臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第34號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師陳世明
參 加 人 中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 林俊德
參 加 人 華南商業銀行法定代理人 王濬智訴訟代理人 蕭銘鴻被上訴人 黃麗玲訴訟代理人 吳澄潔律師被上訴人 李文龍
蔡曾秀慧前列二人共同訴訟代理人 單文程律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
1 年1 月20日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：訴外人今禧工程有限公司（下稱今禧公司）
邀被上訴人黃麗玲及訴外人鄭豐民（黃麗玲配偶）為連帶保證人，自民國98年9 月9 日起陸續向上訴人借款。今禧公司自99年5 月25日起即未依約清償借款本息，乃積欠新臺幣（下同）1664萬元（下稱系爭欠款）及如原判決附表三（下稱附表三）所示利息及違約金。上訴人遂向原審對今禧公司、黃麗玲、鄭豐民聲請支付命令，業經於99年7 月16日核發99年度司促字第34266 號支付命令（下稱第34266 號支付命令）。詎黃麗玲竟於99年7 月4 日與被上訴人李文龍基於通謀虛偽意思表示，將所有如原判決附表一所示之土地（下稱系爭土地）出售與李文龍，並於99年7 月13日以買賣為原因將系爭土地移轉登記與李文龍，自屬無效。另李文龍又與被上訴人蔡曾秀慧基於通謀虛偽意思表示，於99年7 月13日提供系爭土地設定擔保債權6 百萬元之第2 順位抵押權（下稱系爭抵押權）與蔡曾秀慧，惟蔡曾秀慧對李文龍並無任何債權存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權設定登記應為無效，自屬侵害黃麗玲就系爭土地之所有權。因黃麗玲已無其他資產可供清償對上訴人之債務，且難期待黃麗玲會要求李文龍塗銷所有權移轉登記，並由李文龍要求蔡曾秀慧塗銷系爭抵押權設定登記，自屬怠於行使權利，上訴人即得代位黃麗玲行使，爰依民法第242 條、第767 條或第
184 條之規定為本件請求等語。求為判決：㈠確認黃麗玲、李文龍間就系爭土地之買賣債權關係及所有權移轉物權關係均不存在。㈡李文龍應將前項以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，所有權回復登記為黃麗玲名義。㈢確認李文龍、蔡曾秀慧間就系爭土地，於99年7 月13日所設定之系爭抵押權所擔保之債權關係不存在。㈣蔡曾秀慧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。（原審為上訴人全部敗訴之判決）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認黃麗玲、李文龍間就系爭土地之買賣債權關係及所有權移轉物權關係均不存在。㈢李文龍應將前項以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，所有權回復登記為黃麗玲名義。㈣確認李文龍、蔡曾秀慧間就系爭土地，於99年
7 月13日所設定之系爭抵押權所擔保之債權關係不存在。㈤蔡曾秀慧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人黃麗玲則以：系爭土地乃鄭豐民所借名登記者，非黃
麗玲之財產，上訴人無從代位行使權利。嗣鄭豐民於出售系爭土地與訴外人楊尚學時終止借名登記關係，再因鄭豐民與楊尚學解除買賣契約，另出售系爭土地與李文龍（下稱系爭買賣），乃約定由李文龍承擔原判決附表二（下稱附表二）編號1 、
2 所示之本票2 百萬元債務（兌現後鄭豐民將該款項用以清償對訴外人林宗鴻等人債務），及於99年7 月16日支付現金467萬元（已將其中450 萬元交付訴外人周少卿清償鄭豐民所屬員工之欠薪），乃無通謀虛偽成立買賣契約，自未損害上訴人債權等語置辯。於本院聲明如主文所示。
被上訴人李文龍則以：其為訴外人砡成工程有限公司（下稱砡
成公司）實際負責人，因鄭豐民積欠砡成公司如原判決附表二編號4 至10所示支票款合計13,472,901元，乃將系爭土地出售與李文龍，約定由李文龍承擔原判決附表二編號1 、2 所示票款2 百萬元債務、黃麗玲以系爭土地為擔保向高雄市燕巢區農會（下稱燕巢區農會）貸款約1750萬元（下稱農會貸款）、給付黃麗玲467 萬元現金、尾款則由砡成公司將原判決附表二編號4 至10所示支票債權讓與李文龍，由李文龍免除鄭豐民債務抵銷價金。因李文龍為兌現上開2 百萬元票款，乃向蔡曾秀慧借款，並以系爭土地設定系爭抵押權與蔡曾秀慧，系爭買賣及系爭抵押權設定均非通謀虛偽意思表示等語置辯。於本院聲明如主文所示。
被上訴人蔡曾秀慧則以：其於99年7 月5 日先借2 百萬元與李
文龍，嗣於系爭抵押權設定時係告知李文龍倘有餘款可再借貸，故而登記擔保之債權為6 百萬元等語置辯。於本院聲明如主文所示。
參加人中租迪和股份有限公司以：黃麗玲分別於98年9 月28日
、99年3 月5 日簽發到期日99年6 月19日面額各11,403,400元、17,105,100元本票與參加人，因提示後僅獲部分清償，參加人遂就積欠之21,846,000元聲請核發支付命令，乃為黃麗玲之債權人，就本訴有法律上之利害關係，爰聲明參加訴訟以輔助上訴人等語。華南銀行以：黃麗玲與今禧工程有限公司、鄭豐民連帶積欠華南銀行1 千萬元本息、訴訟費用及執行費用，經強制執行未獲清償，乃為黃麗玲之債權人，就本訴有法律上之利害關係，爰聲明參加訴訟以輔助上訴人等語。於本院聲明均同上訴人。
兩造所不爭執之事項：
㈠今禧公司邀黃麗玲及鄭豐民為連帶保證人，自98年9 月9 日起
陸續向上訴人借款。今禧公司自99年5 月25日起即未依約清償借款本息，經上訴人向原審對今禧公司、黃麗玲、鄭豐民聲請支付命令，原審於99年7 月16日以第34266 號支付命令命今禧公司、黃麗玲、鄭豐民應連帶給付上訴人系爭欠款及如附表三所示利息及違約金。該支付命令於99年8 月26日確定。
㈡黃麗玲與今禧公司法定代理人鄭豐民係夫妻。
㈢李文龍係砡成公司法定代理人李文泰之兄。
㈣黃麗玲於99年6 月28日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記為
訴外人連沛蓁所有，連沛蓁再於99年7 月13日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為李文龍所有。
㈤李文龍於99年7 月13日將系爭土地設定系爭抵押權予蔡曾秀慧
，約定債務清償日期係99年8 月6 日，遲延利息為每萬元每日
3 元，利率、違約金均無約定。㈥連沛蓁為楊尚學之妻，黃麗玲與楊尚學於99年6 月25日就系爭
土地所為買賣契約目前已不存在，連沛蓁於99年7 月13日將系爭土地所有權移轉登記予李文龍時，連沛蓁已非系爭土地權利人，僅基於土地移轉地政規費之節省及便捷之故，逕將系爭土地所有權移轉登記予李文龍。倘李文龍經法院認定應塗銷系爭土地所有權之移轉登記，則連沛蓁亦願塗銷系爭土地所有權之移轉登記。
㈦黃麗玲前邀訴外人鄭水魯為連帶保證人，向燕巢區農會借款19
00萬元，並提供系爭土地予燕巢區農會為擔保，設定3 千萬元最高限額抵押權，嗣該筆貸款自99年7 月26日起迄99年10月26日止以現金繳納、自99年10月26日自李文龍帳戶清償本金633,
336 元及利息462,347 元，另自100 年10月28日由訴外人李佳享給付農會黃麗玲貸款，燕巢區農會將債權16,624,990元本金及自100 年6 月26日起之利息讓與李佳享，並由李佳享擔任該最高限額抵押權人。
㈧楊尚學於99年6 月25日簽發附表二編號1 、2 所示本票交付黃
麗玲，附表二編號1 、2 所示本票於99年7 月5 日由蔡曾秀慧自上海銀行鳳山分行匯款2 百萬元至楊尚學帳戶。其中附表二編號1 之本票由訴外人陳嬿羽兌現，附表二編號2 之本票由訴外人林宗鴻兌現。
㈨黃麗玲所有高雄市第三信用合作社（下稱三信）陽明分社帳戶
（帳號：00000000000000號）於99年7 月16日存入之467 萬元係自李佳享所有三信陽明分社帳戶（帳號：00000000000000號，下稱李佳享帳戶）轉帳467 萬元至李文龍所有三信陽明分社帳戶，再由黃麗玲以附表二編號3 之支票兌現，該467 萬元同日即全數領出。
㈩系爭土地係由訴外人詹智明於92年10月15日以買賣為原因移轉登記所有權與黃麗玲。
鄭豐民與訴外人常暉興業有限公司（下稱常暉公司）前分別於
附表二編號4 至8 所示發票日共同簽發附表二編號4 至8 所示支票予砡成公司，因附表二編號4 至8 所示支付屆期均因存款不足退票，砡成公司於99年8 月23日向原審對鄭豐民、常暉公司聲請支付命令，經原審於99年10月5 日以99年度司促字第42
054 號支付命令（下稱第42054 號支付命令）命鄭豐民與常暉公司應連帶給付砡成公司10,523,901元及相關利息與程序費用；上開支付命令於99年11月22日確定。
鄭豐民與訴外人和宜亨土資場股份有限公司（下稱和宜亨公司
）前分別於附表二編號9 至10所示發票日共同簽發附表二編號
9 至10所示支票予砡成公司，因附表二編號9 至10所示支付屆期均因存款不足退票，砡成公司於99年8 月23日向本院對鄭豐民、和宜亨公司聲請支付命令，經原審於99年8 月25日以第42
055 號支付命令命鄭豐民與和宜亨公司應連帶給付砡成公司合計2,949,000 元及相關利息與程序費用（下稱第42055 號支付命令）；上開支付命令於99年10月5 日確定。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠黃麗玲與李文龍就系爭土地買賣之債權及物權行為是否因通謀
虛偽意思表示而無效？上訴人得否依民法第242 條代位黃麗玲行使民法767 條或第184 條之權利，請求確認黃麗玲與李文龍就系爭土地所為之買賣債權及所有權移轉登記物權之法律關係均不存在，並請求李文龍塗銷系爭土地所有權移轉登記，及回復為黃麗玲所有？㈡蔡曾秀慧與李文龍就系爭土地設定系爭抵押權擔保之債權6 百
萬元是否因通謀虛偽意思表示而無效？上訴人得否依民法第24
2 條代位黃麗玲行使民法767 條或第184 條之權利，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求蔡曾秀慧塗銷系爭抵押權設定登記？黃麗玲與李文龍就系爭土地買賣之債權及物權行為是否因通謀
虛偽意思表示而無效？上訴人得否依民法第242 條代位黃麗玲行使民法767 條或第184 條之權利，請求確認黃麗玲與李文龍就系爭土地所為之買賣債權及所有權移轉登記物權之法律關係均不存在，並請求李文龍塗銷系爭土地所有權移轉登記，及回復為黃麗玲所有？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效
，民法第87條第1 項前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。職故，本件上訴人主張黃麗玲與李文龍就系爭土地買賣為通謀虛偽等語，自應由上訴人負舉證責任。次按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤，最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨可資參照。據此，若當事人間就買賣標的物及價金達成合意，買賣契約即告成立。而主張他人間買賣契約因通謀虛偽為無效者，則必須具體舉證證明買賣雙方故意不受買賣契約拘束之虛偽意思表示，若僅質疑買賣價金之支付不實，因價金交付方式為買賣雙方合意形成事項，尚不得遽指買賣雙方間之買賣契約為通謀虛偽而無效。
㈡經查：今禧公司邀黃麗玲及鄭豐民為連帶保證人向上訴人借款
，嗣因今禧公司自99年5 月25日起即未依約清償借款本息，經上訴人聲請支付命令，乃取得於99年8 月26日確定之第34266號支付命令命今禧公司、黃麗玲、鄭豐民應連帶給付上訴人系爭欠款及如附表三所示利息及違約金。而系爭土地係由訴外人詹智明於92年10月15日以買賣為原因移轉登記所有權與黃麗玲，嗣黃麗玲業於99年6 月28日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記為訴外人連沛蓁所有，連沛蓁再於99年7 月13日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為李文龍所有。因連沛蓁為楊尚學之妻，而黃麗玲與楊尚學於99年6 月25日就系爭土地所為買賣契約目前已不存在，嗣連沛蓁於99年7 月13日將系爭土地所有權移轉登記予李文龍時，連沛蓁已非系爭土地權利人，僅基於土地移轉地政規費之節省及便捷之故，逕將系爭土地所有權移轉登記予李文龍等節，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁、第
112 頁至第113 頁），並有第34266 號支付命令、聲請狀暨支付命令確定證明書、高雄縣岡山地政事務所99年10月26日岡所一字第0990010992號函附系爭土地申辦買賣所有權移轉登記申請書案件資料、異動索引、土地登記第二類謄本影本等在卷可稽（見原審卷㈠第6 頁至第9 頁、第39頁至第52頁、第10頁至第18頁），固足認黃麗玲確於無法清償上訴人系爭欠款時，將所有之系爭土地出售與李文龍，致債權人即上訴人於取得第34
266 號支付命令確定後，無從執行系爭土地求償。㈢惟查：依黃麗玲與李文龍於99年7 月4 日所簽訂之不動產買賣
契約書第2 條約定：買賣價金給付方式：⑴本契約成立同時，由李文龍承擔原見證人楊尚學給付黃麗玲200 萬元票據作簽約金。⑵由李文龍承擔黃麗玲於燕巢區農會貸款約1750萬元。⑶李文龍應於99年7 月16日給付黃麗玲467 萬元。⑷尾款：因見證人砡成公司願將對黃麗玲之夫鄭豐民之債權13,472,901元抵充李文龍應給付黃麗玲之尾款，免除鄭豐民之債務，黃麗玲、李文龍雙方均同意等語，有系爭買賣契約書附卷可稽（見原審卷㈠第82頁）。足認黃麗玲與李文龍就系爭土地之出售價金及給付方式均已詳加約定，亦即黃麗玲與李文龍就買賣標的物、價金已達成合意，及價金約為37,642,901元。又查：
⑴楊尚學於99年6 月25日簽發附表二編號1 、2 所示本票交付黃
麗玲，附表二編號1 、2 所示本票於99年7 月5 日由蔡曾秀慧自上海銀行鳳山分行匯款2 百萬元至楊尚學帳戶。其中附表二編號1 之本票由訴外人陳嬿羽兌現，附表二編號2 之本票由訴外人林宗鴻兌現一節，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁、第
112 頁至第113 頁），佐以蔡曾秀慧於原審證述：99年7 月5日曾借款2 百萬元與李文龍買土地等語（見原審卷㈡第16頁至第18頁）；李文龍於原審證述：楊尚學之前向鄭豐民購買土地之簽約金2 百萬元，由其向蔡曾秀慧借款2 百萬元元支付等語（見原審卷㈡第7 頁至第8 頁），及上開證述與附表二編號1、2 所示本票兌現方式相符，顯見蔡曾秀慧確有因李文龍之要求而匯款入楊尚學帳戶供附表二編號1 、2 所示本票兌現，使李文龍得履行承擔附表二編號1 、2 所示本票債務之承諾。足認李文龍已依系爭土地買賣契約之約定給付簽約金完畢。
⑵黃麗玲前邀訴外人鄭水魯為連帶保證人，向燕巢區農會借款19
00萬元，並提供系爭土地與燕巢區農會為擔保，設定3 千萬元最高限額抵押權，嗣該筆貸款自99年7 月26日起迄99年10月26日止以現金繳納、自99年10月26日起自李文龍帳戶清償本金633,336 元及利息462,347 元，另自100 年10月28日起由訴外人李佳享給付農會黃麗玲貸款，燕巢區農會將債權16,624,990元本金及自100 年6 月26日起之利息讓與李佳享，並由李佳享擔任該最高限額抵押權人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁、第112 頁至第113 頁），並有系爭土地他項權利證明書、燕巢區農會於100 年10月31日之債權讓與契約書、燕巢區農會
100 年7 月6 日燕區農信字第1000000415號函附黃麗玲借款相關資料、土地登記第二類謄本、高雄縣燕巢鄉農會共用查詢單、燕巢區農會101 年1 月30日燕區農信字第1010000052號函等附卷可證（見原審卷㈡第235 頁至第236 頁、卷㈠第16頁至第18頁、第83頁、第221 頁至第225 頁、卷㈢第153-5 頁），足認黃麗玲前以系爭土地為擔保向燕巢區農會之貸款債務業由李文龍及第三人李佳享清償本息合計17,720,673元（633,336 元＋462,347 元＋16,624,990元＝17,720,673元）完畢。佐以李文龍所有之燕巢區農會帳戶係99年10月26日開戶，按月分別經李文龍、李佳享、李宜倫匯款以扣繳帳號00-000000000（即黃麗玲借款帳號）；燕巢區農會之借款自99年7 月26日起至99年10月26日止係以現金存入黃麗玲帳戶扣款一節，有燕巢區農會
100 年10月4 日燕區農信字第1000000625號函附李文龍燕巢區農會帳號0000000-00-0000000帳戶交易明細表、李文龍提出之燕巢區農會放款利息清單4 紙在卷可據（見原審卷㈡第96頁至第97頁、第77頁至第78頁）。足徵系爭買賣契約簽訂後，黃麗玲以系爭土地為擔保向燕巢區農會之借款已分別由李文龍、李佳享、李宜倫清償完畢，且清償金額逾系爭土地買賣契約第2條⑵所約定之約1750萬元。再者，李佳享於原審證稱：其為京福工程有限公司（下稱京福公司）總經理，原先李文龍係要借款，嗣因見系爭土地登記謄本，其始同意與李文龍共同投資土地，兩人股份各占一半等語（見原審卷㈡第109 頁至第111 頁）；及系爭土地原由和宜亨公司設置土石方資源堆置場，嗣經高雄縣政府以99年11月26日府建土字第0990301911號函同意將該經營管理權轉讓與京福公司一節，亦有高雄市政府工務局10
0 年10月7 日高市公務建字第1000067582號函附資料在卷可佐（見原審卷㈡第98頁至第103 頁），據此堪認李佳享係代表京福公司出面與李文龍協議共同投資系爭土地事宜，始出資清償黃麗玲燕巢區農會貸款債務。則李佳享基於共同投資系爭土地考量而清償上開燕巢區農會貸款，尚與常情無違。是以被上訴人主張李文龍獲李佳享投資資金以支付系爭土地部分買賣價金等語，尚為可採。
⑶黃麗玲所有三信陽明分社帳號00000000000000帳戶於99年7 月
16日存入之467 萬元係自李佳享帳戶轉帳467 萬元至李文龍所有三信陽明分社帳戶，再由黃麗玲以附表二編號3 之支票兌現，同日即全數領出467 萬元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁至第78頁、第112 頁），並有三信101 年5 月28日高三信社秘文字第669 號函附黃麗玲99年7 月16日超額現金交易確認紀錄單、取款憑條等影本在卷可稽（見本院卷第128 頁至第
131 頁），堪認李文龍於99年7 月16日確已給付467 萬元至黃麗玲前開帳戶，而履行系爭土地買賣契約第2 條⑶所約定之買賣價金給付方式。
⑷系爭土地買賣契約約定尾款13,472,901元給付方式，係以砡成
公司免除鄭豐民之債務予以抵充李文龍應付之價金。而黃麗玲與今禧公司法定代理人鄭豐民係夫妻、李文龍係砡成公司法定代理人李文泰之兄，及鄭豐民與常暉公司前分別於附表二編號
4 至8 所示發票日共同簽發附表二編號4 至8 所示支票予砡成公司，因附表二編號4 至8 所示支付屆期均因存款不足退票，砡成公司乃取得於99年11月22日確定之第42054 號支付命令，命鄭豐民與常暉公司應連帶給付砡成公司10,523,901元及相關利息與程序費用，又鄭豐民與和宜亨公司前分別於附表二編號
9 至10所示發票日共同簽發附表二編號9 至10所示支票予砡成公司，因附表二編號9 至10所示支付屆期均因存款不足退票，砡成公司乃取得於99年10月5 日確定之第42055 號支付命令，命鄭豐民與和宜亨公司應連帶給付砡成公司合計2,949,000 元及相關利息與程序費用一節，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁至第78頁、第112 頁），並有第42054 、42055 號支付命令影本在卷可憑（見原審卷㈠第76頁、第77頁），足認鄭豐民乃為砡成公司之債務人，且積欠債務為本金13,472,901元（10,523,901元＋2,949,000 元＝13,472,901元）及相關利息與程序費用，而砡成公司免除鄭豐民所積欠之13,472,901元債務，予以抵充黃麗玲與李文龍就系爭土地買賣之部分價金，顯係因黃麗玲、李文龍各與鄭豐民、砡成公司負責人有相當利害關係所致，應合於交易常情。其次，附表二編號4 至10所示支票係鄭豐民簽發後向砡成公司換票一節，經李文龍陳述明確（見原審卷㈡第12頁），核與鄭豐民證述相符（見原審卷㈠第309 頁至第310 頁），並有鄭豐民提出附表二編號4 至10所示支票、李文龍提出砡成公司所有華南商業銀行內埔分行存摺明細在卷可證（見原審卷㈠第332 頁至第至338 頁、卷㈡第75頁至第76頁），應堪認定為真。另佐以鄭豐民於原審證述：其簽發附表二編號4 至10所示支票向砡成公司借票後，分別持向第一銀行、合作金庫、許正雲、廖志哲、吳哲龍等人借款，但其未兌現附表二編號4 至10所示支票，砡成公司之支票也都跳票，系爭買賣之尾款即附表二編號4 至10所示支票退票而生債務，李文龍抵付系爭土地價金後業已交還該等支票等語（見原審卷㈠第31
2 頁至第314 頁），並有附表二編號4 至10所示支票之退票理由單在卷可憑（見原審卷㈠第332 頁至第338 頁），是鄭豐民因換票後再持砡成公司之支票對外票貼借款之舉，自應由鄭豐民負清償砡成公司支票款之責任。然砡成公司之支票因鄭豐民未予清償，乃遭上訴人另對砡成公司、今禧公司聲請支付命令、合作金庫對砡成公司聲請支付命令，及積欠許正雲、廖志晢、吳哲龍票款，嗣由李文龍於99年8 月2 日、6 日與廖志哲、吳哲龍、許正雲簽訂債務清償協議書一節，有臺灣屏東地方法院99年度司促字第13404 、10414 號支付命令、債務清償協議書3 份、華南商業銀行匯款單、臺灣中小企銀匯款單在卷可查（見原審卷㈠第318 頁至第331 頁），亦足認鄭豐民換票借款後因怠於清償票款而對砡成公司負有債務，則李文龍因此抵銷系爭土地價金之債務亦屬合理。上訴人僅以鄭豐民前債未償及未交付抽票之票據，砡成公司竟又同意換票借款，否認砡成公司與鄭豐民間有上開13,472,901元債務等語，顯昧於砡成公司確因上述換票借款行為積欠上訴人暨合作金庫票款，及李文龍因而積欠許正雲、廖志晢、吳哲龍票款之事實，而不足採。
㈣另上訴人又主張：李文龍於原審歷次書狀均主張其向蔡曾秀蕙
借款600 萬元作為買賣價金，惟蔡曾秀慧證稱其僅借款200 萬元，顯見李文龍對買賣價金來源供詞矛盾，因此黃麗玲與李文龍間之買賣為通謀虛偽意思表示。又陳嬿羽、林宗鴻證述內容與其等帳戶明細不符，乃屬不實，該2 百萬元匯款與交付土地價金一事無關。再者，李文龍之所得無法支付燕巢區農會每月近14萬元之本息，故其並無承擔該燕巢區農會之貸款；又李文龍陳稱係向李佳享借款，而非共同合資購買系爭土地，系爭土地並無出租等語，顯與李佳享之證述不符，足見李文龍對系爭土地使用情形不清楚，且黃麗玲無法合理說明467 萬元流向，其買受系爭土地必是通謀虛偽等語。惟查：
⒈李文龍支付系爭買賣價金之來源並非僅來自蔡曾秀慧，業如前
述，如此自難僅憑蔡曾秀慧先借款200 萬元，非系爭抵押權所載債權6 百萬元與李文龍，而遽認系爭買賣價金之約定及給付為虛偽。再者，李文龍既已將蔡曾秀慧之借款200 萬元匯入楊尚學帳戶，以兌現楊尚學對黃麗玲之本票債務，而抵充簽約金，自係兩者間有系爭買賣關係存在。否則依常情而言，若黃麗玲與李文龍間之買賣為通謀虛偽，則李文龍顯無須向蔡曾秀慧借款200 萬元以支付簽約金之必要。此外，依蔡曾秀慧所述其與李文龍約定就系爭土地設定債權600 萬元之抵押權，但先借李文龍200 萬元，嗣後再陸續借錢與李文龍等語，尚合於民間借貸習慣，自難謂設定6 百萬元抵押權後，李文龍僅取得2 百萬元，據認李文龍於書狀主張曾向蔡曾秀慧借款作為價金等語與事實不符而屬虛妄。
⒉鄭豐民於原審證述：楊尚學交付如附表二編號1 之本票係請訴
外人黃啟志存入銀行，其中20萬元匯還給朋友，另30萬元分別清償小額債務，匯款單已找不到，另附表二編號1 之本票是拿給林宗鴻等語（見原審卷㈠第303 頁）；陳嬿羽於原審證述：
不認識黃麗玲、鄭豐民，與黃麗玲、鄭豐民無債務關係，於99年7 月間受黃啟志之託，將附表二編號1 所示本票存入其所有訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信商銀）小港分行帳戶（下稱陳嬿羽帳戶），該50萬元中約20至30萬元係匯款與黃啟志之朋友，剩餘款項分2 次交給黃啟志，匯款單已不在等語（見原審卷㈡第118 頁至第122 頁）；林宗鴻於原審證述：
鄭豐民自98年起陸續向我借款，合計積欠210 萬元，鄭豐民後來給我150 萬元，鄭豐民借款沒有借據，係拿現金給鄭豐民，借款最多1 筆係從訴外人屏東縣里港鄉農會（下稱里港農會）匯款70萬元與訴外人劉坤木，鄭豐民返還之150 萬元用於股票，至99年7 月12、20日自里港農會提領現金各50萬元、1 百萬元已不記得用途等語（見原審卷㈡第122 頁至第125 頁）。足見系爭買賣契約第1 點約定之2 百萬元價金係由買受人李文龍支付後，供出賣人黃麗玲之夫鄭豐民交付黃啟志及林宗鴻等人以清償債務甚明。再觀諸陳嬿羽帳戶明細資料所示曾於99年7月6 日存入50萬元，於同年月9 日臨櫃提款30萬元，於同年月10日至提款機提款6 萬元；林宗鴻所有里港農會活存帳戶資料顯示自98年1 月5 日起至100 年10月31日止之存款除99年7 月
8 日存入金額達150 萬元，於同年月12日、20日各提領50萬元、1 百萬元外，林宗鴻帳戶存款餘額未曾超過40萬元，但訴外人即林宗鴻之妻黃麗惠曾於98年5 月27日自陽信商銀匯款70萬元與劉坤木一情，有陽信商業銀行小港分行100 年7 月14日陽信小港字第100031號函附陳嬿羽帳戶交易明細、陽信銀行取款條、存款送款單、存摺影本、里港鄉農會100 年12月20日里農信字第1005000781號函附林宗鴻帳戶交易明細在卷可憑（見原審卷㈠第272 頁至第273 頁、卷㈡第15 1頁至第152 頁、卷㈢第94頁至第113 頁），足認證人陳嬿羽、林宗鴻確曾受領50萬元、150 萬元。亦即證人陳嬿羽、林宗鴻所述內容固與帳戶明細略有出入，惟陳嬿羽、林宗鴻之證述時間已逾上開資金提領時間1 年餘，陳嬿羽、林宗鴻無法清楚記憶帳戶明細，並無違背常情，然因其等確有收受資金之事實，如此尚難逕予認定陳嬿羽、林宗鴻所述虛偽。況且，上訴人並未舉證證明李文龍未支付2 百萬元抑或該2 百萬元事後又交還李文龍一情，則上訴人主張陳嬿羽、林宗鴻證述不實，該2 百萬元匯款與交付土地價金一事無關等語，尚不足採。
⒊李佳享確實代表京福公司向高雄市政府申請對系爭土地設置土
石方資源堆置場，又出資代償黃麗玲之抵押債務一節，有上開燕巢區農會及高雄市政府工務局函文在卷可按，乃已足認李文龍確係以李佳享清償黃麗玲抵押債務之方式給付系爭土地買賣價金之部分。則李佳享對李文龍表明願清償系爭土地上之農會貸款，縱其清償之目的為共同投資及取得系爭土地所有權，而與李文龍認知係借款非合資購買系爭土地及對非親自使用系爭土地之細節不明，仍與常情無違，尚不得因其等二人主觀認知之合夥投資條件互有出入，而認定李文龍未實際支付系爭土地買賣價金，及李文龍與黃麗玲間系爭土地買賣債權暨物權契約均為通謀虛偽意思表示。此外，上訴人復未舉證證明李文龍、李佳享未實際承擔上開燕巢區農會借款債務，是以，上訴人上開主張，均與事實不符而不足採。
⒋黃麗玲所有三信陽明分社帳戶於99年7 月16日存入之467 萬元
，乃經黃麗玲當日全數領出一節，業經前述，佐以鄭豐民證述：李文龍直接交給黃麗玲467 萬元，其中450 萬元請黃麗玲交給公司周少卿經理發薪資與員工，發薪資料於周少卿處等語（見原審卷㈠第305 頁至第306 頁）；另周少卿證述：鄭豐民或黃麗玲有給我450 萬元處理員工薪資，當時以公司經理身分處理此事，老闆係鄭豐民，該款項除200 至300 萬元發薪外，尚用於公司地上機械運輸移除、整地費用約300 至400 萬元，機械運輸單據已找不到，員工領薪部分還有切結書，款項不足部分由我墊付，鄭豐民欠我至少100 至200 萬元等語（見原審卷㈡第114 頁至第117 頁），及今禧、和宜亨、維真99年5 月員工領薪明細單及切結書（下稱系爭領薪資料，見原審卷㈡第17
3 頁至第206 頁）所示員工共計40人，領取99年5 月薪資合計1,852,086 元，亦即系爭領薪資料雖與周少卿所述發薪數額不一致，惟黃麗玲收受467 萬元後如何運用，係屬出賣人之私事，縱周少卿未清楚說明款項用途，如此尚難據此推認李文龍未交付價金。況且，上訴人未曾證明該467 萬元自黃麗玲前開帳戶提領後，已交還李文龍，則上訴人主張黃麗玲、李文龍間未實際交付467 萬元價金等語，自非可採。
㈤綜上，黃麗玲與李文龍就系爭土地之買賣，顯已就標的物及價
金意思表示合致予以明確約定，並實際交付部分價金及抵充價金，且上訴人未提出其他具體證據證明黃麗玲、李文龍間就系爭土地所為系爭買賣與移轉所有權登記行為係基於通謀虛偽意思表示而為，則揆諸前揭說明，黃麗玲與楊文龍間之買賣應非屬通謀虛偽意思表示。因上訴人所舉事證不足認定黃麗玲、李文龍間所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為係基於通謀虛偽意思表示而無效，則黃麗玲已非系爭土地之所有人，無從依民法第767 條第1項 之規定，請求李文龍塗銷系爭土地所有權移轉登記；復李文龍為系爭土地之所有人，自無不法侵害黃麗玲之權利。是以上訴人自無代位行使黃麗玲之民法第767條或第184 條權利之餘地。
蔡曾秀慧與李文龍就系爭土地設定系爭抵押權擔保之債權6 百
萬元是否因通謀虛偽意思表示而無效？上訴人得否依民法第24
2 條代位黃麗玲行使民法767 條或第184 條之權利，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求蔡曾秀慧塗銷系爭抵押權設定登記？㈠按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信
賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第
759 條之1 定有明文。又按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1 月23日修正公布同年7 月23日施行之民法第759 條之1 第1 項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任。（最高法院99年度台上字第592 號裁判意旨參照）因此，上訴人主張蔡曾秀慧與李文龍就系爭土地設定系爭抵押權擔保之債權6 百萬元因通謀虛偽意思表示而無效等語，自係以蔡曾秀慧明知李文龍非系爭土地之所有人，非善意信賴系爭土地之登記，始故意設定虛偽之抵押登記，上訴人自需就此主張舉證以實其說。
㈡經查：蔡曾秀慧於99年7 月5 日自上海銀行鳳山分行匯款2 百
萬元至楊尚學帳戶，以兌現陳嬿羽、林宗鴻提出交換之附表二編號1 、2 之本票，嗣李文龍於99年7 月13日取得系爭土地所有權登記同時，將系爭土地設定系爭抵押權予蔡曾秀慧，約定債務清償日期係99年8 月6 日，遲延利息為每萬元每日3 元，利率、違約金均無約定一節，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁、第112 頁至第113 頁），並有土地登記第二類謄本、高雄市政府地政局岡山地政事務所100 年3 月16日函附系爭土地抵押權登記申請書案件影本在卷可據（見原審卷㈠第16頁至第18頁、第152 頁至第159 頁），足認蔡曾秀慧與李文龍間確有借款合意及交付之事實，且李文龍亦已設定系爭抵押權與蔡曾秀慧，以擔保借款債權。是以蔡曾秀慧主張因知悉李文龍欲買受系爭土地，故於交付借款時要求李文龍取得系爭土地所有權時，應設定600 萬元之抵押權與蔡曾秀慧等語，乃與登記資料相符，而堪信為真實。則揆諸上開說明，縱使黃麗玲與李文龍間對系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示，亦因蔡曾秀慧善意信賴系爭土地所有權移轉之登記，申請設定系爭抵押權以擔保自己之債權，而應受保護。
㈢又查：蔡曾秀慧業已借款並交付200 萬元與李文龍，已如前述
，縱蔡曾秀慧尚未交付其餘400 萬元借款，亦僅於蔡曾秀慧實行抵押權時，不得就未交付之借款求償，尚不得系爭抵押權未有從屬之真實債權，況且，上訴人就蔡曾秀慧與李文龍乃故意設定虛偽之抵押登記，並未舉證以實其說，如此自無從認定蔡曾秀慧與李文龍就系爭土地設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示。因本件抵押權設定非屬通謀虛偽意思表示，即非無效，再者，上訴人所舉事證不足認定黃麗玲、李文龍間所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為係基於通謀虛偽意思表示而無效，亦即黃麗玲已非系爭土地之所有人，上訴人自無從依民法第242 條代位黃麗玲行使民法第767 條或第184 條之權利，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求蔡曾秀慧塗銷系爭抵押權設定登記。
綜上所述，上訴人主張本於依民法第242 條、第767 條或第18
4 條之規定，請求㈠確認黃麗玲、李文龍間就系爭土地之買賣債權關係及所有權移轉物權關係均不存在；㈡李文龍應將前項以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，所有權回復登記為黃麗玲名義；㈢確認李文龍、蔡曾秀慧間就系爭土地，於
99 年7月13日所設定之系爭抵押權所擔保之債權關係不存在；㈣蔡曾秀慧應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書 記 官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。