臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第37號上 訴 人 陳華禎訴訟代理人 石繼志律師
邱超偉律師被 上訴 人 嘉運船務代理股份有限公司法定代理人 黃富得訴訟代理人 廖傑驊律師
張清雄律師吳晉賢律師上列當事人間請求給付盈餘分配款事件，上訴人對於民國101 年
2 月21日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第184 號第一審判決提起上訴，本院於101 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。次按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199 條第2 項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例參照）。
二、本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）606 萬8776元及法定遲延利息，係主張：依被上訴人於97年8 月8 日製作之股東分配盈餘表，上訴人可分得707萬8128元，扣除上訴人7 、8 月份之勞健保費9352元，再扣除上訴人預向被上訴人領取之100 萬元分配款，被上訴人仍積欠上訴人606 萬8776元之分配款未付等語，故而據以訴請如數給付。嗣因被上訴人於原審抗辯：上訴人擔任被上訴人會計期間，曾私擅數次動用被上訴人存款，縱未成立侵占罪，但上訴人願意承擔700 萬元債務，算作向被上訴人借款70
0 萬元，爰以該700 萬元與分配款抵銷（原審卷一第170 至
171 頁背面），上訴人乃否認有挪用被上訴人資金之情事，主張：700 萬元是經被上訴人之同意及指示在大陸投資不動產，該不動產以上訴人名義登記，隨時可過戶至被上訴人名下，如果被上訴人要求上訴人承擔大陸不動產，即應將該不動產算入被上訴人之資產項下分配；黃富得（被上訴人法定代理人）說不動產要另外處理，但一直沒處理等語（原審卷二第7 、9 頁）。據上訴人於101 年2 月7 日在原審陳述「承擔大陸不動產是雙方在談分配的時候，原告同意大陸不動產作價七百萬元，作為公司的投資金額，是事後分配的時候，原告同意承擔下來，在她的分配款中扣抵，但是這筆資產『如果』沒有列入公司的資產項下，就沒有辦法拿來做分配的扣抵，會計帳上一定要這樣做」，經法官問以「本件法律關係及請求權基礎為何？」，上訴人答稱「請求給付盈餘分配款，這些錢名義上還在公司沒分配。是依據公司法第232條第1 項，分配的是歷來累積的盈餘，我們有提出資產負債表，證物十才是正確的算法，證物二是錯誤的算法，證物十有資產負債表、營業收入結算表及股東分配盈餘表（卷一165~167 頁），被告應給付原告新台幣8,478,128 元整，因兩造事後有約定大陸投資的不動產作價700 萬元作為股東往來扣扺分配款，再扣掉勞健保新台幣9,352 元整，現在是新台幣1,468,776 元整」，並接續回答「『但是如果被告不承認大陸投資不動產的事，則該不動產屬於保留盈餘而未分配，被告就應該重新計算現金部分的分配』。我們聲明應減縮為新台幣1,468,776 元整」（原審卷第16頁）。綜合上情觀察，上訴人在原審為前後二種各不同金額之請求，後者金額較前者為低，表面上雖存有「數量減縮」形式，然據以對應請求之各該不同金額的起訴事實，範疇亦有實質上差異，即被上訴人有無承認上訴人嗣所主張之「將700 萬元計入重新計算現金之分配基礎」，似關涉上訴人是否將原請求606 萬8776元減縮為146 萬8776元之決定，換言之，所稱「但是如果被告不承認大陸投資不動產的事，．」之真意為何？上訴人減縮聲明是否附有條件？即有所不明瞭或不完足，依上開規定及說明，審判長即應行使闡明權，令上訴人敘明或補充，原法院於未盡此項必要之處置前，即逕問被上訴人「對原告減縮為新台幣146 萬8776元，有無意見？」，因被上訴人辯稱「第一點，原告一直稱說有將公司的錢拿去做大陸投資，事實上公司的部分，至少兩位股東王東平和海陽公司是沒有同意的。700 萬元我們是主張原告是未經公司同意挪用的，因為後來要分配700 多萬元的盈餘給原告，被告有同意把這
700 萬元當作原告向公司的借款，就不追究原告的刑事責任，等於原告對公司負有700 萬元的債務，公司就從要給她的
700 多萬元的分配款抵銷，餘額的部分還有新台幣68,776元整，被告同意給原告新台幣68,776元」「主張抵銷700 萬元」，上訴人遂回應主張「被告如此說有邏輯上的錯誤，第一，被告法定代理人同意及指示的投資，原告就沒有挪用的問題，第二，就算以原告借款700 萬元的方式作股東往來，股東往來也要記載在公司資產負債表的資產項下，否則公司哪來的錢去借給原告，被告說要抵銷掉原告的700 萬元，被告可以抵銷的700 萬元資產從何而來？所以在會計帳上如果沒有記載這筆帳在資產項下，根本就沒有辦法抵銷」（原審卷第16至17頁），從兩造上開對答，似見上訴人因被上訴人不承認有大陸投資不動產之事，而否認被上訴人得以系爭700萬元主張抵銷，該情明顯與其減縮聲明所主張「不動產作價
700 萬元作為股東往來扣抵分配款」內涵不符而有所扞格，則上訴人究係主張大陸投資不動產作價700 萬元得扣扺分配款或不得扣抵分配款？與上訴人減縮聲明有無關聯？攸關上訴人減縮聲明是否附條件，是否生訴訟法上聲明之效力，顯欠明瞭，影響本件訴訟審理之範圍。原法院未盡其闡明義務令上訴人為敘明或補充，遽認上訴人已減縮聲明，踐行之訴訟程序自有重大瑕疵，其就範圍不明確之事實及尚未明瞭之聲明，所為之判決，上訴審自不能據為審查，其訴訟程序即有重大瑕疵。上訴人並據以主張其在原審減縮聲明之條件未成就，原法院誤認其僅請求146 萬8776元，為不服原判決之理由，本院亦無從命其補正，為維護審級之利益，爰依上揭規定及說明，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃國川法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。