷可佐（見原審卷一第23頁）。又倘被上訴人未依系爭意向書履行，上訴人得行使系爭本票追索權，請求被上訴人給付票款500 萬元，復為兩造所不爭執。是上訴人就系爭本票對被上訴人有無債權存在？及上訴人得否請求被上訴人給付系爭本票票款5,000,000 元，自應以被上訴人是否依系爭意向書履行，有無違約之情事為斷，要無疑義。
㈡按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條第1 項前段定有明文。次按系爭意向書第1 條約定：「甲方（即上訴人）同意興建上述農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨市場）建築物、所有工程價款（第一期工程總價款以新台幣3,000 萬元整為限、含購地價款）由甲方支付（初期興建以一樓為主、且以500 坪為限、雙方同意建物價值只需達土地面積總公告現值10% ，得順利取得台糖土地即可）、俟後於甲方取得上述農作育苗產設施（農產品批發市場及集貨場）建築物所有權及其應有土地所有權後，甲方則同意依原有建造所載，興建所應有之建築面積4951.2平方公尺」等語，有系爭意向書在卷可佐（見原審卷一第
7 頁），依前開約定，系爭建物全部工程款均應由上訴人負擔，被上訴人無須負擔任何出資義務，復為上訴人所不爭執（見原審卷一第240 頁），是上訴人主張，系爭建物全部工程款均應由上訴人負擔，被上訴人無需負擔任何出資義務乙節，堪以信實。又林瑞麟承攬系爭建物之興建工程，工程價款為9,680,000 元，有工程合約書在卷可佐（見原審卷一第
128 頁），而上訴人僅支付其中工程款9,663,370 元，復為兩造所不爭執，顯見上訴人並未全額支付系爭建物工程合約金額9,680,000 元，上訴人並未依系爭意向書第1 條之約定履行出資之義務，已堪認定。又被上訴人為完成系爭建物，俾順利經營農產品批發市場及集貨場，自97年4 月間起陸續支出建築師設計費尾款，98年、99年間之土地租金，取得使用執照之費用等合計數百萬元乙節，有出貨單、估價單、收據、統一發票等在卷可稽（見本院卷第172 至221 頁），且被上訴人已於97年6 月16日發函催告上訴人，限期7 日內給付剩餘工程款346,000 元乙節，復為上訴人所不爭執，而依系爭意向書之記載觀之，被上訴人於上訴人履行出資義務前，並無先給付之義務【即將系爭建物起造人變更為上訴人名義，或將系爭建物所有權移轉登記於上訴人名下（按系爭意向書第3 條雖約定被上訴人同意將系爭建物起造人變更為上訴人所有，惟該約款之真意係被上訴人同意將系爭建物所有權移轉於上訴人名下，詳後述）】。是以，上訴人既未依約支付系爭建物所應付費用，被上訴人為保障自己之權益，援引同時履行抗辯權，拒絕將系爭建物起造人變更為上訴人名義，或將系爭建物所有權移轉登記於上訴人名下，即屬有據。上訴人主張其已給付工程款9,663,370 元，已完全履行系爭意向書之義務云云，不足採信。
㈢綜上，被上訴人簽發系爭本票係為擔保上訴人確實履行系爭
意向書，惟上訴人並未依約履行出資之義務，被上訴人援引同時履行抗辯權，拒絕將系爭建物起造人變更為上訴人名義，或將系爭建物所有權移轉登記於上訴人名下，係屬合法權利之行使，並無違約情事，是系爭本票債權之擔保條件並未成就，上訴人自不得請求被上訴人支付系爭本票票款500 萬元。從而，被上訴人請求確認上訴人執有系爭本票對於被上訴人之票據債權不存在，為有理由，應予准許。上訴人請求被上訴人給付票款500 萬元，為無理由，應予駁回。
七、上訴人主張解除系爭意向書之契約關係，是否合法？上訴人請求被上訴人返還系爭建物工程款9,663,370 元，有無理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。
民法第226 條第1 項、第256 條分別定有明文。足見債權人於有可歸責於債務人之事由而致給付不能時，始得主張解除契約，並請求損害賠償，倘債務人就給付不能並無可歸責之事由，債權人自不得依前開規定主張解除契約，請求債務人賠償損害，要無疑義。
㈡查系爭建物已於97年6 月30日建築完成，屏東縣政府於97年
8 月29日核發使用執照予被上訴人，並於98年10月21日以被上訴人為所有權人完成建物所有權第一次登記乙節，為兩造所不爭執。又上訴人並未依約支付系爭建物所應付費用，被上訴人得援引同時履行抗辯權，拒絕將系爭建物起造人變更為上訴人名義，或將系爭建物所有權移轉登記於上訴人名下已如前述，則縱系爭建物因已竣工，並將所有權登記於被上訴人名下，致無法再辦理起造人變更登記，亦非可歸責於被上訴人之事由所致，是上訴人主張係因可歸責於被上訴人之事由，致系爭建物無法辦理起造人變更登記，而主張解除契約，並請求被上訴人賠償損害即返還系爭建物工程款9,663,
370 元云云，即屬無據。
八、上訴人主張系爭意向書之契約關係，因契約目的自始無法達成，依民法第246 條規定無效，請求被上訴人賠償損害9,663,370 元，有無理由？㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。契約因以不
能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。民法第246 條第1 項前段、第247 條分別定有明文。又契約因以不能之給付為標的而無效，一方當事人對他方當事人應負損害賠償責任者，須以他方當事人非因過失而信契約為有效，所致之損害有限。如他方當事人於訂約時，亦明知標的之給付不能，或因有過失而不知者，則不能請求損害賠償，此觀諸民法第247 條第1 項規定自明（最高法院72年度台上字第1655號判決參照）。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（19年上字第453 號、19年上字第58號判例參照）。
㈡查系爭意向書第1 、2 、4 條分別約定：「甲方（即上訴人
）同意興建上述農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨市場）建築物、所有工程價款（第一期工程總價款以新台幣3,000 萬元整為限、含合購地價款）由甲方支付（初期興建以一樓為主、且以500 坪為限、雙方同意建物價值只需達土地面積總公告現值10% ，得順利取得台糖土地即可）、俟後於甲方取得上述農作育苗產設施（農產品批發市場及集貨場）建築物所有權及其應有土地所有權後，甲方則同意依原有建造所載，興建所應有之建築面積4951.2平方公尺」、「現甲方所出資興建之農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨場等）建築物土地係屬台糖所有、乙方（即被上訴人）同意無條件協助甲方向相關單位取得土地所有權且登記為甲方所有（土地取得價金限於依土地公告現值1.5 倍為限）」、「雙方同意，甲方於取得上述權利後，乙方仍需協助甲方取得台糖公司所有屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○號土地內，其餘約8 點多公頃土地租賃使用權利，且雙方同意該使用權利雙方各保有1/2 」等語，有系爭意向書在卷可佐（見原審卷一第7 頁），復依系爭意向書第5 、6條約定：「雙方協議於上述甲方所取得之土地權利後，有依法興建之農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨場等）建築物的部份，乙方可取得該投資額20 %、享有該投資額20% 股份之權利及義務」、「乙方同意甲方依上述約定興建農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨場等）建築物後，乙方所有之椰子農產品相關技術由甲方申請專利，歸於甲方公司、由甲方公司計畫統籌經營管理，所有補助相關費用歸屏東縣高屏椰子運銷合作社所有，統一由甲方公司計劃使用」等語。顯見，兩造簽訂系爭意向書約定之目的，係由上訴人取得系爭建物及系爭建物之基地所有權，暨系爭土地除系爭建物基地以外部分土地之承租權，且被上訴人同意其所有之椰子農產品相關技術由上訴人申請專利，由上訴人負責經營農場品批發市場，上訴人享有投資額80% 之權利義務，而被上訴人得得享有投資額20 %之權利及義務，堪以認定。
㈢系爭意向書第3 條固約定：乙方同意將上述農作育苗產銷設
施（農產品批發市場及集貨場）建築物起造人名義變更為甲方所有，乙方絕無異議」等語。惟於簽訂系爭意向書之際，兩造均知悉系爭建物無法辦理起造人變更登記乙節，業據負責系爭建物施作填土工程之證人鄭金印於原審及本院審理時具結後證稱：伊知道兩造有簽立系爭意向書，且伊與上訴人見面約5 、6 次，被上訴人有告訴上訴人及其合夥投資人羅家翊：「因為土地是台糖的，所以系爭建物蓋起來後不能馬上變更起造人，要等到被上訴人取得土地所有權後才能作變更」，因為這句話是重點，這件事情大家都知道，上訴人知道後，有要求被上訴人給與保證，保證將來建物可以蓋好，並將系爭建物過戶給上訴人等語（見原審卷二第147 頁、本院卷第109 頁反面），承攬系爭工程合約之證人林瑞麟於原審審理具結後證稱：訂立系爭工程合約前，上訴人曾詢問伊可否將系爭建物變更為上訴人名字，伊回答上訴人說依照建築法規定，土地若為一般私人所有，建築物完成前隨時都可以變更起造人，但是因為本件土地是被上訴人向台糖公司承租，台糖公司只會同意被上訴人在該土地上蓋建物，如變更為其他人，台糖公司應該不會同意，所以應該等到取得使用執照買得土地後，再去變更所有權人，這件事情在與兩造簽約前，有說過一次，在台中麥當勞支付第二期款時，也有跟羅家翊說過一次，因為羅家翊也來問伊如何可以變更起造人，伊確定第一次就跟上訴人說過，第二次在台中麥當勞的時候，還告訴他們都已經跟羅家翊說的很清楚，怎麼還問伊，這件事情簽約的股東他們都知道的很清楚，說完後上訴人就繼續簽約等語（見原審卷二第67至69頁），相互符合。並參酌為兩造擬定系爭意向書之證人陳政國於原審具結後證稱：系爭意向書係由上訴人委任伊所擬定，協議內容為上訴人事先告知，當初之所以約定變更起造人名義，係為了保障上訴人之債權，因為建物工程款係上訴人出資，最終目的係為了取得系爭建物所有權及台糖公司之土地，會約定變更「起造人」，係因當時並未取得所有權，而建照上記載了所有人，所以就如此約定等語（見原審卷二第7 至8 頁），及證人李冠翰於原審具結後證稱：當初曾經陪同上訴人去過台糖公司，已不記得有無談到要向台糖公司承租土地，上面建物的起造人須為土地承租人，但有問到將來系爭土地可否購買的問題，伊認為將來縱使不能購買土地，還是可以做，且伊記得所有的細節雙方都有談過，系爭意向書約定第3 條之真意，係因為上訴人有出資，為了保障其債權，而如此約定等語（見原審卷二第9 至10頁）；而系爭工程合約書訂約人之一羅家翊於原審具結後證稱：伊會在系爭工程合約書上甲方簽名，係因為上訴人要伊幫忙管理，上訴人拿1 份被上訴人的簡介，詢問伊是否參與投資，伊同意，而代表甲方與證人林瑞麟簽約，上訴人並非在簽立系爭工程合約書時才知道不能變更起造人，在第一次看到意向書時，伊曾經詢問過關於起造人部分為何如此記載，上訴人答覆因為起造人是行政事項，是所有權的歸屬，所以才會這樣記載等語（見原審卷第138至141 頁），是由上開證人所述，可知上訴人於簽訂系爭意向書之際，即已知悉取得系爭建物基地所有權之前不得變更系爭建物起造人為被上訴人之事，否則豈會在簽訂系爭工程合約書前後均再度向證人林瑞麟詢問、確認可否變更，經證人林瑞麟回答後，仍繼續履行系爭意向書、簽訂系爭農舍工程合約書更支付系爭建物工程費用之理？系爭意向書第3 條之約定真意，係為使上訴人取得系爭建物之所有權，即被上訴人依該約定有將系爭建物所有權移轉予上訴人之義務，僅因礙於當時被上訴人僅取得起造人之建築執照，尚未取得所有權狀，始為如此之記載，堪以認定。至證人林瑞麟雖於本院第二次證述時改稱：伊沒有向上訴人及羅家翊說過變更起造人的事情，簽訂系爭工程合約書之前也沒有說，是簽約後才說的等語（見原審卷二第143 頁），核與其於原審第一次證述不符，然觀其第二次證述，原審詢問第一個問題時，證人林瑞麟立即回答：這件事情與伊無關，伊只是包工程的人，兩造合作細節伊不清楚、也沒有告訴伊等語（見原審卷二第142 頁），其第二次證述態度消極，不願正面回答問題，與第一次證述之情況有異，堪認其第二次證述受有相當壓力，該次證言並非可採。另證人羅家翊於原審證稱：上訴人說被上訴人可以變更起造人，林瑞麟從未告知伊系爭建物不能變更起造人等語（見原審卷一第140 頁），證人陳政國於原審及本院具結後證稱：簽完系爭意向書後，上訴人會出資興建，被上訴人就要向台糖公司主張起造人名義變更，系爭意向書第3 條係第一期建物應辦理起造人變更等語（見原審卷第7 頁、本院卷第121 頁），核與本院前開認定之事實不符，其等上開所述，均不足採信。
㈣系爭意向書第3 條之約定真意，係為使上訴人取得系爭建物
之所有權，而非辦理變更系爭建物起造人名義，已如前述，則上訴人主張倘被上訴人於第一期工程進行之際即將起造人變更為上訴人，台糖公司將終止與被上訴人之系爭土地租約，顯無法達成系爭意向書第3 條約定之目的，前開關於變更起造人之約定，屬自始客觀不能，依民法第246 條第1 項規定無效並依民法第247 條第1 項、第113 條之規定請求被上訴人賠償損害9,663,370 元云云，即屬無據。
㈤退步言之，縱認系爭意向書第3 條關於起造人變更約定，致
系爭意向書之契約關係無效，惟酌以上訴人知悉系爭土地係被上訴人向台糖公司所承租之一般農業用地，且兩造簽訂系爭意向書之目的係為興建系爭建物後，使上訴人取得系爭建物基地之所有權，及系爭土地其餘部分之承租權，業如前述，且上訴人曾經前往台糖公司瞭解系爭土地事實，復為上訴人所不爭執，而以上訴人須投入之第一期工程總價款高達3,
000 萬元，目的係為取得系爭土地之所有權及承租，若非經相當之研究、諮詢，斷無可能貿然挹注如此龐大之資金，況系爭意向書明確記載系爭土地係台糖公司所有，且簽訂系爭意向書之際，系爭建物之建照早已申請完備，若非欲瞭解取得系爭土地之程序、辦法、及相關法律，上訴人又何需前往台糖公司詢問流程。且系爭意向書乃上訴人委託陳政國所擬定，業據陳政國於原審證述明確（見原審卷二第5 頁），且上訴人復自承：伊有看過被上訴人提出之企劃書，且伊認為只要能夠提供保證並順利變更起造人擔保其投資即可，被上訴人也說可以提供擔保，所以就以其父親土地設定抵押權，並開出系爭本票等語（見原審卷一第144 頁），足認被上訴人確實曾提出系爭土地租賃契約書供上訴人閱覽，而上訴人亦曾與被上訴人、證人李冠翰共同前往台糖公司瞭解取得系爭土地之相關流程，且證人李冠翰、鄭金印亦證述所有細節、起造人名義均已充分討論明確等情。足見，縱認系爭意向書之契約關係無效，上訴人就該無效之原因，為有過失，堪以認定，是揆諸前開說明，上訴人依民法第247 條第1 項規定請求被上訴人賠償損害9,663,370元，亦屬無據。
九、綜上所述，被上訴人並無違反系爭意向書之情事，系爭本票債權擔保之條件並未成就，上訴人自不得請求被上訴人支付系爭本票票款500 萬元，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人系爭本票債權不存在，為有理由，應予准許，上訴人請求被上訴人給付票款500 萬元，為無理由，應予駁回。又被上訴人並無可歸責之事由致給付不能，上訴人主張解除系爭意向書之契約關係，請求被上訴人返還系爭建物工程款9,663,
370 元，亦無理由；再系爭意意向書之契約目的並非無法達成，上訴人主張系爭意向書依民法第246 條規定無效，請求被上訴人賠償損害9,663,370 元，並無理由；況縱認系爭意向書之契約關係無效，因上訴人就該契約無效有過失，上訴人依民法第247 條第1 項規定請求被上訴人賠償損害，即屬無據。是原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，就反訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書 記 官 林家煜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表（台灣高等法院高雄分院101 年度重上字第28號判決）┌─┬──────┬──────┬──────┬─────┐│編│本 票│票 面 金 額 │到 期 日│票據號碼 ││號│發 票 日│（新台幣） │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 1│97年3月14日 │2,500,000 元│未載 │CH531120 ││ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 2│97年3月14日 │2,500,000 元│未載 │CH531121 ││ │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴─────┘